醫療訴訟起訴前之紛爭解決機制 —以臺中地方法院醫療試辦制度為例

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文. 指導教授：許政賢博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 醫療訴訟起訴前之紛爭解決機制 —以臺中地方法院醫療試辦制度為例. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 研究生：何盈青. i n U. v. 撰. 中華民國一百零七年一月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 中文摘要醫療糾紛的解決途徑，有訴訟上與訴訟外之解決機制。惟醫療行為具有高度專業性與特殊性，且當事人泰半有追求真相之需求，訴訟中加上鑑定程序因而導致時間冗長，當事人無法獲得即時保障，不能滿足雙方之需求。從而，透過訴訟外紛爭解決機制以補缺，利用訴訟外機制之多元彈性，得以針對醫療糾紛之特質，依照衝突內容提供特殊之程序形式，尋求更適切之解決方式。. 然而我國並未針對醫療糾紛訴訟外紛爭解決機制訂立專法，多半係由地方自行整合當地司法資源與醫療院所，發展出具有個人特色之糾紛解決模式。我國在. 政治大問題而未通過。本文將以草案為基底，輔以外國醫療糾紛訴訟外紛爭解決機制，立汲取各國法制優點，以訴訟外調解為核心，提出草案未來改革之方向與調解機制 2014 年曾提出專法「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，卻因當中之補償. ‧ 國. 學. 於我國之可能發展。希冀在未來之調解程序中，加入鑑定程序，讓醫療糾紛之訴訟外紛爭解決機制能夠有效發揮消弭紛爭、減少訟源之作用。. ‧. y. Nat. 最後，由各地方所發展而出之訴訟外解決模式中，調解成功率最高者為臺中. sit. 地方法院醫療試辦制度，故文中將以此為例。藉由檢視此制度，結合醫療糾紛處. al. n. 建構適合我國的起訴前之紛爭處理模式。. Ch. engchi. er. io. 理及醫療事故補償法草案中之調解與司法調解，試提出若干問題，期能改善現況，. i n U. v. 關鍵詞：醫療糾紛、訴訟外紛爭解決機制、調解、醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案、臺中地院醫療試辦制度。.


(5) 目錄目錄................................................................................................................................. i 表目錄............................................................................................................................ v 圖目錄............................................................................................................................ v 第一章緒論.................................................................................................................. 1 第一節研究動機與目的 ............................................................................... 1 第二節研究範圍與方法 ............................................................................... 1 第一項研究範圍........................................................................................ 1 第二項研究方法........................................................................................ 2 第三節研究架構 ........................................................................................... 2 第二章醫療糾紛現況之困境...................................................................................... 4 第一節台灣醫療糾紛之現象 ....................................................................... 5. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第一項醫療行為與事故............................................................................ 5 一、醫療行為之定義與特徵 ............................................................ 5 二、醫療事故之概念與特性 ............................................................ 7 第二項台灣醫療糾紛現況........................................................................ 8 一、醫療糾紛定義 ............................................................................ 8 二、我國醫療糾紛數據 .................................................................... 9. y. Nat. sit. n. al. er. io. 三、醫療糾紛發生的原因 ................................................................9 第三項台灣醫療糾紛特色...................................................................... 10 第四項陷入囹圄的鑑定程序.................................................................. 13 一、醫療知識的不確定性 .............................................................. 13 二、鑑定結果錯誤之可能性 .......................................................... 13 三、法官自由心證 .......................................................................... 14 四、鑑定作業之疑慮 ...................................................................... 14 第二節醫療糾紛處理對策：以訴訟外解決機制搭配鑑定程序為中心 . 17 第一項醫療紛爭訴訟外紛爭解決機制處理之模式.............................. 18. Ch. engchi. i n U. v. 一、概說 .......................................................................................... 18 二、我國法之醫療糾紛訴訟外紛爭解決機制 .............................. 20 第二項醫療糾紛訴訟外紛爭解決機制之必要性.................................. 24 一、數據統計資料 .......................................................................... 24 二、訴訟上的限制 .......................................................................... 25 第三項搭配鑑定的調解程序.................................................................. 27 第三章醫療糾紛起訴前之外國法制比較................................................................ 29 第一節德國 ................................................................................................. 29 i.

