獨立董事的貞操兼論其未來性 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 獨立董事的貞操兼論其未來性. ‧. Chastity of Independent Directors and discuss its Future. er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch engchi U 指導教授：林國全博士研究生：姜統掌. 中華民國 105 年 6 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 論文摘要本文以公司治理作為開場，簡述百餘年來我國公司法的濫觴，以及近十年最大的變革為引入獨立董事制度。更指陳國內相關法條中，已將長期以來的股東會中心改變為董事會中心，而企業營運由追求股東最大利益轉換為公司最大利益。旋而，說明公司治理之定義及原則，進而應用公司治理之概念，作獨立董事必要功能之論述。接著闡述監督公司經營者之方式，整體而言，監督方式可分為內部監督和外部監督，然後依 OECD 之架構，探討公司內外部監督型態。由於各界對公司治理實務現狀仍嫌不足，更有殷切期待。值此新. 政治大. 政府財經團隊上路之際，財經法條、辦法、規章有待變革，甚而已計劃逕行全面翻修現行公司法。當此之時，由金融監督管理委員會全力. 立. 推動，代表相當比重社會價值之上市上櫃公司營運監理，業已由傳統. ‧ 國. 學. 董監事之雙軌(二元)制，變更為董事會全面主導營運及監控。國內以公司治理之名，全面單軌(一元)制似已成必然之路。. ‧. 鑑於獨立董事制度施行必要性，本文說明單軌制的美國獨立董事. y. Nat. 現狀，並將傳統監董雙軌制的德國作整理。兼而比較鄰近與我國互為. io. sit. 影響的日中之獨立董事制度實行現狀和法律規範，期待在台灣未來再. a. er. 定位獨立董事，能有更多思考空間。其間，分別介紹各國獨立董事(或. n. v 內部監理)制度之發展，包括該國特殊監理之原因和制度。在此加強 l ni C. U. hengchi 說明其獨立董事制度之功能、獨立董事制度實踐之情形、獨立董事之重要資格和針對獨立董事制度各界提出可能之問題。面對我國獨立董事的實務與挑戰，探討我國獨立董事制度現階段發展情形，分析討論我國獨立董事制度之利弊得失，進而指出目前制度應改進之處。於此之時，針對我國獨立董事的缺點提出建議，並針對各國的特色優點作引用，以提高本文建議調整規範之妥當性。更進一步，將董事會興利除弊的天職，提出兼具各利害關係人權益，與國際接軌的理想性公司治理藍圖。由於本文多項結論建議與現行證券、公司等法規定未盡相同，未. 來實行將可預期以專章修法為必要。其中側重在提高獨立董事的權利 i.

(4) 和義務，力求在獨立董事與一般董事間作區別對待，奠定獨立董事制度效能開展之基石。具體內容包括，主張強化外部稽核的獨立董事占董事會比重，由現行不低於五分之一，提高至不低於三分之一。推動董事會治理長(祕書)為常設單位、依陽光透明為最佳殺菌劑原理，增設吹哨者條款、基於股東行動主義，賦與一定投資比重和持股期間之專職投資法人(以下稱機構投資人)定額法定提名權，以吸引長期且穩定的國內外機構法人和基金的加入，提升長期投資法人股東的比重。並課與揭露相關訊息，以突顯其推介客觀獨立價值。鑑於長期以來，獨立董事不獨立，甚而有之淪為大股東的護航配角。本文希望藉由保護其貞操(忠實義務)之實，進而促建其完整執行. 政治大獨立董事及法定訴追機構如投資人保護中心，行使較目前更嚴格的競立. 功能與例行和不定期權責，並設定歸責條件及規避原則下，得由其他. ‧ 國. 學. 業禁止、歸入權及有限連帶賠償責任等，以專章立法更進一步推動法治與專業獨立董事的公司治理制度，將可蔚為世界典範。. ‧ y. Nat. 【關鍵字】公司治理、獨立董事、股東會中心、董事會中心、OECD、. io. n. al. er. 構投資人、投資人保護中心、競業禁止、歸入權. sit. 公司法、董監事雙軌(二元)制、股東行動主義、治理長、吹哨者、機. Ch. engchi. ii. i n U. v.

(5) 目錄第一章緒論...............................................................................................1 第一節研究動機及背景....................................................................1 第二節研究範圍及架構....................................................................3 第三節研究方法................................................................................5 第二章追求公司治理，獨立董事乃重中之中 ......................................7 第一節公司治理之目的..................................................................7 一、前言 ......................................................................................7 二、股東利益優先論 ..................................................................8. 治政大第二節公司治理之重要性與 OECD 公司治理原則 ..................12 立一、公司治理面向 ....................................................................12 三、企業社會責任論 .................................................................9. ‧ 國. 學. 二、 OECD 公司治理六大原則 ................................................14 第三節我國公司治理發展現況 ...................................................30. ‧. 一、制度推動歷程 ....................................................................30. y. Nat. 二、我國公司治理現況 ............................................................34. sit. 第四節獨立董事制度在公司治理的重要性 ...............................37. er. io. 一、外部監督與內部監理 ........................................................37. n. al 二、獨立董事的職能與期待 .................................................... 47 iv C. n. hen hi U 第三章探討各國獨立董事制度(內部監理)及功能委員會 .................51 gc. 第一節美國獨立董事制度之發展 ...............................................51 一、獨立董事制度之功能 ........................................................51 二、獨立董事制度之實踐 ........................................................54 第二節德國內部監理制度之發展 ...............................................60 一、員工監事制度成重心 ........................................................60 二、『資訊透明度及資訊揭露法』 ........................................62. 第三節日本內部監理制度之發展 ...............................................69 一、日式職工董事及銀行控制監督制度 ................................69 二、外部監察人獨立董事化 ....................................................74 第四節中國獨立董事制度之發展 ...............................................78 iii.

(6) 一、獨立董事制度邁大步 ........................................................78 二、獨立董事與監察人爭功諉過，法治化成翹望 ................83 第四章我國獨立董事的實務與挑戰 ....................................................87 第一節獨立董事現行規範 ...........................................................87 第二節獨立董事不獨立..............................................................104 第三節機構投資人比重持續拉高，投資風險同步揚升 ......... 118 第四節公司治理推升獨立董事全面施行 .................................127 第五章獨立董事伊甸園之原則與建議 ..............................................134 第一節獨立董事再定位─非一般董事，特定功能委員會 .....134 第二節法律及行政規則強化 .....................................................144. 治政大二、陽光透明殺菌法，修訂獨立董事作業準則 ..................147 立三、獨立董事推介制度改變─法定機構投資人推薦 ..........151 一、強化授權以及法律義務，增訂獨立董事專章 ..............144. ‧ 國. 學. 第三節自律協會與吹哨者制度 .................................................157 第六章結論與建議 ..............................................................................162. ‧. 參考文獻.................................................................................................171. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i n U. v.

(7) 表目錄表 1 OECD 2015 年版《公司治理原則》第一、二章與前版比較 .............................................................................................................15 表 2 OECD 2015 年版《公司治理原則》第三章與前版比較 ...17 表 3 OECD 2015 年版《公司治理原則》第四、五章與前版比較 .............................................................................................................19 表 4 OECD 2015 年版《公司治理原則》第六章與前版比較 ...23 表 5 獨立董事、審計委員會及薪酬委員會施行時程 ................90 表 6 獨立董事資格與限制.............................................................91. 治政大應提董事會之重大事項......................................................... 95 立. 表 7 獨立董事獨立性之認定標準.................................................92. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 表 8. Ch. engchi. v. i n U. v.

(8) 圖目錄圖 1 獨立董事之源起 .....................................................................49 圖 2 審計委員會之職權.................................................................98. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vi. i n U. v.

