第二章 醫療糾紛現況之困境
第一節 台灣醫療糾紛之現象
三、 醫療糾紛發生的原因
18 資料來源：台灣醫療改革基金會整理統計。http://www.thrf.org.tw/medicaldisputes/1642（最後 瀏覽日：2017/10/18）
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制度出了問題？抑或是醫師個人的醫療疏失？歸結出以下幾種原因20：
(一) 病患意識提高
近來消費者保護運動如火如荼下，民眾不再以逆來順受之態度忍受其 權益及利益受到侵害。加上民眾教育水準提高、法律知識普及，病患 因醫師不當醫療行為讓其權利受到侵害時，可以立於法律平等地位對 醫師提出請求，保障其自身權利。
(二) 醫師與病人社會地位改變
以往醫師的權威性不容挑戰，醫病關係也較信賴與親密，惟今醫院之 管理及運作，醫師權威性與醫病間之信賴關係已大幅減少，醫師地位 受到嚴重挑戰。
(三) 民眾對於醫療服務之失望
拜科技發展之賜，醫療技術迅速提升，病患對醫療服務更是要求眾多，
倘若醫療服務事與願違，即轉向醫師或醫院請求賠償。
本文認為真正的醫療糾紛，是醫師本身的過誤，如檢查失誤、診療錯誤 等醫療錯誤所導致之糾紛。上述幾種形成糾紛的原因，一方面係源自於社會 變遷致醫病雙方地位轉變，另一方面則係因雙方溝通失敗或認知不同所導致，
性質上可避免或防止其發生，並非基於醫療錯誤所產生之爭執，非屬真正醫 療糾紛。
第三項 台灣醫療糾紛特色
醫療糾紛於我國之現象，可以歸納出以下情況：（1）以刑事追訴醫療疏失，
造成醫界六大皆空，迫使醫師離開醫界；（2）防禦性醫療產生；（3）無合理之解 決醫療糾紛管道。我國學者21亦整理出四大特色：
20 陳春山，醫師‧病人‧醫療糾紛，2000 年 2 月二版一刷，書泉出版社，頁 4-9。
21 張麗卿，醫療人權與刑法正義，第一章：刑事醫療糾紛之課題與展望，初版，元照，2014 年 1 月，頁 5-9。陳學德，「改善法院醫療調解制度芻議」台灣高等法院台南分院 105 年度研究發展 項目報告，2016 年 12 月，頁 12-15。
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24 法務部 2012 年 8 月 1 日新聞稿：http://www.moj.gov.tw/public/Attachment/28116371153.pdf
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25 林芝郁，各國如何將假性財產犯罪（以刑逼民）案件排除或減少利用刑事訴訟程序之法制與 實務研究，2015 年 10 月，頁 7。（詳細計畫研究可參公務出國報告資訊網：
http://report.nat.gov.tw/ReportFront/report_detail.jspx?sysId=C10404126）（最後瀏覽日：2017/10/19）
26 有另一說法認為可能係因為「檢察官偵查不力」，惟若從衛福部醫事司醫審會的數據來看，91 年至 101 年間合計送鑑定 5095 件，其中鑑定結果認為醫師有疏失者有 441 件，比例為 8.656%，
又檢察官通常欠缺醫療專業知識，故常須藉助醫審會協助鑑定，就此，檢察機關有較低的起訴率 是必然的結果。參閱林芝郁，同註 25，頁 9。
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率達 97%或 99.36%，定罪率確實甚低，與此同時，纏訟多年下的醫病雙方，
換到此種結果，僅讓人有徒然耗費司法資源之感，病方更會認為所謂「正義」， 蕩然無存。倘醫療糾紛成罪可能性微小，那合理地處理醫療糾紛案件管道之 建立，使當事人得到救濟，能避免這些不適合刑事司法程序解決的醫療糾紛 案件進入司法程序中，應能大幅減輕偵查的負擔。
台灣以刑逼民的怪現象，藉由檢察機關發動職權保全證據，也不足以成 為非得以刑事偵查手段來處理醫療糾紛案件不可的理由，蓋刑事訴訟法的目 的，係發現真實與維護正義，利用有限的偵查資源以達到保全證據的效果，
合理性令人質疑。本文認為若想要解決保全證據的困窘，建立一套保全關鍵 病歷的程序與當事人關於證據間之提出協力義務，反倒比較可行，實不須非 得由檢察機關為之。再者，醫療糾紛本質複雜多元，在認定事實方面也較一 般訴訟更加耗費司法資源，在進入訴訟之前若能建構一個資源耗損較低的管 道，應為較適宜之方式。
三、任意鑑定制度
於刑事訴訟上，並不採強制鑑定，即法官並非義務委託鑑定，可利用其 本身專業知識，對要否送鑑定有裁量空間，不受被告聲請之拘束，且法官與 檢察官並不受鑑定結果拘束。在法官與檢察官考量相關醫學知識及各種經驗 法則以避免謬誤下，只要其他鑑定人對系爭事實有進一步報告的可能，即可 另行鑑定28。若二鑑定人之意見互有牴觸，法官對另一不加採納的鑑定意見，
須加以分析說明乃屬當然。
在任意鑑定下，本文認為有三個地方值得注意，一為法官於認定是否要 鑑定之必要性與判斷鑑定結果之能力；二為針對鑑定結果，採納與否的標準 何在；三為雖說鑑定意見對法官無拘束力，但鑑定意見確有實質的影響力，
鑑定意見左右判決結果所在多有29。
27 吳俊穎，由醫療糾紛的觀點看台灣實證醫學未來之發展，台灣醫學，8 卷 4 期，2004 年 7 月，
頁 576。姚念慈，醫界對於醫療訴訟的幾個迷思，收錄於：陳聰富主編，醫療糾紛處理之新思維
（一）─以臺中地院醫療試辦制度為中心，2014 年 1 月，頁 300-301。
28 張麗卿，醫療糾紛鑑定與刑事責任─以戒毒致死案為例，月旦法學雜誌，第 157 期，2008 年 6 月，頁 75。
29 我國法院判決結果與鑑定意見有高度一致性，鑑定認為醫療行為有疏失的情況下，有 61.8%
法院也會評價具有過失；若鑑定認為無疏失的情況下，有 95.6%法院也會評價無過失。參劉邦揚，
我國地方法院刑事醫療糾紛判決的實證分析：2000 年至 2010 年，科技法學評論，8 卷 2 期，2011
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四、判斷有無疏失
醫師接受醫學專業教育及訓練，並通過國家醫師考試，對於醫療行為可 能引起之不幸結果應有避免之可能，負有相當之注意義務30，當違背此義務 產生醫療過誤而對病患之生命身體健康受到損失，應負相當之責，業務過失 犯因而成立。而在認定是否負擔過失責任的關鍵，在於鑑定程序，藉以認定 醫師在醫療過程中有無怠於業務上應注意的事項、病患傷亡結果與醫療行為 有無事實上因果關係。法官利用鑑定人所認定之事實上因果關係，以確認規 範評價上之相當因果關係31。
第四項 陷入囹圄的鑑定程序
「鑑定」乃為了確認當事人責任歸屬的程序，由專業知識的第三人，就特定 事項陳述其判斷意見的訴訟上行為。此第三人具有替代性、得拒卻性，有資格限 制以求鑑定之公平，其在專業領域上得以補充法官的不足，幫助法官處理事實上 的問題，具有輔佐法官進行裁判的功能，法律評價部分依舊屬於法院權限。按理 說，鑑定人應具有可靠知識，其所為之鑑定意見為何受質疑而不配採納，此關乎 現鑑定程序的泥淖，以下說明之。