(6) 第一項. 組織任務...................................................................................... 29. 第二項程序原則與進行.......................................................................... 30 一、程序原則 .................................................................................. 30 二、程序進行 .................................................................................. 31 第三項德國模式之評價.......................................................................... 32 第二節日本 ................................................................................................. 33 第一項現行法制上的訴訟外紛爭解決機制.......................................... 33 第二項醫院內專業醫療調解委員制...................................................... 35 一、病人支援制度之意義 .............................................................. 36 二、國外簡述 .................................................................................. 36 三、日本狀況 .................................................................................. 37 美國 ................................................................................................. 38 第三節第一項調解制度...................................................................................... 38 第二項道歉制度...................................................................................... 40 一、社會背景 .................................................................................. 40. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 二、道歉法的立法介紹 .................................................................. 41 三、實證 .......................................................................................... 42 第四節韓國 ................................................................................................. 43 第一項法院內的訴訟外紛爭解決機制.................................................. 43 第二項法院外的訴訟外紛爭解決機制.................................................. 43 一、韓國消費者院 .......................................................................... 43. y. Nat. sit. n. al. er. io. 二、韓國醫療糾紛調解仲裁院之調解 ..........................................44 第五節中國大陸 ......................................................................................... 47 第一項調解.............................................................................................. 47 第二項鑑定.............................................................................................. 49 第六節小結 .................................................................................................51 第四章醫療糾紛起訴前之我國法制........................................................................ 53 第一節我國立法制度之設計：醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案 . 53 第二節關懷說明 ......................................................................................... 55 第一項設立關懷小組.............................................................................. 55. Ch. engchi. i n U. v. 第二項相關問題研議.............................................................................. 56 一、院內關懷的落實 ...................................................................... 56 二、關懷委員的中立性 .................................................................. 57 三、資訊透明化 .............................................................................. 59 四、美國道歉法之效果引進 .......................................................... 59 第三節爭議調解 ......................................................................................... 62 第一項醫糾法調解程序之原理原則...................................................... 62 第二項調解程序之規定.......................................................................... 63 ii.

(7) 第三項. 相關問題研議.............................................................................. 65. 一、二、三、四、. 調解前置之爭議 ...................................................................... 65 調解組織與調解委員之遴選與迴避 ...................................... 68 調解程序之開啟 ...................................................................... 69 當事人若未能於調解程序成立調解，調解程序中所提出之資料及陳述得否於訴訟程序中加以援用？ .............................. 70 五、調解程序中所製作之爭點整理，其法律上效力為何？調解若不成立，可否拘束審理法官？ .............................................. 72 第四節第三方鑑定 ..................................................................................... 72 第一項我國第三方鑑定之建立.............................................................. 73 第二項相關問題研議.............................................................................. 74 一、二、三、四、. 是否採取鑑定先行？ .............................................................. 74 本條鑑定之內容 ...................................................................... 76 免費程序？自費程序？ .......................................................... 77. 政治大匿名鑑定？具名鑑定？ .......................................................... 77 立鑑定人之報酬 .......................................................................... 78 ‧. ‧ 國. 學. 五、六、可能的改革方向 ...................................................................... 78 七、衛生局醫療調解所為初步鑑定，其效力為何？ .................. 79 第五節小結 ................................................................................................. 81 第五章臺中醫療試辦制度與我國實踐之改善........................................................ 85 第一節臺中醫療試辦制度 ......................................................................... 85. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第一項緣起..............................................................................................85 第二項關懷制度的納入.......................................................................... 86 第三項第三人調處或調解...................................................................... 88 第四項專家諮詢與醫療鑑定試辦計畫.................................................. 90 一、醫療專家諮詢試辦計畫 .......................................................... 90 二、醫療鑑定試辦計畫 .................................................................. 91 第二節臺中醫療試辦制度的相關問題 ..................................................... 93 第一項院內關懷模式.............................................................................. 93 第二項雙調委制度.................................................................................. 93. Ch. engchi. i n U. v. 第三項專家諮詢與醫療鑑定試辦計畫.................................................. 94 一、專家諮詢 .................................................................................. 94 二、醫療鑑定 .................................................................................. 98 第三節我國實踐之改善 ........................................................................... 100 第一項關懷調解.................................................................................... 100 第二項調解制度之再建立.................................................................... 106 第三項初步鑑定的引進........................................................................ 109 一、收受鑑定申請的行政體系 .................................................... 110 iii.