(9) 第一章緒論第一節研究動機及背景觀諸『公司法』第 1 條明文記載：本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記，成立之社團法人。此乃說明公司存在的目的便是營利。但，為誰營利？當然是為了成立公司的股東。為了提昇公司營運效能，多數公司選擇將公司予以公開發行，或更進一步予以推動上市或上櫃。而針對公開發行的股份有限公司，列為『公司法』特別法之管轄範疇的『證券交易法』，其第 1 條立法目的便直接點名「發展國民經濟」。第 2 條便述明，將表彰這些公開發行公司之股東. 政治大. 權益證券及債權人權益之債權證券，給予其募集、發行、買賣等明定制度和辦法，賦與這些符合資格的公開發行公司，得以享有較低廉資. 立. 金成本、較高之債信評等，乃至於股權得公開融通交易等等公開發行. ‧ 國. 學. 才能享有之利益。於此之時，則要談到『證券交易法』第 1 條另一立法目的「保障投資」，則針對這些公開發行公司乃至於上市上櫃公司，. ‧. 作出較『公司法』更為嚴格的監督和管理。是以，我們可以逕為體認，公司法人在主體由一般公司演化成為公開發行公司，甚至於晉升為上. y. Nat. sit. 市(櫃)公司。其股票得以自由於公開交易市場流通之公司，其公司與. er. io. 原股東享有權益與便利更多。其對於不特定投資人和社會大眾之影響. n. 亦形巨大，而相對應遵行義務也隨加重，無論於公法乃至私法規範皆 a v 然。. i l C n hengchi U. 為免監理制度疊床架屋，因應層出不窮的證券金融市場弊端(新巨群、國揚、國產車、力霸、博達、訊碟、皇統、東隆五金、久津、太電、中興銀行等等)，針對公開發行公司、上市(櫃)公司、特別是證券、銀行、保險等金融相關公司之統一監理與公司治理呼聲不斷。乃於 2004 年 7 月 1 日正式設立行政院金融監督管理委員會(以下簡稱金管會)1，以強化外部監督。於此之時，鑑於 2001 年 11 月 12 日公司法 1. 金融監督管理委員會網站之機關緣起：財政部於民國 90 年 6 月通過「金融控股公司法」後，有鑑於國內原金融集團跨行合併或與異業結盟者日漸增多，為避免保險、證券、金融等多元監理制度所可能產生疊床架屋的管理問題，爰函送「行政院金融監督管理委員會組織法」草案至立法院審議，期使金融監理制度由原來的多元化改變成垂直整合的一元化監理，以健全金融機構業務經營，維持金融穩定與促進金融市場發展，此草案經 92 年 7 月 10 日立法院第五屆第三會期臨時會三讀通過，並經總統於 92 年 7 月 23 日公布，將於 93 年 7 月 1 日起新 1.

(10) 大幅修正，其中第 192 條第 1 項，對於股份有限公司之董事、監察人身份已不再定限於股東，得為公司選任非股東之有行為能力之人來擔任董監事，已排除法令上的障礙。此一變動，乃將英美強調公司治理原則，依近代公司法制強調之分離原則，促使股東所有權與董事的經營權分離。而鑑於考量公司之獲利與董事是否由股東擔任無必然關連性，在修法後，使董監事資格不再限於必須具股東身分，而留下引入獨立董事2的空間3。而國內獨立董事此一名詞，則可追溯至 2002 年 10 月台灣證券交易所與櫃檯買賣中心所擬定之《上市上櫃公司治理實務守則》。首度將此一被認為有助於公司治理之獨立董監制度4，透過上市或上櫃契約之規範，要求初次申請上市(櫃)之公開發行公司，. 政治大. 應設置獨立董事至少兩名及獨立監察人至少一名等約定，逕行引進國內公司治理新制度。. 立. ‧ 國. 學. 遲至 2006 年 1 月 11 日我國『證券交易法』配合實務之需，訂定四大修正主題5，首要便是「健全公司治理」，其目標在於提升董事會. ‧. 效能，故正式於法律層次引進獨立董事制度，並增訂董事會得設立審. sit. Nat. 監察人之制度。. y. 計委員會，落實內部監督，以取代國內近百年6的雙軌制之董事會與. er. io. 然而， 2007 年獨立董事新制正式實施以來，國內學者迭有爭議。. n. 反對者認為，若同時存在獨立董事與監察人兩種監督機制，有疉床架 a v. i l C n 屋之感。其次獨立董事相關制度，有違長期以來雙軌制的法律習慣。 hengchi U 進而有認為，法律所擬適用之環境因素差異，才是各國法制所以不同. 之關鍵所在。若獨立董事一旦組成審計委員會時，獨立董事此時不但肩負決定及執行公司業務，又擔任監督之職責。故建議恢復公司法 1980 年之董監併同選舉制，期望由選舉方式之改進，應可在一定程. 2 3. 4 5. 6. 設「行政院金融監督管理委員會」（簡稱金管會），以實踐金融監理一元化目標。余雪明，獨立董事與投資人保護，亞太營運中心金融法制研究會，1995 年 4 月 19 日。王志誠、邵慶平、洪秀芬、陳俊仁，實用證券交易法，新學林，2011 年 10 月修訂二版，第 70-71 頁。王文宇，柯芳枝教授六秩華誔祝賀文集，財經法論集，三民，1997 年 4 月，第 336 頁。該次修法之四大主體分別為「健全公司治理」、「增進證券商業務」、「與外國簽訂資訊商合作協定」、「加強防制證券市場操縱、內線交易不法行為」等。我國第一部公司法頒行於清朝光緒 29 年 12 月 5 日(西元 1904 年 1 月 21 日)，參閱劉連煜、曾宛如、張新平、江朝國，當代案例商業法，新學林、增訂五版，2013 年 9 月，第 3 頁。 2.

(11) 定確保監察人之獨立性7。另一方面，更有學者8認為，獨立董事實為現今公司治理強化之主流，而台灣亦跟上此世界潮流，惟目前所謂獨立董事至少二人之規定仍嫌不足，目前歐美亞洲各主要證券交易所之潮流，朝向要求獨立董事席位增至三分之一之方向補強。本文以為，2001 年『公司法』第 202 條修正後，將長期以來的股東會中心(股東會優位)變更為董事會中心(董事會優位)，而企業營運由追求全體股東最大利益，轉換為公司(不同要素組成的契約結合體)最大利益等變革。由於各界對公司治理課題仍嫌不足，更有剴切盼念，值此新政府財經團隊上路之際，相關行政辦法、規章法條化乃至於計劃全面重新翻修公司法。此代表相當比重的社會價值的公開發. 政治大市櫃公司推行審計委員會制度，公司治理業已由傳統董監事之雙軌立. 行公司之營運監理，在大環境變遷以及金管會等主管機關已全面於上. ‧ 國. 學. 制，全面轉變為董事會主導營運及監控之單軌制9，似已成必然之路。其次，整理目前主要獨立董事單軌制的英美之現狀，以及鄰近互. ‧. 為影響的日、中之獨立董事制度實行現狀和法律規範。在列舉現行國. Nat. y. 內獨立董事制度實行所產生的疑問和爭議，其中賦與獨立性之忠實義. sit. 務的獨立董事，鑑諸多數個案反而淪為控制股東或所謂公司派護航配. er. io. 角。藉由定位功能和履行其法律規範忠實義務以及注意義務，維護其. n. 貞操之論述和重要實現價值。本文則希冀提出必要觀點和解決方案， a v. i l C n 期待在台灣未來再定位獨立董事能有更多思考空間，更進一步就董事 hengchi U. 會興利除弊的天職，提出兼具考量各利害關係人權益，與國際接軌的理想性公司治理藍圖。. 第二節研究範圍及架構本文擬限縮僅以公開發行公司為探討對象，畢竟『證券交易法』 7 8 9. 劉連煜，新證券交易法實例研習，元照，2012 年 9 月增訂十版，第 84-85 頁。王文宇，公司與企業法制(二)，元照，2007 年月，第 108 頁。「….擷取國外公司治理制度之優點，爰規定公司得擇一採行目前董事會與監察人並存的雙軌制，即設置監察人，維持現行公司法上的機關設計，或改採單軌制，即設置審計委員會者，得不再依公司法規定，選任監察人之新制，由公司自行決定之」。參見 2005 年證券交易法部分條文修正草案，第 14 條之 4 第 1 項增訂理由。 3.

(12) 中關於獨立董事及功能性委員會的相關設立規定皆僅以公開發行公司為適用對象。次者，為達成健全公司財務、保障股東權益等目的，公司之控制機制可區分為內部控制機制及外部控制機制，本論文將從內部控制機制中的獨立董事和功能性委員會的建置為探討主軸，最後再研析這些職司監督機關角色的受任人負有哪些義務，並歸納整理現行制度對於公司控制機制的影響及漏洞，以供往後修法之參考。公司治理部分，由於本文探討之獨立董事制度設計之重點，均著眼於對企業經營者及公司營運之監督，故本文在公司治理部分，研究重點將聚焦於公司治理之定義和國際間公司治理之重要原則，並提出 G20 的 2015 版公司治理守則，以及在公司治理概念下，監督公司經. 政治大司內部經營監督機關法制設計之不同，並論述獨立董事制度在公司治立. 營者之內外部監督方式。同時，研究美國、德國、日本和中國對於公. ‧ 國. 學. 理中之重要性。. 由於我國係於 2006 年立法明文引進獨立董事和審計委員會制. ‧. 度，並於 2010 年再立法引進薪酬委員會，由我國近幾年之立法趨勢可知，我國公司內部之經營監督模式，乃逐漸朝向美國之單軌制發. y. Nat. sit. 展，故本文之獨立董事制度，乃以美國法之規範和實務運作，作為主. a. er. io. 要比較研究之參照。. n. v 本文對於研究範圍，將針對所研究之議題，盡可能的蒐集專書、 l ni C. U. hengchi 期刊、論文集、司法判決、實務解釋、相關主管機關之規範以及網路資源等資料，力求背景資料完整及多元。同時，將蒐集所得資料，進行歸納與統整，以之作為本文引據論述之基礎，並根據此基礎，再進一步對於所涉及之相關問題，作出分析和討論。本文之章節安排，除第一章為緒論，第六章為結論外，中間第二至五章，分別為公司治理概述、各國獨立董事制度(內部監理)及功能委員會、我國獨立董事的實務與挑戰、獨立董事伊甸園之原則與建議等。第一章為緒論，介紹本文之研究動機、研究目的、研究範圍及研究架構、研究方法，期許能使讀者了解本論文題目之重點所在。 4.

