第三章 醫療糾紛起訴前之外國法制比較
第一節 德國
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第三章 醫療糾紛起訴前之外國法制比較
第一節 德國
德國自 1970 年代起，民、刑事73醫療糾紛訴訟有日漸增加之趨勢。與台灣 相同的是，曠日廢時的訴訟與訴訟費用負擔，真相的發現與鑑定程序等，皆係難 題，為了避免醫療訴訟、迅速判斷醫療過程醫師有無疏失及促進調解，德國各邦 醫師公會陸陸續續設置了「醫療糾紛鑑定委員會（Gutachterkommissionen）」（下 稱「醫鑑會」）及「醫療糾紛調解委員會（Schlichtungsstellen）」（下稱「醫調會」， 二者合稱「鑑調會」），作為解決醫療糾紛的非訟途徑，現今德國總共有 9 個鑑調 會74。鑑調會有二元功能，相互分工：醫鑑會負責從醫學角度確認醫師於系爭個 案有無應受非難、導致病患健康受損的醫療疏失；醫調會則負責澄清事實真相，
並基於鑑定報告判斷責任歸屬並提出解決爭端之具體建議。
第一項 組織任務
鑑調會主旨在於利用其專業性、客觀性與迅速性的非訟途徑，謀求醫病間的 利益。醫鑑會與醫調會之組織上章程略有不同，但主旨目的卻是相同的。於費用 負擔上，前者係依邦醫師會規約設立，獨立於保險公司外運作，程序費用由「醫 師協會」負擔；後者自調解開始，醫師所屬保險公司即以當事人身分參與調解並 負擔程序費用，若保險公司不同意，即不進行調解，以確保醫師賠償責任順利進 行。就組織言，各會形式上有些強調鑑定、有些強調調解，但實質上都是採取二 元功能，雙效合一，進行順序為「先鑑定後調解」。
由於解決糾紛必須結合醫學與法學兩種專業，故兩者的成員皆係由兩種專業 背景人士所組成。委員多在 3 到 5 人不等，其中必有 1 人為法律背景，多為退休 司法官，其餘則由各醫學專科領域的醫師擔任（其中 1 名醫師須和受申訴醫師的 專科背景相同），在實務上，個案多由 1 位具有醫生背景及 1 位具司法官背景之
73 王皇玉，德國醫療刑法論述概說，月旦法學雜誌，170 期，2009 年 7 月，頁 122 以下。
74 以下整理參自朱富美，以非訟方式解決醫療糾紛之研議---由德國「醫療糾紛鑑定委員會」及
「醫療糾紛調解委員會」談起，日新司法年刊，9 期，2010 年 6 月，頁 69-74。林鈺雄，初探德 國醫療糾紛鑑定調解會制度，月旦法學雜誌，217 期，2013 年 6 月，頁 207 以下。林鈺雄等，「醫 糾法案中鑑調程序之立法原則與爭議釋疑」座談會議綜述，月旦法學雜誌，217 期，2013 年 6 月，頁 233-234。林萍章，同註 56，頁 75-76。
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位員共同決定。鑑定會之任務在於就申訴案件製作成一份書面鑑定報告，就醫學 專業角度確認醫師於系爭個案，有無應受非難，導致病患健康受損的醫療疏失。
而調解會負責澄清事實真相並基於鑑定報告，判斷責任歸屬並提出爭端如何解決 的具體建議。
鑑調會原則僅受理醫師被訴案件，而不受理護士及其他醫事人員被訴的案件，
如此可集中力量處理牽涉不同醫學專科，較為複雜之醫療糾紛案件。案件之申請 多由病患本人、代理人、死者之親屬提出，醫師亦得提出，調解之申請為任意性 且審議程序無須繳納費用，在得到當事人同意自願參加後，才能確保當事人之後 的接受度。
第二項 程序原則與進行
一、程序原則
德國鑑調會的立法原則有以下優點75：醫病可自行決定是否利用鑑調會 程序之自願性原則、鑑調結果醫病皆可表示不服，不影響當事人提出訴訟的 無拘束性原則、程序免費且相較於訴訟快速的便利性、鑑調程序採獨立性與 中立性、保障雙方均有陳述機會的程序參與性、鑑調程序統計作為除錯參考 的透明性等。
(一) 鑑定先行
德國鑑調制度相互結合鑑定與調解兩個功能，先有鑑定，才有其後 的調解結果，使當事人雙方能夠在認識事實的基礎上接受調解建議，再 搭配德國之責任保險制度，調解達成後，責任保險人接受理賠建議，迅 速填補當事人損失，以避免後續之訴訟。其次，在當事人出聲請後，其 後之事實調查與鑑定係由鑑調會本於職權發動，不待當事人聲請。基本 上，除了不符合形式要件之案件之外，其餘皆進行鑑定程序76。
(二) 自願性原則
鑑調程序須經雙方當事人同意，即病患可直接向法院起訴，醫師並 未有參與此程序的義務。由於聲請鑑調具有停止時效進行之效果，不會