(8) 二、. 爭點提出與彙整 .................................................................... 111. 三、意見書撰寫 ............................................................................ 112 第四項反思............................................................................................ 113 第六章結論.............................................................................................................. 116 附件一醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案.................................................... 118 附件二醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案：11 項修正建議 ....................... 128. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i n U. v.

(9) 表目錄表 1：醫糾法草案修正過程簡表............................................................................... 54 表 2：中立性分類....................................................................................................... 58 表 3：調解成立與鑑定之關係................................................................................... 83 表 4：操作程序......................................................................................................... 114. 圖目錄政治大. 圖 1：醫療溝通調解示意圖....................................................................................... 36 圖 2：衛福部草屯療養院人員配置........................................................................... 87 圖 3：調解流程圖....................................................................................................... 89. 立. ‧. ‧ 國. 學. 圖 4：醫審會鑑定流程............................................................................................... 98 圖 5：醫療糾紛於各階段流程示意圖..................................................................... 117. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i n U. v.


(11) 第一章緒論第一節. 研究動機與目的. 如同小說《白色巨塔》的意象：一個站在絕對光明卻處在絕對黑暗的醫院，每個人總對它有著許多想盼，也從它那得到許多幻滅。現代社會中，科技帶來進步文明，貌似無所不能，表面上一切就這樣理所當然進行著。醫師把人醫治好為應該，醫師不會犯下錯誤亦為應該，因為經手的每一位病患都是一條寶貴的生命啊。然而，日新月異的科技也無法準確地給我們一. 政治大之間有預期落差時，爭端就會因此產生，而紛爭處理要如何因應多變的社會、資立訊快速化、國際化的要求，已成為重要課題。. 套關於人際關係往來的標準，而身為一個人，也不可能為一完人，當患者與醫家. ‧ 國. 學. 醫療糾紛的處理，以往多仰賴法院訴訟，由司法機關介入私人爭端，然而面. ‧. 對醫療案件的複雜性，司法程序多半複雜冗長，欠缺效率，使當事人在訴訟中疲. y. Nat. 勞奔命，權益不能獲得保障，加上醫療的專業性，法官欠缺專業知識致人民對司. sit. 法無信賴感，難以達到定紛止爭之效。從而若能透過訴訟外紛爭解決機制以補缺，. er. io. 尋求更有彈性、更符當事人需求的管道，相信可以更有效率弭平爭議。. al. n. v i n Ch 調解成為相對於訴訟，當事人更可利用的程序，惟現今醫療調解程序礙於未 engchi U 有一致性的統一法規，本文欲以院內關懷調解、雙調解委員與調解中的鑑定程序為三大重點，檢視外國法調解鑑定模式與差異，分析我國醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案（下稱「醫糾法草案」，條文詳附件一）的相關問題，期能拋磚引玉，引起對醫療糾紛調解機制之通盤檢討。. 第二節第一項. 研究範圍與方法研究範圍. 我國調解種類十分多元，除鄉鎮市調解、法院調解、仲裁法上之調解外，針對各種特殊爭議亦有不同的調解規範，可見調解於訴訟外紛爭解決機制中，扮演 1.