(13) 第二章為公司治理概述，先說明公司治理之定義及原則，接著說明在公司治理之概念下監督公司經營者之方式監督方式可分為內部監督和外部監督，然後按經濟合作與發展組織 OECD10架構之下，探討公司內部監督機關之監督型態。第三章為各國獨立董事制度(內部監理)及功能委員會，分別介紹各國獨立董事(或內部監理)制度之發展，包括該國特殊監理之原因和制度。亦加強說明獨立董事制度之功能、獨立董事制度實踐之情形、獨立董事之重要資格和獨立董事制度可能之問題。第四章為我國獨立董事的實務與挑戰，探討我國獨立董事制度之. 政治大. 發展情形，整理學界及實務上缺點並分析討論我國獨立董事制度之利弊得失，以及指出現行制度思考可能改進之處。. 立. 第五章為針對獨立董事的現行制度缺憾作研析，並針對獨立董事. ‧ 國. 學. 最重要的獨立性、職權法定以及資訊透明等議題提出建議，並針對各國的特色優點作引用，以提高本文建議之規範的妥當性。. ‧. 第六章為結論與建議，對於我國公司內部監督機關之監督型態，. Nat. sit. y. 逐漸朝單軌制邁進，且對於我國現行證券交易法，關於獨立董事和功. er. io. 能委員會之規範設計，提出本文建議，對於立法者欲以立法模式，達. n. 成健全公司治理之目的 a，所應具備之正確思考模式，提出本文之看法。. iv l C n hengchi U. 第三節研究方法本文以演繹法及歸納法為研究方式，簡述百餘年來我國公司法的濫觴，以及近十年最大的變革為引入獨立董事制度，搭配 OECD 公司治理原則。更在相關法條中將長期以來的股會東中心改變為董事會中心，而企業營運由追求股東最大利益轉換為公司長期最大利益。 10. 經濟合作與發展組織（Organisation for Economic Cooperation and Development, 以下簡稱 “經合組織”）是一個多國政府協力應對全球化帶來的經濟、社會、環境挑戰的獨特組織。同時，經合組織在研究和幫助各國政府應對公司治理、數字經濟、人口老齡化挑戰等新的發展和焦點問題方面也走在前列。該組織為各國政府比較政策經驗、尋求共同問題的解決方案、識別優良實踐和協調國內外政策提供了一個平臺。 5.

(14) 以比較法方式，簡介目前主要獨立董事單軌制的美國現狀，和傳統雙軌制的德國的變遷以及鄰近互為影響的日、中之獨立董事制度實行現狀和法律規範，期待在台灣未來再定位獨立董事能有更多思考空間，更進一步將董事會興利除弊的天職，提出兼具各利害關係人權益，與國際接軌的理想性公司治理藍圖。再以目前國內實務現況，因勢利導，並以法釋義學方式，分別探討獨立董事主要法律授權與相關行政規則，並依股東和公司價值最大化的差異，進一步探討獨立董事的權利和義務，與一般董事的區別，並整合提出現階段獨立董事之可能弊害之處。在根據內部治理與外部治理等分類，提出協助獨立董事制度開展的基礎，並歸納現有的建議與本文的看法，以求國內獨立董. 政治大. 事的貞操(忠實義務)不再是空談。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(15) 第二章追求公司治理，獨立董事乃重中之中遙想座師在『公司法』第一堂課，以莊子『積卑而為高，合小而為大，合併而為公之道，是謂公司。』11作為「公司」一詞之語源。而進一步明示『共同之事而無私』之謂，合眾人資源共同執掌經營之事業體是也。. 第一節公司治理之目的一、前言. 政治大項法律行為，在經濟上亦得以法人身分從事各類商業及交易行為。在立市場上則提供社會大眾消費、投資及就業之機會，可說是現今社會中公司在法律上乃具有獨立法人格之營利組織，得以公司名義為各. ‧ 國. 學. 最重要的法人團體，舉凡個人食衣住行育樂事項，幾乎可說是無所不包，充斥在每一個人日常生活中，公司法人之影響由此可見一斑。. ‧. 自 1997 年亞洲金融風暴以降，歷經美國恩隆案及全球金融海. sit. y. Nat. 嘯，公司治理（Corporate Governance）12此一課題備受國際重視，近. io. er. 年各國均致力於公司治理推展，並積極強化公司內部監督機制之改革。公司治理是一套以平衡公司之經營者、所有者及其他利害關係人. n. a. v. l C 權益為前提，而對公司所採行的控制及管理制度。其主要目標乃透過 ni. h. i U. engch 以股東為核心的制度設計，對管理階層的權力產生制衡，進而實現公. 司整體決策。因此有效的監督機制之設計非常重要，而如何建立一合理健全之監督機關，無疑是公司治理的重心13。由於在現代社會，公司的影響力無遠弗屆。然而，公司為何存在？為誰而經營？只為股東利益？或為社會公益？這樣的問題也變成各 11. 12. 13. 參見莊子雜篇則陽：『是故丘山積卑而為高，江河合水而為大，大人合併而為公。』其大意乃為容納各才，才能大公無私。今則用以公為共同，司則為營運管理，公司則為一共同經營管理之社團法人。關於「公司治理」定義依王志誠『企業組織再造法制』乙書提及，目前並無統一的定義，依 Douglas M.Branson 教授之研究，公司治理一詞最早是由 John Kenneth Galbraith 教授於 1960 年代時提出，再由學界逐漸發揚光大。楊敏華，企業與法律─公司治理之監事制度研究，財團法人中華公司治理協會出版，2004 年 2 月初版，第 2 頁。 7.

(16) 國的公司法長久存在爭議的焦點14。主張股東優先者認為，經營者應優先追求股東的利益；而另一方，則主張企業除為公司創造收益，還應同時為包括為員工及債權人等利害關係人，作出更大貢獻。. 二、股東利益優先論公司因股東出資而成立，是以股東是公司的經濟上所有人。經營者受僱於股東，應向股東負責。主張此說最力者當推哥倫比亞大學的公司法教授 Berle（1895 年～1971 年），他在 1931 年發表於哈佛法學評論（Harvard Law Review）的文章中表示，經營者受股東的託. 政治大東，於處理公司業務時亦應以股東全體利益為優先考量。到了 1970 立. 付，應盡其受託人義務為股東利益而經營，其權利之行使既源自於股 15. 年代，Friedman 教授（1912 年～2006 年）接續將此說發揚光大，. ‧ 國. 學. 並發表「企業的社會責任就是增加自己的利潤」（ The Social Responsibility of BusinessIs to Increase Its Profits）一文，獲得不少學. ‧. 者支持，進而運用經濟分析方法，提出以下論點16：. Nat. sit. er. io. 益。. y. 1. 股東為公司所有人，經營者受僱於股東，應為股東牟取最大利. n. al 2. 經營者若欲實現社會責任，經常必須做出違反股東利益的決 iv C. n. hengchi U 策，這如同處分股東與員工的收入，無異於是對股東及員工課稅，並由經營者決定稅收的用途，此種行為是不道德的。. 3. 企業經營者為股東所選出，並非政府公務員，如在企業經營決策過程中經營者以政治考量取代市場機制，即如同以非公務員身分行使公務員職務，此不僅缺乏正當性，亦與公司經營目的不符。而且，企業如既要為股東牟取最大利益，又要顧及社會大眾之公益，將導致經營績效不易達成，甚或使經營者濫權，以公司資源圖謀私人利益。 14 15 16. 劉連煜，新證券交易法實例研習，同前註 7，第 98 頁。 Adolph A. Berle, Corporate Powers as Powers in Trust, 44 Harv. L. Rev. 1049 (1931). 梁雅菁，公司治理與內部監督機制之研究─以監察人、獨立董事及審計委員會為中心，高雄大學法律學系研究所碩士論文，2014 年 1 月，第 12 頁。 8.

