第二章 醫療糾紛現況之困境
第一節 台灣醫療糾紛之現象
四、 鑑定作業之疑慮
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實務上33，不管是言詞鑑定報告或書面鑑定報告，多半只有鑑定者之結論，
很少就其所述、所載詳細引註所憑或相關統計分析資料，醫審會之書面鑑定 更係如此，鑑定意見僅有結論而沒有依據，則結果可信性如何讓法院接受？
另外，鑑定人也應認清自己於訴訟程序上之角色，避免擅斷與偏見，以求公 正。而對法院方而言，法院囑託鑑定時，部分因請求鑑定之範圍或事項不明 確，或檢送之相關資料不完整，致鑑定機關無法全盤掌握案情，使鑑定書的 記載內容，偶有記載籠統，語意不清，或有「多問少答」、「簡問簡答」、「不 問不答」、「答非所問」等情形，甚至有斷章取義、以偏概全、邏輯矛盾與不 當延伸的怪異現象，在在影響鑑定結果，造成誤差。
三、法官自由心證
實務向來認為，當法官若能依其生活經驗及知識即能發現事實，就不必 在訴訟程序中引用鑑定人之意見，蓋鑑定人僅為法官之輔助人，對於待證事 實提供專業意見，用來補充法官所欠缺之知識，而是否需要此等意見，由法 官自行決定。有問題的是，鑑定證據的證明力，由法官本於自由心證予以評 價，倘若法官不採納鑑定證據而產生判決結果與鑑定意見不一致的情形，在 法官知識經驗有其侷限下（就是法官知識經驗不足方請鑑定），是否在法律 知識以外尚能作出無瑕疵的心證？實為一大難題。
四、鑑定作業之疑慮
1987 年起，衛生署於醫審會下設有「醫事鑑定小組」並負責接辦醫療糾 紛鑑定工作，不過，醫審會本身無鑑定之人力及設備，其鑑定過程皆依循囑 託鑑定機關作成「初鑑」與「復鑑」程序34：（1）查明被告醫師學經歷，聘 請與被告醫師無工作或學歷關聯之醫學中心各該部分權威醫師為鑑定醫師，
送請提供初步鑑定意見；（2）召開審議會議，邀請鑑定醫師列席，提出說明 並應答覆委員詢問；（3）需過半數委員出席，出席委員全數決議，經充分討 論後始作成鑑定意見。然而現行醫療鑑定制度卻出現諸多遭人詬病之現象35， 如下：
33 姚念慈，淺談我所知的醫事鑑定怪現象─以刑事審判為中心，收錄於：邱玟惠主編，醫事鑑 定與法院之實質審判權，初版，元照，2015 年 7 月，頁 127-128。
34 邱清華、劉緒倫、饒明先，醫療糾紛鑑定之現況、檢討及建議，醫事法學，第 8 卷第 2、3 期 合訂本，2000 年 9 月，頁 8-9。
35 張麗卿，同註 21，頁 17-20。
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(一) 公信力不足
公信力不足之因，常由於鑑定過程不透明、鑑定人的迴避規定不完 備、醫審會委員不具醫療專業、鑑定事項不完整等，常有認為醫審會鑑 定為一黑箱作業36，對鑑定意見大打折扣。
1、拒卻權
民事訴訟法第 340 條，於機關鑑定有準用拒卻鑑定人之規定。
但對照刑事訴訟法第 200 條，雖賦予當事人認為鑑定人就鑑定事項，
認為有偏頗之虞者，可拒卻鑑定人，惟此規定於囑託鑑定的鑑定機 關或受囑託機關實施鑑定並不準用，故醫審會縱認有偏頗之虞，仍 無法聲請拒卻。
2、人事
依「醫審會設置要點」第 3 點之規定，醫審會置主任委員 1 人，
委員 14 至 24 人，由衛福部部長就不具民意代表、醫療法人代表身 分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社 會人士之比例，不得少於 3 分之 1，聘期均為 2 年。其次，依同要點 第 4 點之規定，於「醫審會」下設「醫事鑑定小組」，此小組即負責 主要醫事鑑定工作之所在，該小組置委員 21 至 36 人，並以其中 1 人為召集人，該召集人除由部長指定兼任外，並就不具民意代表、
醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其 中法學專家及社會人士之比例，不得少於 3 分之 1，小組委員聘期亦 為 2 年。然而民事訴訟法第 328 條、刑事訴訟法第 198 條已明文要 求， 鑑定人必須就所鑑定之事項具備特別知識經驗者始得任之，該 小組成員醫學專業人士之人數，是否能達到委託機關之要求實令人 質疑37。小組成員扣除掉至少 3 分之 1 不具醫學背景之委員後，至多 僅有 14 至 24 位委員具有醫學背景，醫療鑑定所涉之專門知識類別，