(12) 相當重要之角色，並發揮一定的功能。然而關於醫療糾紛的調解，並未有專法規範，故先開展我國的醫療糾紛現況，輔以外國立法例，並以醫糾法草案為縱軸，臺中地方法院醫療試辦制度為橫軸，二者交織下，分析調解程序之設計規範，探討制度之問題與改進之道。. 第二項. 研究方法. 研究方法上將以「文獻研究法」為主，透過文獻的蒐集（與主題相關之國內外書籍，亦包括網路提供的線上資料、期刊、學術論文等）、分析、研究來獲得所需資料，並對文獻客觀而有系統地描述，釐清內容中的事實背景、理論、發展狀況。再以「個案研究法」為輔，將「臺中地方法院醫療試辦制度」進行深究，. 政治大節所欲討論的問題，最後試圖提出醫療糾紛起訴前之紛爭解決機制的問題點與解立決方案，找出適合台灣運作的模式，並為現行制度提出建議與改革方向。借用外國法例與台灣法制相互綜合比較、歸納並分析，針對論文題目擬定相關章. ‧. ‧ 國. 學. 第三節. 研究架構. Nat. sit. y. 本文自第二章起從目前醫療糾紛的現狀出發，分析為何醫療糾紛有特殊性、. er. io. 成因為何，並輔以數據，認為除了興訟外，發展訴訟外紛爭解決機制也係解決醫療糾紛的途徑，甚而，提出我國關於訴訟外紛爭解決機制的模式與優缺點相互比. n. al. Ch. i n U. v. 較後，訴訟外的紛爭解決機制比法院訴訟更能平息爭端，行文重點將放置於調解. engchi. 程序，也指出若能建立符合當事人追求真相的平台，一併改革鑑定程序，將更能使訴訟外紛爭解決機制發揮效用。第三章與第四章為法制論述，前者介紹各個國家關於調解結合鑑定的法制，除了探究運作狀況與實行成效以外，也試圖找出其中優點作為我國借鏡的方向，最後歸納出程序面向與實體面向的特點，供我國參考。後者為我國法制，關於醫療糾紛調解的專法在台灣一直未通過，直至 2017 年底，將擱置醫糾法草案的補償問題，以《醫事爭議法》再度闖關立法院，故本文以醫糾法草案為核心，點出調解中的重點機制，討論未來立法方向與相關問題。第五章為臺中醫療試辦制度的介紹與實踐改革，承接前兩章的討論，導因台 2.

(13) 灣無法制規範，故目前台灣調解模式都係由地方各自發展，本文希望藉由檢視此制度，將可以結合我國未來法制的規範，並納入外國法制的優點，期能改善現制，展望未來。第六章為總結，紛爭消弭的方式，可以更加有彈性與多元，可以將調解的程序往前推移至紛爭開始的院內階段，搭配調解專業的法律、醫療專業委員，於當事人有追求真相的需求時，可以依當事人的意願移送鑑定，倘仍不能弭平爭議而進到訴訟程序中，則輔以諮詢委員與醫療中心的鑑定，整套流程須建立一套法制，將訴訟外紛爭解決之調解模式由地方主導回歸到政府主導，上行下效，共同推廣各模式的調解。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 3. i n U. v.


(15) 第二章醫療糾紛現況之困境紛爭並非本質之惡，而係人與人之間關係的自然表現，爭端適度存在，證明了社會健全發展1，從而爭議的產生，一方面表徵著社會都市化快速發展的必然現象，二來顯現各種價值觀之多元化與複雜化。紛爭事件不同往昔，在資訊大量薈萃的時代，情況更係嚴峻，多樣、繁複的爭議問題，引發了紛爭解決機制之嬗變，要如何處理紛爭已成為重要課題。. 民眾面對醫療糾紛，因無法即時獲取關鍵證據或院方的溝通說明，故習慣性轉而以刑事程序處理，以彌補舉證能力不足。為何不提起民事訴訟程序？肇因於. 政治大實係困難，民眾當然寧願提起刑事訴訟。然而在數據顯示上，醫療糾紛偵查起訴立. 裁判費需自行負擔，且若主張侵權行為責任，尚需負擔舉證與損害間的因果關係，. ‧ 國. 學. 的結果，卻呈現低起訴率、低定罪率，刑事訴訟最主要的目的在於發現真實，以檢調機關發動搜索扣押等保全證據手段目的而言，是否足以成為非得以刑事手段來保全醫療糾紛案件的理由，利用有限的偵查資源卻獲得低起訴率的結果，其合. ‧. 理性令人質疑，而少數被定罪並符合緩刑要件者，卻被已經耗費時、力、費用的. y. Nat. 病家而言，覺得心中所追求的正義未被伸張2。再就刑事程序中，要否送鑑定程. io. sit. 序，法官或檢察官有其裁量權，不受被告之拘束，但採任意鑑定制度，就此類的. n. al. er. 專門學科，法官或檢察官是否有認定必要性的能力？而直接審理原則下不受到鑑. i n U. v. 定結果之拘束，認定不受拘束的理由是否存在瑕疵？對刑事訴訟程序而言也是一. Ch. engchi. 大缺失。鑑定程序的耗時3，也成為司法資源的耗費。藉由鑑定機制確定是否成立過失犯亦有相當難度，過多的過失負擔將會對執業人員產生負擔，不利於醫療環境發展，醫療責任合理化仍有待建立。整體而言，利用刑事訴訟體制解決醫療糾紛，除司法資源的耗損外，醫病法三方皆淪為三輸局面，醫療體系也會無法健全運作。醫事人員在面對此種艱困環境，如何改善其間的關係與建立醫療糾紛處理體制，實刻不容緩，唯有聚焦在醫. 1. 井上治典，ブリッジブック民事訴訟法，2006 年 2 月，頁 3。蘇嘉瑞，醫療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢，法官協會雜誌，9 卷 1 期，2007 年 6 月，頁 57-59。 3 平均一次醫療鑑定時間為一年二個月，許多案件甚至有多次鑑定之情形，間接拉長審判期間。李伯璋、曾平杉，醫療糾紛在臨床醫學與法律實務探討，再版，新學林，2017 年，頁 155。張麗卿，刑事醫療訴訟審判之實務與改革---兼評最高法院九十六年度台上字第四七九三號判決，月旦法學雜誌，196 期，2011 年 9 月，頁 161 頁。 4 2.