(17) 4. 消費者與公司股東、員工及債權人利益並不一致，如欲兼顧各方利益，經營決策將難以形成。例如，公司調高或降低產品售價，即無法同時使員工、股東與消費者均因此受益。 5. 股東與公司關係最為密切，也最關心公司整體利益。公司如以追求股東最大利益為目標，其同時亦使員工與債權人受益，且債權人、員工及消費者等利害關係人的權利可透過契約或法令規定獲得保障，而無須列入考量。是以公司決策面向，惟有公司僅對股東負責，才能發揮經濟效率，並使多數人受惠。美國民間法律團體美國法曹協會（American Bar Association ，簡. 政治大. 稱 ABA）及州法的規定，都採取股東利益優先原則。其指出所謂公司最大利益，其實就是股東利益優先原則的表現。根據模範商業公司. 立. 法第 8.30 條規定的說明，經營者有寬廣裁量權，決定何種情形符合. ‧ 國. 學. 公司最大利益，因此經營者仍然可以在符合公司利益的前提下，考量利害關係人的權益。而契約說(Contractarian)更主張，公司袛是多數契. ‧. 約的連結，而非可以被擁有的主體。當事人可以依契約維護自身權益，與股東需藉信賴關係(fiduciary relation)保護的情形不同。因此，. y. Nat. sit. 經營者如果袛對股東負責，為股東謀取最大利益。而債權人、員工、. n. 17 。揮經營效率，並促進社會整體褔祉的作法 a. er. io. 消費者等利害關係人的權利，另以契約或法令規定加以保障，才能發. iv l C n hengchi U. 三、企業社會責任論此學說主張，經營者必須妥善照顧員工、消費者、債權人及社會整體的利益，即使因照顧利害關係人的利益而減損股東的利益，經營者亦應為之。但公司並未改變其營利事業的性質，袛是在股東最大利益和利害關係人利益之間，求取較佳的平衡。相對 Berle 教授的主張，Dodd 教授18亦在 1932 年出刊的哈佛法學評論中提出不同論點，他認為制訂完善的法規保障股東權益固無可厚非，但公司經營者並非 17 18. 賴英照，股市遊戲規則─最新證券交易法解析，元照，再版，2009 年 10 月，第 153 頁。 E. Merrick Dodd, For Whom Are Corporate Managers Trustees？, 45 HARV. L. REV. 1145(1932). 9.

(18) 只是股東的受託人，只純為股東的利益而經營。公司應當負有更重大的社會責任，其影響力所及不單是參與投資的股東，甚至是公司的員工、上下游廠商及社區居民等，也都與公司休戚與共、相互依存。因此，公司除了為股東賺錢牟利外，還應該為社會提供服務，此在電力、鐵路等公用事業中尤其明顯。此說學者較重要的主張為19： 1. 有以「團隊生產理論」（team production theory）20反駁股東利益優先論者。認為公司的產品係經營者、員工、股東及其他利害關係人共同貢獻付出之結果，並非單憑股東力量可完成。而董事會則是負責居中協調各群體的利益，使其盡其所能為公司努力，以發揮最大效率。因此，董事會並非純為股東利益而經. 政治大. 營，亦非僅是股東受託人。. 立. 2. 另有學者引用「法人實在說理論」21，主張公司與自然人係分別. ‧ 國. 學. 存在的實體，同為社會成員之一，可享受權利，亦負有社會義務。又公司與社會成員間成立事實上的社會契約關係，根據契. ‧. 約內容，公司負有促進社會整體利益並增進大眾福祉的義務，而公司與員工間的僱傭契約，經營者亦對員工負有一定範圍之. y. Nat. sit. 照顧義務。故公司應非以追求股東最大利益為唯一目標，如公. 19. 20. 21. al. n. 任。. er. io. 司之營業有損害他人或整體社會的行為，公司即應負賠償責. Ch. engchi. i n U. v. 梁雅菁，公司治理與內部監督機制之研究─以監察人、獨立董事及審計委員會為中心，同前註 16，第 13 頁。 Margaret M.Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va.L.Rev., 247(1999). 此為對法人的一種基礎理論，現為法人理論之通說。實在說主張法人既非法律虛構擬制的，也並不是沒有團體意思和團體利益，而是有其社會實在，法人本身就是客觀的獨立主體，主要有有機體說、組織體說和社會作用說。 10.

(19) 3. 依據經營判斷法則（Bussiness Judgement Rule，亦有譯為商業判斷法則）22，經營者所為之決策如出於善意，未涉及自身利益的考量，並依據充分資訊，相信其所為之決定是最佳選擇，經營者有彈性自主的空間，不僅股東無權干涉，法院亦不會介入審查。是以，賦予經營者裁量權實有必要，如以公司資源從事公益活動，尚不得認係濫用資源或濫權，若未賦予經營者裁量權或不適用商業判斷法則，那將對公司決策造成阻礙，並有損企業經濟效益。 4. 大企業往往擁有龐大的人力、物力等資源，其對社會的影響力與政府相較，亦不遑多讓，甚或有認其為「準政治機構」. 政治大源，發揮影響力以造福全民，不該僅為追求股東利益而漠視其立（quasi-political institution）者。因此，公司應該善用其企業資. ‧ 國. 學. 他成員之權益23，況且，公司善盡社會責任，並不必然與損害股. 東利益劃上等號。又從企業長久經營的角度來說，企業經營者. ‧. 如能兼顧員工、消費者或其他社會成員利益，不只可為公司吸. sit. Nat. 東亦隨之獲益。. y. 引優秀人才，更可建立良好品牌形象，創造更大經濟利益，股. er. io. 美國法律學會（American Law Institute，簡稱 ALI）在 1984 年. n. 公布的「公司治理準則」 a （Principles of Corporate v Governance，後於 24. 1994 年修訂. i l C n ）第 2.01 條中說明： h e n 「公司業務經營應以增加公司盈餘 gchi U. 及股東利得為目標；惟即使對公司利潤及股東利益均無所提升，公司. 經營業務時，a.仍應與自然人在相同程度內，負遵守法令之義務；b. 得適切考量倫理因素，採取適當負責之商業行為；c.為促進公共福祉、人道主義、教育及慈善目的，得在合理範圍內，使用公司資源，從事捐助行為。」，從上述規定可知現在企業不僅僅以追求公司股東最大利得為目標，兼顧兩說利益，採取折衷說之見解。而在公司善盡社會責任，是不是必然傷害股東的利益？許多企業負責人認為，從長. 22. 23 24. 蘭迪‧霍蘭大法官（Justice Randy J.Holland）著，陳春山主持翻譯，美國公司法─德拉瓦州公司法經典案例選輯，2011 年 10 月，第 15-16 頁。參見 Twenty-First Century, 51 U. Kan. L. Rev.,99 et. Seq.(2002)。 All Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendations(St. Paul, Minn. 1994) 11.

(20) 遠的觀點來看，未必如此。許多學者25也相信，公司如能重視員工權益，創造更好的工作環境，將有助於吸引優秀人才、而重視消費者及社會整體利益，可以改善公司的形象，增加消費者品牌價值，對公司永續發展反而有利。. 第二節公司治理之重要性與 OECD 公司治理原則一、公司治理面向何以公司治理為公司經營之中不可或缺之要素，蓋公司乃以營利為目的之社團法人，為使公司依章程所定之方向經營，並在謀求股東. 政治大. 利益最大化之同時能兼及交易安全之保護。如何以一定制度或方法，. 立. 調和公司經營時所生之各種利害衝突，實屬必要。否則公司動輒遭經. ‧ 國. 學. 營階層掏空，進入破產或重整甚至解散，不但與公司原先設立之本旨不合，更有害國家及個體經濟26。. ‧. 依國際通識，由於公司治理旨在營造一個講信用、高透明度和問. y. Nat. 責明確的環境，從而獲得長期投資、金融穩定和商業誠信，進而支持. sit. 更強勁的增長和更具包容性的社會 27 。G20 二十國集團/經合組織. er. io. OECD《公司治理原則》適切的提供了這一基準。它清楚地確定良好. n. al 公司治理架構的關鍵組成部分，並為在國家層面的實施，提供切實的 iv C. n. hengchi U 方針。與二十國集團的合作為該原則提供了一個真正的全球影響力，並進一步強調該原則反映了不同發展階段和法律體系下，各國的經驗與宏願。公司治理的準則和規定，要適應於實施的當地環境才能可行中肯。這正是為何 2015 版的《公司治理原則》，建立在大量涉及公司和金融領域改革的實證和分析之上。包括，在全球金融危機中，汲取的公司治理方面的主要教訓與經驗，跨境所有權的增加和證券市場運作方式的變革，以及從居民儲蓄到公司投資，其延伸更長和更複雜的投 25 26. 27. 賴英照，股市遊戲規則─最新證券交易法解析，同前註 17，第 159 頁。王文宇，設立獨立董監事對公司治理的影響，法令月刊第 56 卷第 1 期，2005 年 1 月，第 50 頁。 G20 經合組織秘書長 Angel Gurría 在《二十國集團/經合組織公司治理原則》序中所陳述。 12.