早已超過具有專業知識委員之人數，即使各委員各屬不同之醫療專
36 朱柔若、林東龍，醫療公道如何討？台灣醫療糾紛處理機制弊病之探索，醫事法學，第 11 卷 3、4 期合訂本，2003 年 12 月，頁 31。李聖隆，我國醫療糾紛鑑定實務的檢討，刑事法律專題 研究（十六），司法院第 39、40 期司法業務研究會研究專輯，1995 年 5 月，頁 363-365。
37 從專科醫師分科及甄審辦法第 3 條之規定亦可知，專科分科已多達 23 種，光係內科就包含心 臟、胸腔、血液等高度專業分科，各科的專業知識與醫療常規均非其他次專科之醫師所能知曉與 理解，醫師之所以能被稱作專家係因其在所專精的領域內有所研究，至於其他領域難謂有專家鑑 定之能力。
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科，也不可能涵蓋所有科別之專家38，醫審會是否符合鑑定人資格不 無疑問。
3、鑑定書之記載
於小組評議過程中，鑑定資料實係於開會時當場再發，並被要 求與會人員離席時，將鑑定資料留在座位上，不得攜出會場39。可想 而知，醫療糾紛所涉之專業複雜，委員竟無法於鑑定前事先取得相 關資料進行準備，如何期待委員於會議進行中充分討論？如此倉促 之下所作出之結論，其可靠性及完整性又何如？從醫事鑑定流程可 知，最後係以委員達成「一致40」之意見為鑑定意見，不另外製作發 言紀錄，然醫療專業的問題，學術或實務間專業見解有所不同實屬 常態，縱為少數意見亦有其道理，不見得沒有保留之必要；再者，
倘有不同意見的情形，全體委員是經過何等討論始達成一致見解，
贊成或反對鑑定結論者有幾人？反對理由何在？凡此種種均為檢驗 鑑定結論可信性之依據，該小組卻未予詳載，也無怪乎招致近似黑 箱作業之批評。
(二) 鑑定人不接受詰問
訴訟實務上在涉及醫療糾紛的案件中，鑑定人出庭接受質詢的情況 極為罕見。鑑定人未能到庭的原因有以下幾點原因41，故病患無法行使 訴訟上的詰問權，亦無法知悉醫療鑑定程序與鑑定過程。
1、鑑定人無暇到庭
由於鑑定人都是醫學專家，本職都是在教學醫院或醫學中心服 務，必須擔當教學、研究臨床服務之大量工作，抽時間出來承擔鑑 定工作已是勉為其難，與其要其到庭接受交互詰問，鑑定人寧可拒
38 許義明，我國醫療鑑定之現況與檢討，萬國法律雜誌，第 151 期，2007 年 2 月，頁 63。
39 衛福部（當時為衛生署）於 1997 年 8 月 28 日提出於監察院之「醫事鑑定作業書面報告」內 容所述，轉引自監察院，行政院衛生福利部接受醫療糾紛之鑑定涉有弊端之調查報告，全國律師 雜誌，1998 年 2 月，頁 94。
40 醫療糾紛鑑定作業要點第 15 點：「醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，以委員達成 一致之意見為鑑定意見，不另作發言紀錄。」。然而衛福部醫事審議委員會設置要點第 6 點第 4 項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數 之同意，可否同意時，由主席裁決之。」。二者的規定似有出入。
41 陳學德主編，林義龍著，醫療糾紛處理與鑑定---醫療糾紛處理新思維（二），初版，元照，2014 年 6 月，頁 14。
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卻鑑定囑託。尤其是庭期越長的案件，時間往往延宕更久，鑑定人 想要到庭的意願更係減低。
2、鑑定實際過程似無標準程序
法院對鑑定的過程、方法和結果的審查判斷，為鑑定報告是否 具備證據能力的依據，惟所有的鑑定人係依據鑑定人本身的臨床實 務經驗、治療指引和期刊論文等作為鑑定的基準，是否能確實顧慮 到被鑑定的醫療行為合乎當時當地的醫療水準，甚至醫院之層級與 能力等，殊非無疑問。既無任何標準程序可循，鑑定人心態上會盡 量避免上法庭接受挑戰。
3、來自醫界的人情壓力與法界的溝通障礙
鑑定人到庭接受詰問，因鑑定對象是被告醫師，會形成同行攻 訐的情形，加上每一位醫師都有機會來日成為被告，在人情壓力下 可能不敢為難被鑑定人，我國目前採機關鑑定以避免出庭之困擾42， 已成為多數鑑定人之消極共識。