(16) 護人員責任合理化與訂定相關醫療糾紛處理機制的配套措施，才能將窮途末路的醫療糾紛困境導回軌道。. 第一節. 台灣醫療糾紛之現象. 醫法專屬兩大學科，將兩科妥善整合有難度，醫療糾紛又常涉及感情世界，民事與刑事責任的規範上，倘能夠建立完整醫事法制，將責任合理化，更可提供醫事人員安全的工作環境及舒緩刑事追訴的壓力，然而病患權益意識抬頭，醫術由仁術變為算數，病患對醫師的信賴感漸消失殆盡極度脆弱。就當前醫療糾紛所面臨的難題4，一為虛幻的醫療刑事責任，二為病患權益保護不足。. 治政在虛幻的醫療刑事責任中如何釐清責任，通常與醫界推動的病人安全通報系大立是以匿名、自願、保密、不究責及共同學習等統無法有效建立有關。通報系統 5. ‧ 國. 學. 五大宗旨為出發點的通報系統，蒐集多方病人安全相關經驗，進行趨勢分析，並對醫療機構提出警示訊息及學習案例，建立機構兼經驗分享及資訊交流，進一步. ‧. 營造安全的就醫環境。目的在於發覺錯誤、分析錯誤的本質與原因，避免同樣的錯誤反覆發生，並透過通報，改變醫事人員面對錯誤的態度。惟醫界雖推動無苛. Nat. sit. y. 責的自願性通報系統，卻與醫療責任的課予背道而馳，使系統無法有效發揮，對. al. n. 題，實則相互影響。. er. io. 於醫療安全環境無法有效提升、病人福祉而言，甚為不利，故此所面臨的兩大難. Ch. engchi. i n U. v. 本節將從醫療行為與醫療事故出發，並就台灣醫療糾紛的特色著手，說明現今醫療糾紛處理面對的困難，並嘗試由訴訟外紛爭解決機制配合鑑定制度提出解決方案。。. 第一項醫療行為與事故一、醫療行為之定義與特徵 (一) 定義台灣現行的衛生法規中，對於醫事人員的業務範圍大多有相關法規明訂，唯獨醫師法，不管是醫師業務的具體範圍或關於醫療行為之定義，皆不明確。 4 5. 陳聰富，醫療糾紛調解制度之立法爭議，月旦法學雜誌，213 期，2013 年 2 月，頁 61-65。關於台灣病人安全通報系統，詳 https://www.tpr.org.tw/ （最後瀏覽日：2017/10/1） 5.