(21) 資鏈而帶來的後果。這個基於事實的研究成果已反映在相關建議中。同時，《公司治理原則》還涉及許多利益相關者的權利，而這些利益相關者的就業和退休儲蓄取決於企業的績效和誠信度。目前的首要工作是使《公司治理原則》得到充分的利用，讓國家和公司因更好的公司治理而受益。為此，經合組織將與二十國集團、各國機構以及其它國際組織共同評估公司治理的原則，以支持《公司治理原則》的適應當地國家需要。二十國集團/經合組織《公司治理原則》（G20/OECD Principles of Corporate Governance）28，幫助政策制定者評估和完善公司治理的法律、監管以及制度，從而助力於整體經濟效益，更得以維持其持續增長和金融穩定。. 政治大. 該原則自 1999 年首次發佈以來，已成為全球範圍內政策制定立. 立. 法者、投資者、公司以及其他利害關係人的國際基準。除歐盟之外，. ‧ 國. 學. 《公司治理原聯合國也建立全球盟約的機制，以促進企業社會責任29。則》也被金融穩定委員會採納作為《健全金融體系關鍵標準》（Key. ‧. Standards for Sound Financial Systems）之一，並為世界銀行《關於遵守標準和守則的報告》（ROSC）提供公司治理方面的根據。. y. Nat. io. sit. 本文介紹之版本為 2015 年版之《公司治理原則》，是修訂自 2014. a. er. 至 2015 年的第二次修訂版。其修訂的基礎是前版修訂之 2004 年版的. n. v 《公司治理原則》，包含以下達成的共識。即高度透明、問責明確、 l ni C. U. hengchi 董事會監督、尊重股東權利、關鍵股東角色等，成就營運良好的公司治理體系的基礎部分。這些核心價值被保留和加強以反映自 2004 年. 以來的經驗，同時確保此原則一如既往的高品質、相關度和實效性。觀諸此一版本《公司治理原則》於 2015 年 4 月，二十國集團/經合組織公司治理論壇對《公司治理原則》草案進行了討論。該會議後，經合組織理事會於 2015 年 7 月通過了《公司治理原則》。隨後，《公司治理原則》被提交至於 2015 年 11 月在安塔利亞召開的二十國集團領導人峰會，並獲審議通過，被採納為《二十國集團/經合組織公 28. 29. 引用該出版物的格式為：OECD (2016), 二十國集團 / 經合組織公司治理原則 , OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264250574-zh 聯合國前祕書長安南(Kofi Annan)1999 年 1 月 31 日在世界經濟論壇的集會中，向全球各地的企業領袖提出全球盟約(Global Compact)，試圖為企業社會責任建立國際共通的標準。 13.

(22) 司治理原則》（G20/OECD Principles of Corporate Governance）。《公司治理原則》旨在幫助政策制定立法者，評估並完善公司治理的法律、監管和制度，以保障經濟效率、可持續發展和金融穩定。實現這一目標的主要方式是給予股東、董事會成員、高層主管以及金融仲介機構和專業服務機構正確的引導，使其在分權制衡架構內履行各自職責。《公司治理原則》力求簡明、易懂並能在國際範圍內通用。根據《公司治理原則》，政府機構、半政府機構或私營部門負責實施相關計畫，以評估公司治理架構的品質，並制定更為細化的能夠顧及不同國別之經濟、法律和文化差異的強制性或非強制性規定。《公司治理原則》主要適用於公開發行公司，無論是金融類公開發行公司，. 政治大原則》中的某些原則可能更適宜於大型公司，但是政策制定也會希望立. 還是非金融類公開發行公司。儘管相對於小型公司而言，《公司治理. ‧ 國. 學. 憑藉該原則來提高所有公司（包括小型公司和非上市公司）之良好公司治理的意識。. ‧ sit. y. Nat. 二、 OECD 公司治理六大原則. er. io. 首度由 G20 峰會通過的 OECD 2015 年版《公司治理原則》分為六個不同的章節：第一章為確保有效公司治理架構的基礎；第二章為 a. n. v i l n Ch 股東權利和平等待遇及關鍵所有權功能；第三章為機構投資者、證券 engchi U 交易所和其他仲介機構；第四章為利害關係人的作用；第五章為資訊披露和透明度；第六章為董事會責任。看觀察趨勢和重點，本文在此亦成前後版本之比較。相較先前的 2004 年版 OECD 公司治理原則，針對機構投資者為新增的項目，董事會責任則成為本次版本的描述焦點。《公司治理原則》是基於以下內容有所認識的基礎上所制定的：公司治理政策對於投資者信心、資本形成和配置等廣泛經濟目標的實現，發揮著重要作用。公司治理的品質，影響公司獲取其發展所需資金的成本，以及直接或間接的資金提供方對於是否能公平、合理參與並共用價值創造的信心。因此，公司治理規則和實踐體系共同構成一 14.

(23) 個架構，有助於縮小儲蓄存款與實體經濟投資之間的差距。因此，良好的公司治理將使股東和其他利害關係人確信其權利受到保護30，而且將使公司能夠降低資金成本，易於進入資本市場籌措資金。在當今全球化的資本市場上，國際資本流動使公司能夠從更大規模的投資者群體獲得融資。如果各公司和各國要充分利用全球資本市場，並吸引長期資本，公司治理安排必須確實及可信、獲得其他國家的充分理解，並符合國際公認的原則。即使公司並沒有主要依靠海外融資管道，可靠的公司治理架構在有效監管和執行機制的支持下，也會有助於提升國內投資者的信心。降低資金成本，支撐金融市場的良好運行，終將催生更穩定的融資管道。. 次. 學. 章. ‧ 國. 表 1. 政治大 OECD 2015立年版《公司治理原則》第一、二章與前版比較 2004 版. 2015 版. 確立有效公司治理架構基礎。. 版本比較. 確保有效公司治理架構的基礎。前後版大. ‧. 有效的公司治理架構，應促進市場公司治理架構應提高市場的透致相同透明化、提升其效率，與法律規範明度和公平性，促進法律規範符. y. Nat. 一. 執行提供支援。. er. io. 同機關間的責任。. sit. 相符，並明確區分出監督與執行不合法治原則，並為有效的監督和保障股東基本權之行使。. 股東權利、公平待遇以及關鍵所突顯股東. n. al. Ch. i n U. 有權功能。. engchi. v. 權利救. (1)提供安全可靠的股東登記方式。公司治理架構應保護和促進股濟。 (2)自由讓與或轉換股份。二. 東行使權力，確保全體股東的平. (3)定期和及時地取得與公司相關等待遇，包括少數股東及新進股連的重大資訊。. 東。在權利受到侵犯時，應保障. (4)參與股東常會並享有表決權。. 全體股東均有機會獲得有效救. (5)選任及解任董事。. 濟途徑。. (6)分享公司利益等六項基本權利。資料來源：作者整理於 OECD《公司治理原則》各版本. 30. 劉連煜、曾宛如、張新平、江朝國，當代案例商業法，同前註 6，第 10 頁。 15.

(24) (一) 第一章為確保有效公司治理架構的基礎要實現有效的公司治理，必須存在健全的法律、監管和制度架構，供市場參與者在建立私人契約關係（private contractual relations）時能夠依靠。這種公司治理架構，通常由法律、監管、自律安排、自願承諾和商業實踐等這些要素構成。而這些要素往往受到一國特定的環境、歷史狀況以及傳統習慣的影響。因此，法律、行政監理、自律安排、自願標準等的理想融合體，即公司治理架構，也因國而異。基於遵循或解釋原則的公司治理準則等法律要素，能夠對公司治理架構中法律和法規要素進行有益的補充，從而為公司提供彈性空間，並解決各個公司的特定問題。特定情況下對一個公司、投資者或利害關係. 政治大人和利害關係人普遍適用。隨著新經驗的積累和市場商業環境的變立. 人有效的措施，並不一定對其他營運情況或不同環境下的公司、投資. ‧ 國. 學. 化，適時審議公司治理架構的不同條款，而且必要時應當進行調整。 (二) 第二章為股東權利、公平待遇及關鍵所有權功能. ‧. 股票投資者擁有一定的財產權利，例如股份公開交易的公司之任. y. Nat. 何股份都可以被購買、出售或轉讓。任何股份都賦予投資者在承擔不. io. sit. 超過其投資額的有限責任之前提下，分享公司利潤的權利。此外任何. n. a. er. 股份的所有權，均可通過參與股東大會和投票的方式，去瞭解公司資訊和影響公司的權利。l. Ch. en. hi. i n U. v. gc 然而實務上，公司日常運作不能由股東投票進行直接管理。而持股人可以區分為個人和法人機構兩種群體，他們的利益、目標、投資期限的長短和能力差異很大。但公司之管理，要求必須能夠快速做出商業決策。鑒於這些事實，以及在快速、瞬息萬變的市場中管理公司事務的複雜性，股東不應被期望來承擔管理公司事務的責任。公司戰略和營運的責任，往往掌握在董事會，以及由董事會選擇、激勵和必要時更換的管理團隊的手中。資本市場的發展和正常運行，取決於一個關鍵因素：投資人相信他們所提供的資本不會被企業管理者、董事會成員或有控制權的股東濫用或挪用。但，董事會、管理者和有控制權的股東，有可能參與到 16.