75 林鈺雄等，「醫糾法案中鑑調程序之立法原則與爭議釋疑」座談會議綜述，同註 74，頁 233-234。
76 沈冠伶，同註 63，頁 26。林鈺雄，初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度，同註 74，頁 212。
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遭受消滅時效之不利益，這也提高當事人自願利用鑑調程序的誘因。
(三) 無拘束原則
對當事人而言，鑑調會的決定僅是確認和建議性質，並無法律上拘 束力，若不服鑑定結果仍可再循訴訟途徑解決77。關於醫療事實的確認 與評價，雖不拘束民事法院，惟非謂鑑定意見完全徒勞無功，事實審法 院得視情形，將鑑定意見引進評價，若法院認為有必要，可再重新踐行 證據調查程序並再行選任鑑定人。
(四) 程序免費
當事人利用程序本身不用繳費，鑑調會職權發動鑑定毋庸負擔任何 費用，此也係吸引民眾利用鑑調會的誘因之一。
二、程序進行
鑑調會進行程序部分，當事人向當地鑑調會提出聲請（應以書面申請，
但無特定格式要求，外行詞語亦可），鑑調會收到申請書後，進行審查之順 序如下：決定有無管轄權、不受理已經民事訴訟或刑事訴訟程序審理之案件、
通知並詢問醫師是否願意參加調解程序。若程序要件未通過則終結本案，反 之則進行實質審查。進入實體審查後，一旦醫生同意參與調解程序，鑑調會 即可著手蒐集相關的醫療紀錄，包括系爭的醫療紀錄、病人在其他醫院的就 診紀錄以及該被訴醫生在本案前後對病人之診察紀錄、病人在醫院所有的檢 驗紀錄、X 光及其他影響紀錄等，這些資料交委員會具醫學背景之委員閱讀 判斷後，再由法律背景之委員協助，就其中之爭點擬具問題。
擬好問題及相關資料隨即交付具醫學背景（多半為有聲望的醫院主任醫 師或大學教授）之不匿名鑑定專家鑑定。當事人若有意見，得於委託鑑定前 陳述意見，亦得向鑑定人提出問題，鑑定意見出爐後，亦會再通知當事人，
保障提出意見的機會。
最後，鑑定意見交回專業委員審核，提出審查意見，以論斷本案有無醫 療疏失及此一疏失是否導致病人的傷害等（此階段不會提及傷害有關的金額，
77 我妻学，ドイツにおける医療紛争と裁判外紛争処理手続，都立大法学会雑誌，45 卷 1 号，
2004 年 7 月，頁 69。
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蓋此為兩造協商的範圍）。審查意見略分為兩個部分，一是由鑑定會作出的 鑑定判斷意見，二是由調解會會同責任保險人作出的建議意見。
整個審議過程採秘密、書面審理原則，僅兩造知道審議結果，委員會通 常不會將結果通知醫師協會，審議結果也因此不會成為醫師協會處分醫師會 員的依據，審議期間一般在 9–12 月之間。
第三項 德國模式之評價
就醫療紛爭的訴訟外紛爭解決程序而言，欲達到的效果有多種目的，如避免 冗長訴訟節省時間、公正並迅速地向當事人解明事實、克服在時代變遷下所導致 醫病雙方權利地位改變而生之矛盾、再次加強雙方的信賴感。故而發展出程序免 費、可依職權調閱相關文件，並利用鑑定程序，結合法律與醫學人員之專長，判 斷是否具有醫療過失。最後做出的決定並無法律上拘束力，也係為了賦予醫病雙 方不因不熟悉醫療糾紛所為之實質保障。在德國，在鑑調會有高度專業性與雙方 當事人共同委託下(即上述自願性原則)，鑑調會最終決定之折服率極高78，並不 會有經鑑調有濫行興訟之問題。
而調解結合鑑定，對於醫病關係之維持與修復、紛爭徹底解決，有相當程度 的影響性。針對醫療過失、說明義務違反做出判斷，有發現真實之功能，當事人 也可藉此判斷若往後提起訴訟有無勝訴之可能。當中最重要者，即係提出鑑定意 見後，應通知當事人並予以說明，保障當事人陳述意見之機會。蓋此說明之義務 將會係影響其後保險金理賠與當事人是否要訴諸法院裁判的關鍵。
在德國，為了保障當事人之權利，故針對醫鑑會訂立相關法律。此種權利的 內容，包含了鑑調會請求情報之權利、鑑調會針對雙方所提供之情報需讓雙方表 明其見解、程序的進行階段也須向雙方當事人開示等79。此程序讓當事人參與程 序值得我國作為參考借鏡。
78 林鈺雄，初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度，同註 74，頁 220-222。
79 我妻学，同註 77，頁 84-88。
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