(17) 在醫療施行過程中，具體內容亦會隨著醫學本身而變動，衛生福利部（前身為衛生署，以下稱衛福部）歷年來所發布的函釋6，曾作出對醫療行為較為適切之定義。有以醫政管理角度規範醫療行為，相當於醫師法第 28 條「醫療業務」；亦有從主客觀二層要件著手，在滿足主觀上有醫療目的，客觀上有業務上行為，將醫療行為分為兩大類：第一大類為以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷及治療之行為，而第二大類為基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術之行為。實務7上認為醫療行為之對象係人類，相同的醫療行為可能會產生不同的效果，醫學的有限性與人體反應之不確定性，對病患而言雖是一種不可預測之風險，但對於治療疾病之目的，應屬可容許之危險，故醫療行為部包括保證治癒之性質。既診療過程中有許多不可預測之危險，加上治療之多樣性與效果不確. 政治大. 定性，醫療行為因此難以有統一之標準，全有賴於醫師之專業判斷裁量。. 立. ‧ 國. 學. 學界對於醫療行為定義不一，有認為「包括疾病、傷害之診斷、治療、至後情況之判定，以及療養指導等具有綜合性的行為內涵之法律事實」8、「醫療行為包括臨床性醫療行為（指醫療方法或醫療技術，經動物或人體實驗證. ‧. 實其療效，而為醫界所公認採行的醫療行為）、實驗性醫療行為（又稱人體. y. Nat. 實驗—指醫療機構依醫學理論，於人體施行新醫療技術、藥品或醫療器材的. sit. 試驗研究行為）、除診療性醫療行為外，尚包括非診療目的性之醫療行為在. n. al. er. io. 內，且不問密醫行為或合法醫師之醫療行為」9、「醫療行為係指有關疾病之. i n U. v. 診斷治療、疾病之預防、畸形之矯正、助產、墮胎及各種基於治療目的與增. Ch. engchi. 進醫學技術之實驗行為」10等。廣義來說11，除傳統基於病痛、傷害之診療目的而實施之行為外，凡該行為對於身體權或健康權存在損害的可能性、需專業技能且無違公序良俗之一切醫學行為均應屬之，以符社會現實之需要。 6. 1976 年 4 月 6 日衛署醫字第 10788 號函：「凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診療或治療，或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處方，或用藥等行為全部或一部之總稱，謂為醫療行為。」。1992 年 2 月 11 日衛署醫字第 8156514 號函：「醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診療、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱」。整理自周天給，醫療糾紛之醫師民事責任探討，國立政治大學法學院在職專班碩士論文，2010 年 6 月，頁 9-12。 7 最高法院 97 年度台上字第 2111 號刑事判決。 8 朱柏松，消費者保護法論，台北：翰蘆圖書，1999 年，頁 240。 9 蔡振修，醫事過失犯罪專論，初版，台北，2005 年，頁 58。 10 曾淑瑜，醫療過失與因果關係，再版，台北：翰蘆圖書，2007 年，頁 10。 11 林聿騰，醫療行為之特性---以法律責任為中心，治未指錄：健康政策與法律論叢，第 3 期， 2015 年 1 月，頁 22。 6.

(18) (二) 特徵醫學相較於其他科學，身體各項機能變化無窮，其所知遠少於未知，醫療行為可謂係經驗結果之累積，因此醫療行為對每個不同的病患而言，都有相當程度之不確定性。也因此，醫師欲施予醫療行為，因攸關病患身體、健康及生命之安危，非具有專門醫療知識與資格者不得為之，國家所訂定之法律對醫療人員的專業資格及業務範圍加以適當的限制與規範，可以看出醫療行為之施予，有其專業性。醫師雖以醫療專業知識及經驗法則作可能產生風險之預防，施以對病患風險程度較低之醫療行為，惟此評估仍對人體具有一定程度之風險性，有時並非醫師單方即足以造成傷害，患者本身所造成的各種併發症亦係危險升高. 政治大療手段多樣性選擇下，為謀求病患之最佳利益，醫師施予醫療行為應有裁量立. 的原因。故何種醫療行為應當被施予？基於醫療高度專業性及不確定性、治. ‧ 國. 學. 權，於一定範圍內享有必要之臨床判斷選擇。. 二、醫療事故之概念與特性. ‧. (一) 概念. y. Nat. 廣義醫療事故，「指醫師或其他醫事人員，在為病人實施醫療行為過程. sit. 中，由於診療、診斷或治療及用藥後，病患發生傷害或死亡的結果，其包括. n. al. er. io. 醫療過失及非醫療過失所致傷害或死亡之謂。」12，而狹義的醫療事故，則. i n U. v. 指「各種醫療過程中，執行醫療業務伴隨著已知或未知之危險，結果違反善. Ch. engchi. 良管理人的注意義務致不法侵害病患的權利產生損害時，方屬之。」本文在此認狹義說比較妥當，蓋醫師對醫療行為並不負擔醫療行為預期成果實現之責，而是要從醫師在醫療行為實施過程中，應恪守專業人員應盡之注意義務。醫療行為之給付本質為「手段債務」，並非「結果債務」，因此若醫療人員已恪盡注意義務，提供符合債務本旨之醫療，囿於醫療行為不確定性之本質，即使結果不如預期，也不應認為醫療行為本身有過失之成立。依我國醫糾法草案中，第 3 條第 2 款13之醫療事故定義，亦採狹義說。. 12. 吳正吉，醫療過失的法律涵義和法律責任，醫事法學，第 1 卷第 1 期，1985 年 5 月，頁 75。「醫療事故：指醫療行為與病人發生死亡或重大傷害之結果，有因果關係或因果關係難以排除之情事。」 7 13.