(25) 損害無控制權的股東利益活動中，以牟取其個人利益。為保護投資人利益，需要有效區分事前股東權利及事後股東權利。事前權利包括，股份優先購買權和以特定多數表決方式進行某些決策的權利。而事後權利則允許股東在權利受到侵犯時，尋求救濟。由以上公司治理架構之有效保護，各別股東以及所有權才能獲得保護，資本市場才能有信任之基礎。. 表 2 章次. OECD 2015 年版《公司治理原則》第三章與前版比較 2004 版. 2015 版. 公司應公平對待股東。. 立. 治政機構投資者、證券交易所和其大他第三方機構。. ‧ 國. n. al. 的收入之間原本明確直接的關係在減弱，在最終的受益人和公司之間存在很多的第三方機構。作為獨立決策者存在的仲介結構，對投資者參與公司治理的誘因和能力產生影響。機構投資者持有的股權投資份額已顯著增長，其所擁有的很多資產由專業的資產管理人管理。機構投資者和資產管理人. er. io. sit. y. ‧. Nat. 公司治理架構應當在投進資條的每一環中都提供健全的激勵因素，並規定證券交易所運行應當有利於促進良好公司治理實踐。在制定公司治理法律和監管架構時，公司績效和最終受益人. 學. 指公司應公平對待所有股東，包含少數股東與外國股東，且所有股東於權利受侵害時，均應有機會獲得有效的補償，亦即公司對於持有相同股份種類的股東均應同等對待。. 三. 版本比較. Ch. engchi. i n U. v. 參與公司治理的能力和利益發生了很大變化。對某些機構投資而言，參與公司治理，包括投票權的實施，是其經營模式的天然組成部分。資料來源：作者整理於 OECD《公司治理原則》各版本 17. 1.將機構投資者角色突顯，並期待給予更大的結合空間。 2. 中間仲介機構可扮演誘因及促進角色。.

(26) (三) 第三章為機構投資者、證券交易所和其他仲介機構在制定公司治理法律和監管架構時，為了使其有效發揮作用，必須考慮到當地的經濟實況。在許多司法管轄區，公司績效和最終受益人的持股收入之間原本明確直接的關係在減弱，公司治理實踐和所有權關係發生了變化。實際上，投資鏈往往長而複雜，在最終的受益人和公司之間存在很多的仲介機構。作為獨立決策者存在的仲介結構，對投資者參與公司治理的誘因和能力產生影響。機構投資人（包括共同基金、養老基金、保險公司和對沖基金）持有的股權投資份額已顯著增長，其所擁有的很多資產由專業的資產. 政治大. 管理人管理。機構投資人和資產管理人參與公司治理的能力和利益發. 立. 生了很大變化。對某些機構投資人而言，參與公司治理，包括投票權. ‧ 國. 學. 的實施，是其經營模式的天然組成部分。但是，另外一些機構投資人向其受益人和客戶提供的商業模式和投資戰略，可能就不鼓吹積極的. ‧. 股東參與，也不鼓勵投入資源來支持積極的股東參與行為。如果股東參與並非機構投資者商業模式的一個要素，也非投資戰略的組成部. Nat. sit. y. 分，那麼強制其參與（比如，通過投票）可能起不了任何作用，同時. er. io. 也容易導致強制參與的行為流於形式。. n. al 《公司治理原則》建議機構投資者披露與公司治理有關的政策。 iv C. n. hengchi U 然而，在股東會行使投票權還是股東參與公司治理的唯一管道。至於. 直接與董事會、管理層接觸和對話，也是經常使用的股東參與方式。近年來，某些國家31已開始考慮採用要求機構投資人自願簽署參與治理的股東參與守則《股東盡職治理守則（Stewardship codes）32》。其中，我國亦於 2016 年著手進行。. 31. 32. 英國財務報告委員會(The Financial Reporting Council，簡稱 FRC) 於 2010 年發布《UK Stewardship Code》(英國盡責管理守則)；日本金融廳於 2014 年 2 月發布《盡責機構投資人原則》，作為首相安倍晉三「日本振興策略」之一環；馬來西亞證券委員會(Securities Commission Malaysia)與小股東保護組織(Minority Shareholder Watchdog Group)合作，於同年 6 月發布《Malaysian Code for Institutional Investors》(馬來西亞機構投資人守則)；香港證監會亦於 2015 年 3 月發布《負責任的擁有權原則》草案，並進行意見徵詢。國內由金管會推動，由證券交易所發出要求執行之『機構投資人盡責管理守則』草案，並邀請相關機構投資人於 2016 年 2 月 5 日前提供意見。 18.

(27) 表 3 章次. OECD 2015 年版《公司治理原則》第四、五章與前版比較 2004 版. 2015 版. 版本比較. 重視利害關係人在公司治理中利害關係人在公司治理中的作前後版本的地位。用。大致相符. 四. 公司治理架構應正視利害關係人依法律規範或透過共同協議所享有之權利，並鼓勵公司和利害關係人共同合作，以創造財富、工作機會，維持企業財政健全與永續發展性。. 立. 理架構應承認利害關係人的利益及其對公司長期成功的貢獻。. 政治大. 資訊揭露需公開透明化。. 資訊披露與透明度。. 前後版本有關公司的重大資訊均應及時公司治理架構應確保即時準確大致相符而正確的公開揭露，包含公司地披露公司所有重要事務，其的財務情形、經營績效、所有中包括財務狀況、經營績效、權變動和公司治理等事項。所有權變動和公司的治理。不論基於強制性規定或出於自願，都編制了大量資訊，並最. ‧. ‧ 國. 學. 五. 公司治理架構應承認利益相關者的各項經法律或共同協議而確立的權利，並鼓勵公司與利益關係人之間在創造財富和就業以及促進企業財務的持續穩健性等方面展開積極合作。治. n. er. io. sit. y. Nat. al. 終披露給廣泛的使用者。上市公司資訊揭露往往是必須的，定期揭露，在發生影響公司的重大事件時揭露須更加頻繁。. Ch. engchi. i n U. v. 資料來源：作者整理於 OECD《公司治理原則》各版本. (四) 第四章為利害關係人的作用公司治理的一個關鍵面向，是關於確保外部資本以權益和債務兩種形式流入到公司。公司治理也努力尋找途徑，去鼓勵公司各類利害關係人，對公司進行從經濟角度上優化的人力和資本投資。一個公司的競爭力和最終成功，是眾多不同資源提供者共同貢獻的結果。包括投資人、員工、債權人、客戶和供應商，以及其他利害關係人。公司應承認，對於打造競爭力和獲利能力的企業，利害關係人的貢獻是一種寶貴的資源。因此，促進利害關係人之間創造財富的合作，是符合 19.

(28) 公司長期利益策略。治理架構應承認利害關係人的利益及其對公司長期成功的貢獻。利害關係人的權利經常是由法律（如勞動法、商法、環境保護法、和破產法）或契約關係加以規範，公司必須尊重其權利。然而，即使在對利害關係人的利益缺乏法律規定的地區，許多公司也不會因此而漠視利害關係人，反之會對其做出附加的承諾。當公司重視自己的聲譽和績效時，往往也會去認可更廣泛的利害關係人的利益。而法律規範和流程應當透明，並且不應妨礙利害關係人之間相互溝通，以及權利受侵害時而獲得必要的救濟。員工參與公司治理的程度，往往取決於國家法律和實踐33，並因. 政治大. 公司不同而有所不同。在公司治理中，員工參與機制可直接或間接地. 立. 使公司受益，因為員工會有更大的積極性，向公司投入特定技能。員. ‧ 國. 學. 工參與機制包括：員工代表列席董事會、在特定組織（如企業職工委員會）的特定關鍵決策中考慮員工意見。國際慣例和規範也承認員工. ‧. 的知情權、諮詢權和談判權。就績效強化機制而言，在許多國家可以看到員工持股計畫或其他利潤共用機制的實施。退休金義務一般也是. y. Nat. sit. 公司與退休員工與現有員工關係的一部分。當此類義務涉及到成立一. al. n. 利益管理基金。. er. io. 支獨立共同基金時，受託人應獨立於公司管理層，並為所有受益人的. C. i n U. v. hengchi 公司管理人員出現不符合職業道德和違法的行為，不僅會侵害利害關係人的權利，也會損害公司和股東的聲譽、增加未來財務債務的風險。因此，應建立相關作業流程和安全機制，使得員工（不論是員工個人還是通過其代表組織）和公司外部人員能據以投訴公司的違法和不符合職業道德行為，這種做法符合公司及其股東的利益。法律或行政規則應當鼓勵董事會保護此等員工個人和員工代表組織，給予他們秘密地接觸董事會中獨立董事的直接管道，這些獨立董事通常是審計或職業道德委員會的成員。某些公司已建立了評議人員制度. 33. 我國在 2016 年 4 月 30 日於立法院財政委員會，討論增訂『證券交易法第 14 條之 7』勞工董事，時有民進黨劉建國等 17 人提案(第 18564 號)及國民黨黃昭順、李彥秀等 21 人提案(第 18310 號)。其目的均為落實公司透明化經營，履行企業社會責，塑造勞資一體共榮公司文化。 20.

