第三章 探討各國獨立董事制度(內部監理)及功能委員會
第四節 中國獨立董事制度之發展
二、 獨立董事與監察人爭功諉過，法治化成翹望
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集中小投資者的訴求和心聲，關注媒體有關上市公司的報導或 質疑，督促上市公司認真履行資訊披露義務，承擔上市公司投 資者投訴處理的首要責任。三是推行獨立董事定期集體接待中 小投資者制度(網上或現場)，就上市公司重大問題接受中小投 資者質詢，聽取中小投資者有關履職的建議，且每年至少 4 次。
四是推行年度履職報告制度，要求獨立董事除在股東大會進行 年度述職外，還應在上市公司年報披露後五個工作日內就年度 履職情況集體與中小投資者進行至少 2 小時的線上交流。五是 對未勤勉盡職的獨立董事，上市公司 1%以上表決權股東(持股 時間須超過半年)可以書面請求召開股東大會予以罷免。六是探 索建立獨立董事履職保證金制度，資金來源從獨立董事薪酬中 的扣繳。
(四) 改進獨立董事監管制度。一是加強獨立董事選聘監管，確保被選 聘獨立董事的獨立性並真正代表中小投資者。二是加強獨立董 事履職監管，定期檢查獨立董事履職工作底稿，參與獨立董事 集體接待中小投資者、中小投資者進行線上交流活動，檢查獨 立董事維護中小投資者權益工作落實情況，對違法違規行為及 時採取監管、處罰措施，督促獨立董事歸位盡職，提高履職效 率效果。三是加強與自律組織的協作配合，指導自律組織加強 獨立董事自律管理，做好獨立董事備案和定期履職評價。
二、 獨立董事與監察人爭功諉過，法治化成翹望
中國政權因採取馬列主義，公司法受政策發展影響甚深，經濟體 制隨著社會主義與資本主義的消長而不斷改革，尤其近年來在資本主 義的衝擊之下，對外資公司已逐漸採取開放態度。依中國公司法發展 進程，其公司法之特徵約可歸納為如下幾點140：
1. 公司由全民集體所有逐漸改為私人所有：中國公司法雖與我國公 司法同是繼受大陸法系，然因其以往受到社會主義的影響，公
140 趙東濟，大陸公司法制─有限責任公司資本與營運，2002 年 8 月初版，第 41-56 頁。
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司多半為國營企業，屬於國家所有，公司的分類是按所有劃 分，與責任財產的形式無關。一直到 1978 年以後，隨著內部改 革與對外開放政策的實施，才逐漸出現有限責任公司的組織模 式，並配合開放政策而公布施行「三資企業法」141，吸引外資投 入中國市場，加速中國中國現代化的建設及經濟成長。在一九 八八年六月，並發布「中國人民共和國私營企業暫行條例」，允 許私營經濟之存在，使中國公司逐步走向財產獨立和私有制。
2. 維持國有企業體制：中國公司原即採國有國營制，其獲利由全民 同享，虧損則由全民負擔，政府是唯一的經營者，然而這樣的 企業因欠缺競爭力，終究要為市場所淘汰。中國為配合開放政 策的實施，將國營經濟改為國有經濟，並推動國營企業經營權 自主、企業所有權與經營權分離、自負盈虧等措施，並進而發 展出所謂的「承包制」「租賃制」等制度。目前上市公司多由國 有企業轉制而來，流通性不強的國家股、國有法人股控股現象普 遍，致使大股東或母公司得以控制董事會和經理層，董事會與經 理層互相兼任。依證監會資料，截至 2008 年底非流通股占總股 本達 49%，第一大股東持股逾五成，多達 22%，若以 2011 年計，
上市公司逾五成的股本均掌握在前十大股東手上。內部人控制現 象，不僅導致公司經營者游離於廣大投資人監督，更形成公司經 營者及大股東肆無忌憚地蚕食上市公司。獨立董事制度是根治內 部人控制，遏制大股東主導的一劑良虊，有利於維護中小股東利 益和其他利益相關者權力，充實董事會知識水平，提高董事會決 策品質142。
3. 公司法立法體系不一致：現行中國公司法係於 1983 年正式起 草，經多方彙整及修改後，於 1993 年 12 月 29 日始經全國人 民代表大會常務委會審議通過，並自 1994 年 7 月 1 日施行。
在此之前，中國公司並無完整及全面性之法律規範，其多賴行 政規章或地方法規予以補充，導致日後立法來源及體系甚不統
141 三資企業法即合資企業法、合作企業法與外資企業法之簡稱。
142 李东平，三大問題困扰独董度實踐，證券時报，2003 年 3 月 23 日。
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一，以致在公司法施行後，不免有行政規則之適用優先於法律 適用之不合理現象，此種情形與法治國家之法律位階規範顯然 不符。除此之外，中國公司法與企業法同時併存，在實施上雖 互不影響，但在法律定位上則模糊不清，於發生疑義時究應以 何者優先適用，仍待釐清。凡此，均是目前中國公司法所面臨 之難題，有待其在社會主義之計畫經濟與資本主義之市場經濟 間取得平衡以解決困境。
學者143認為，「OECD 公司治理原則」第 5 條第 5 項也要求董事 會對公司事務作出客觀判斷時應獨立於管理層，並明確要求董事會設 立足多數量的非執行董事對有可能產生衝突的事項，如財務報告、提 名、高管人員與董事薪酬作出獨立判斷。實踐證明，獨立董事制度對 於提高公司決策效益性、安全性，強化公司競爭力，預防公司內部控 制人魚肉公司和股東利益，強化公司內部民主機制，維護小股東和其 他公司利害關係人的利益發了積極作用。
目前大陸上市公司有關獨立董事之設置仍多賴上述「關於在上市 公司建立獨立董事制度的指導意見」。然該指導意見並不具法律位 階，其規範效力有限，且因內容簡單又久未修正，已明顯不符現況所 需，故仍有待「上市公司獨立董事條例」儘速通過，並輔以相關配套 行政規章、辦法或細則，建立獨立董事之選任、培訓制度與民、刑事 及行政法律責任追究機制，有關獨立董事之規範始稱完善。
目前多數上市公司處於獨立董事與監事會併設的結果，易造成彼 此權責不清、爭功諉過，所以二者應在監督事項及時間上分工合作，
即獨立董事因具較高專業知識，故其監督權責主要針對董事會內部較 具專業性之業務，監事會側重於公司財務事項之監督，並由獨立董事 為事前或事中監督，監事會為事後監督，如此各發揮其所長、相輔相 成，才能將內部監督機制之效能發揮至最大。但從中國『公司法』修 法基本方向和修正內容，公司治理機制、公司社會責任、公司人格否 認、忠實義務等新制度及其相關配套規範已引進到公司法之中。加上 對既有公司制度在實務運作的改善，經營管理層責任義務的高度賦
143 劉俊海，現代公司法，法律，2008 年 7 月，第 461 頁。
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予、上市公司制度更加嚴格訴求等等，使新『公司法』所呈現的規範 更能貼近公司商事組織運作的需求144。
144 王文杰，嬗變中之中國大陸法制，交通，2014 年 1 月第四版，第 286 頁。
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第四章 我國獨立董事的實務與挑戰