(29) （ombudsman）來處理投訴，某些監管機構也已設置了機密電話和電子郵箱等工具來接收投訴。儘管某些國家的員工代表組織承擔起向公司傳遞意見的任務，但也應使員工個人別的行為不受阻礙，並獲得同等的保護。員工對違法行為作出投訴時，公司若未及時採取救濟措施，或者公司的消極處理引發合理風險時，應當鼓勵員工向相關的政府機構報告其善意投訴。許多國家還規定，舉報人可以將違反規定的情況向國家聯絡機構（National Contact Point）反映。公司不應對這些員工或其代表組織採取歧視或懲戒性的行動。 (五) 第五章為資訊揭露和透明度. 政治大. 在大多數國家，股份公開交易的公司和大型非上市公司，不論基於強制性規定或出於自願，都編制了大量應公開資訊，並最終揭露給. 立. 廣泛的使用者。上市公司資訊披露往往是必須的，至少每年一次，某. ‧ 國. 學. 些國家甚至要求每半年或每季度定期披露一次，在發生影響公司的重大事件時披露須更加頻繁和即時。公司為了對市場作出回應，經常需. ‧. 主動揭露資訊，其揭露內容與頻率，需超過法定最低揭露之要求。. y. Nat. 由於提倡及時揭露在定期報告期間發生的所有重大變化，應對所. io. sit. 有股東同時報告重大或必要資訊，以確保他們得到平等對待。公司在. n. a. er. 與投資人和市場參與者保持密切關係時，必須足夠謹慎，以避免違反平等對待的基本原則。l. Ch. en. hi. i n U. v. gc 對資訊披露的要求，不應使企業承擔不合理的行政管理或成本負擔，也不應迫使公司披露可能危害其競爭地位的資訊，除非對於投資者作出知情決策和避免誤導投資者確屬必要。為了確定哪些資訊屬於應揭露的低限度的資訊，許多國家採用了重要性（materiality）資訊34 的概念。重要性資訊可以定義為，如果遺漏或虛假陳述這些資訊，將影響資訊使用者進行經濟決策。重要性資訊也可以被定義為理性投資 34. 金管會依據，證券交易法第 36 條第 1 項、第 4 項及證券交易法施行細則第 5 條之規定授權，訂定「公開發行公司應公告或向本會申報事項」。臺灣證券交易所訂定「對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」及「對上市公司重大訊息說明記者會作業程序」「重大訊息暨重大訊息說明記者會檢查表」。櫃檯買賣中心訂定「對有價證券上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序」及「上櫃公司重大訊息說明記者會作業程序」和「上櫃公司及第一上櫃公司重大訊息暨重大訊息說明記者會檢查表」。 21.

(30) 者在做出投資或投票決策時會考慮的資訊。健全的資訊揭露制度能夠推動真正透明的產生，這是市場化公司監管的關鍵特徵，也是股東得以在知情基礎上行使股東權利的核心。經驗顯示，資訊披露也是影響公司行為、保護投資人的強大工具。一個健全的資訊揭露制度有助於資本市場吸引資本和保持信心。相反，不充分的資訊披露和不透明的實踐會導致不符合職業道德的行為，損害市場誠信，付出巨大代價。不僅對公司和股東是如此，對整體經濟也是如此。股東和潛在投資人要求獲得定期、可靠和足夠詳細的資訊，以評估管理層是否盡職管理公司，並對所有權和投票做出知情決策。不充分或不透明的資訊可能妨礙市場功能的發揮，增加資本成本，導致資源的低效利用。. 立. 政治大. 資訊揭露也有助於加強外部人對企業的組織和活動、有關環境和. ‧ 國. 學. 職業道德標準的公司政策和績效，以及公司與所在地域之社區關係的維繫和理解。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 22. i n U. v.

(31) 表 4. 2004 版. 2015 版. 版本比較. 董事會之主要功能包含：確立公司指導方針、績效目標，檢視公司治理之有效性及風險評估，監督公司經營、訊息揭露，並對公司及股東負有說明義務與確保董事會選舉之程序正義等。. 公司治理架構應確保董事會對公司的戰略指導和對管理層的有效監督，確保董事會對公司和股東的問責制度。在指導公司戰略的同時，董事會主要負責監控管理層績效和為股東獲取充足的回報，同時防止利益衝突，平衡各方面對. 1.董事會成為公司治理核心 2.董事會應防止利益衝突及客觀獨立和法制要求。. 公司的要求。董事會必須做出客觀、獨立的判斷，以便有效的履行其職責。董事會的另一項重要職責是，監督風險管理制度和公司設計用以確保遵守所適用法律的體制，這些法律包括稅法、競爭法、勞動法、環境法、健康和安全法。在某些國家中，明確規定董事會應承擔的責任和管理層應負的責. 3.獨立董事及其相關機構應扮演更多功能。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 六. 政治大. io. sit. y. Nat. n. al. 任十分有用。董事會不僅對公司和股東負有責任，而且有責任為其謀求最佳利益。另外，董事會也應當重視並公平對待其他利害關係人的利益，包括員工、債權人、客戶、供應商和地方社區等。遵守環境和社會標準也與此相關。. er. 章次. OECD 2015 年版《公司治理原則》第六章與前版比較. Ch. engchi. 資料來源：作者整理於 OECD《公司治理原則》各版本. 23. i n U. v.

(32) (六) 第六章為董事會責任董事會的結構和流程在不同國家甚至一國之內部均各有不同。某些國家採取雙軌董監事制度，由不同機構分別行使監督和管理職能。這種體制一般設置一個由非董事會成員組成的監察人（supemsory board）和完全由執行董事組成的管理董事會（management board）。另外一些國家則採取單軌董事會制（unitary boards），將執行董事和非執行董事融合到一個董事會中。某些國家還設置承擔審計職能的附加法定機構。在扮演指導公司戰略的同時，董事會主要負責監控管理層績效和. 政治大. 為股東獲取充足的回報，同時防止利益衝突，平衡各方面對公司的要求。董事會必須做出客觀、獨立的判斷，以便有效的履行其職責。董. 立. 事會的另一項重要職責是，監督風險管理制度和公司設計的用以確保. ‧ 國. 學. 遵守所適用法律的體制，包括公司法、稅法、競爭法、勞動法、環境保護法和勞工安全衛生法等。在某些國家中，公司已普遍認為，明確. ‧. 規定董事會應承擔的責任和管理層應負的責任十分有用。. y. Nat. 董事會不僅對公司和股東負有責任，而且有義務為其謀求最佳利. io. sit. 益。另外，董事會也應當重視並公平對待其他利害關係人的利益，包. a. er. 括員工、債權人、客戶、供應商和地方社區等。遵守環境和社會標準. n. v 也與此相關。某些國家，法律要求董事會以公司利益為原則，兼顧股 l ni C. U. hengchi 東、員工和公共機構的利益，為公司謀求佳利益不應使管理層裹足不前。該原則明確了董事會成員受託義務的兩個關鍵因素：注意義務（duty of care）和忠實義務（duty of loyalty）。注意義務要求董事會成員的行為是以充分知情、善意、盡職調查（due diligence）和注意為基礎。某些司法管轄區對此設立了參考標準，即具備合理注意性的人員在相似環境下所展現的行為。幾乎在所有司法管轄區，只要董事會成員不存在重大過失而且決策是基於盡職調查做出的，注意義務並不適用於商業判斷失誤。《公司治理原則》提倡董事會成員要在充分知情的情況下履行職權。根據良好的實踐，這意味著董事會成員應當確保。關鍵的公司資訊和合規制度是在根本上是健全的，並且董事會具 24.

(33) 有《公司治理原則》所提出關鍵的監控功能。該含義在多個司法管轄區已被認為是注意義務的組成部分，而在其他司法管轄區，該等要求則是由證券法規、會計原則等作出規定。忠實義務至關重要，因為它是其他原則有效執行的基礎，如平等對待股東、監控關係人交易、制定高階主管和董事會成員的薪酬政策等原則。它也是在集團公司結構中任職的董事會成員的關鍵原則。儘管一個公司可能被另一企業所控制，董事會成員的忠實義務應當是針對委託公司和其所有股東的，而不是針對控制該集團的公司。在履行受託義務職責時，董事會不應被視為或作為不同利益派別. 政治大. 個人代表的集會。儘管特定的董事會成員可能實際上被特定的股東提名或選舉（有時會招致其他股東的反對），但是董事會工作的重要特. 立. 點是：董事會成員在履行職責時，對所有的股東應一視同仁。在具有. ‧ 國. 學. 控制權的股東事實上能夠控制全部董事會成員的情形下，該原則的確立尤為重要。. ‧. 董事會的核心作用之一是建立公司的職業道德環境，不僅要通過. y. Nat. 自己的行為，而且要在任命和監督高階主管（從而任命和監督管理層. io. sit. 全體）中發揮這一作用。執行嚴格的職業道德準則符合公司的長遠利. a. er. 益，是提升公司的可信度、可靠度的方式。不但有利於公司的日常營. n. v 運，也有利於公司長期計畫的實現。為了使董事會的目標清晰且具有 l ni C. U. hengchi 操作性，許多公司已發現，在專業標準和廣義的行為規範等基礎上制. 定公司職業道德準則，並在公司中宣傳公司職業道德，這種實踐非常有效。司法管轄區日益嚴格地要求董事會監督管理層有權實施的財務和稅務規劃管理，從而打擊不符合公司和股東的長遠利益、並會引起法律和信譽風險的行為，例如積極避稅的做法。本文以為，公司的職業道德準則，是董事會和高階主管的行為標準。特別是為處理彼此立場有所差異、甚至經常發生衝突的股東群體間的事務時，提供判斷原則。公司的職業道德準則至少應當明確規定對追求個人利益的限制，包括公司股份的交易。遵守法律規定應當始終是基本的要求，當然公司的職業道德準則，應該不僅僅是遵守法律的規定。 25.

(34) 董事會對治理的監督也包括不斷評估公司內部結構，以確保對整個組織中的各級管理層的責任有明確的界定。除了要求定期監督和披露公司治理實踐，多個國家還建議或甚至要求董事會開展績效自我評估，並對董事會成員個人、董事會主席、首席執行官的績效進行審評。《公司治理原則》視為是良好實踐，在大型公司董事會設有專業委員會處理董事會成員和關鍵高層主管的薪酬政策和勞動契約，專業委員會全體或大部分由獨立董事組成35。但排除在彼此的薪酬委員會任職的高層主管，因為這可能導致利益衝突。扣回條款和追回條款（malus and claw-back provisions）的引入應當被視為良好實踐，其授權企業有權在出現經營欺詐或其他情況的時候，扣留或追回對高層主. 政治大. 管的報酬，例如，由於嚴重不符合財務報告規定而要求企業重編財務. 立. 報表的時候。. ‧ 國. 學. 《公司治理原則》促使股東在提名和選舉董事會成員時發揮積極的作用。對於確保提名和選舉流程得到遵守，董事會的作用至關重. ‧. 要。首先，儘管實際的提名流程在各國可能有所不同，但是董事會或. Nat. y. 提名委員會對確保流程的透明化和流程得到遵守都負有特殊的責. sit. 任。其次，在公司需要提名董事的時候，應考慮候選人所具備的相關. er. io. 知識、勝任力和專長，是否與現有董事會的技能互補，然後界定董事. n. 會成員應普遍具備的素質或個體所應具備的素質。在此界定的過程 a v. i l C n 中，董事會扮演著重要角色。再次，董事會或提名委員會負有義務辨 hengchi U. 識潛在的董事候選人是否具備所需的素質，並決定是否向股東推薦，或對有權提名董事候選人的股東所推薦的候選人作出審議。董事會的一項重要職責是監督內部控制體系，包括財務報告、公司資產使用、防止濫用關係人交易等。這些職責往往分配給內部稽核人員，而內部稽核人員應直接向董事會彙報。當公司管理人員負責內部控制系統時，確保其承擔與內部稽核人員類似的報告責任更為重要。. 35. 王文宇、林國全、曾宛如、王志誠、許忠信、汪信君合著，商事法，元照，五版，2012 年，9 月，第 301 頁。 26.

(35) 在履行控制監督責任時，董事會應鼓勵通過舉報發現不符合公司行為準則或不合法的行為，並保護舉報人無需擔心受到報復。公司的職業道德準則，應當促進改等控制監督流程的實施，並應對相關的個人提供法律保護來鞏固這一流程。審計委員會或者職業道德委員會或者同等機構應當設置舉報聯絡人員，希望向公司報告不符合公司職業道德準則的可疑行為或不合法的可疑行為員工，可以直接聯繫該聯絡窗口。在實行單軌制的國家，董事會的客觀性和相對於管理層的獨立性可以通過分任首席執行官和董事會主席角色而得以加強，這有助於實現合理的平衡權力、增強問責性和提高董事會獨立於管理層的決策能. 政治大（lead director）也被認為是良好實踐的可選方法，前提是在管理層與立力，因而被認為是良好實踐。在某些司法管轄區，指派一位首席董事. ‧ 國. 學. 公司明顯存在利害衝突時，給予該角色充分的授權去領導董事會。這種機制也有助于確保高品質的企業治理和董事會職能的有效發揮。. ‧. 在某些國家，董事會主席或首席董事可得到公司治理長的協助。在雙層制的情況下，如果存在管理董事會主席其退休後成為監督董事. y. Nat. sit. 會主席的傳統，應當關注這種做法是否會導致公司治理問題的出現。. er. io. 加強董事會客觀性的方式也可能取決於公司的所有權結構。有控制權. n. 的股東有相當大的權力來任命董事會和管理層。然而在這種情下，董 a v. i l C n 事會仍然對公司和包括少數股東在內的所有股東負有受託人義務（a hengchi U fiduciary responsibility）。. 不同國家中各不相同的董事會結構、所有權模式和實踐要求對董事會的客觀性問題採取不同方法。在許多情況下，客觀性意味著足夠數量的董事會成員不受公司和子公司的雇用，並與公司或管理層沒有密切的重大的經濟、家庭或其他關係。這並不禁止股東成為董事會成員。在其他情況下，特別是在少數股東的事前救濟權利非常薄弱且獲取賠償的機會很有限的情況下，客觀性意味著需要強調董事會獨立於控制性股東或其他控制性機構。有鑑於此，大多數司法管轄區的職業道德準則和法律已紛紛要求某些董事會成員獨立於有控制權的股東。在這種情況下，董事會的獨立性要求擴展到，董事會成員不得成 27.

(36) 為有控制權的股東的代表，也不得與其產生密切的商業關係。在其他情況下，某些主體如特殊債權人也能夠對公司施加重大影響。如果董事會中某一主體處於能夠影響公司決策的特殊地位，應進行嚴格檢驗以確保董事會的客觀決策。獨立董事可對董事會的決策做出重大貢獻。他們能夠為董事會和管理層的績效評估帶來客觀的觀點。此外，他們也可在管理層、公司和股東利益有分歧的領域發揮重要作用，如高階主管薪酬、繼任計畫、公司控制權的變更、反收購防禦、大型收購和審計職能等。為使其發揮這一關鍵作用，由董事會宣佈具備獨立性的人士，以及獨立性的判斷標準。有些司法管轄區要求定期召開單獨的獨立董事會議。. 政治大. 儘管財務報告、薪酬和提名責任常常是董事會的整體責任，但是. 立. 獨立非執行董事會成員可以向市場參與者提供進一步的保證，使市場. ‧ 國. 學. 參與者更容易相信自身利益受到保護。董事會應當考慮設立專業委員會來對潛在利益衝突問題作出考量。應當要求這些專業委員會中非執. ‧. 行董事成員的低人數，或者乾脆要求全部由非執行董事組成。在某些國家，股東直接負責提名和選舉非執行董事履行專業職能。. y. Nat. io. sit. 在公司的規模符合條件，且董事會同意的情況下，設置委員會可. a. er. 以改善董事會的工作水準。為了評估董事會委員會的價值，市場主體. n. v 應對這些委員會的目的、責任和人員構成情況全面而明確的瞭解，這 l ni C. U. hengchi 是一種重要的實踐。在許多司法管轄區，董事會已經設立獨立審計委員會，使其有權監督與外部會計師的關係，並使其在多數情況下有權獨立履行職責。在這些司法管轄區裡，向市場主體提供關於獨立審計委員會的資訊尤其重要。審計委員會也可以監督內部控制系統的有效性和完整性。其他的專業委員會還包括處理提名、薪酬以及風險的委員會。有時，在審計委員會之外再設立其他的專業委員會可以有助於避免審計委員會超負荷工作，並可以給董事會留出更多時間在董事會會議上處理相關問題。但是，應當明確界定董事會其他成員和董事會整體的問責制度。此揭露要求，並不適用於所設立的諸如處理機密商業交易的委員會。. 28.