(19) 一般將醫療事故依有無責任分擔，分為醫療責任事故與醫療技術事故14。前者指醫事人員在診斷、治療、護理過程中，未確實執行醫療衛生行政法規與醫院之規章制度，不按醫療護理常規和技術操作規程，過於自我或疏失大意造成病人死傷之結果所致之事故；後者為醫事人員並未違反法令及技術操作規則，而係因醫院設備條件之限制與專業知識不足，導致病人組織器官損傷殘疾或死亡後果之事故。 (二) 特性醫療事故的特性，可以由醫療行為的特徵看出端倪，除了人為的醫療過失外，人體生理現象反應不同，醫療人員也無法全面控制醫療意外的發生，醫療行為既為經驗結果之累積，在醫學知識認知的有限性下，也有不. 政治大定困難，醫療行為具有風險性誠如上述，但風險實現與否並不一定能事先立可知的風險。另外一個特徵，表現於醫療行為與結果發生間之因果關係認. ‧ 國. 學. 確認，就算透過鑑定程序加以判斷，也僅能就醫學累積之經驗加以評估，非具有絕對性，認定責任上更係困難。. ‧. 第二項台灣醫療糾紛現況. y. Nat. sit. 一、醫療糾紛定義. er. io. 傳統醫病間，維持著醫師以專業為病人治病，並向病人收取合理費用，. al. 關係單純。而現代，醫師由診療者改變為醫療服務提供者，病人由求診者改. n. v i n 為醫療服務消費者，醫療費用常由第三人（全民健保或其他私人保險）來支 Ch U i e h n c g 付，醫病關係漸朝向服務提供者與消費者轉變，醫療糾紛漸增不在話下。 15. 所謂醫療糾紛，廣義上指因「醫療」上所發生之紛爭，即醫療過程中所有醫病雙方不和諧所造成之紛擾皆屬之；狹義上單指醫療之訴訟，病方對醫療結果不滿意，進而向法院請求究責之民刑事責任。而與醫療行為相關的一切糾紛內容，包括有醫療費用、醫德爭執與醫療傷害責任歸屬三類16。. 14 15 16. 曾淑瑜，同註 10，頁 437-438。謝博生，醫療概論，國立台灣大學醫學院，2004 年 9 月，頁 127。張世展，論醫療行為有關民法上損害賠償諸問題，司法研究年報，第 24 輯第 1 篇，頁 107。 8.

(20) 二、我國醫療糾紛數據根據衛福部審議委員會鑑定小組之統計17，自民國 76 年起至 104 年所受理醫療糾紛鑑定工作，總件數 9889 件，平均每年約 358 件。而從 85 年全民健保實施次年起，案件有明顯增加的情形，至 89 年為止，5 年間合計共 1496 件，平均約 300 件，較之前約增加 1 倍，且有持續成長之趨勢。至 98 年起平均每年維持 500 件左右（此數據統計以已完成審議結案之案件為主），相較於民國 98 年前案件約增加 1.7 倍，大多以刑事案件為主，約占 80.4%，民事案件約 17.7%。鑑定結果方面，認為「有疏失」約占 9.6%，「可能疏失」者占 5.8%，二者合計約占 1/7，而「無疏失」者占 69.6%，約 5/7，其他則為「無法認定有無疏失」、「撤回未審議」或「非醫療糾紛」。醫療改革基金會18統計 95 年度以來，每年醫療糾紛電話諮詢數約 300–450 通，更於 103. 政治大於數據上之自力救濟、私下處理的醫療糾紛之案件，為避免因醫療糾紛改變立. 年度突破 800 通諮詢數。由此可知醫療糾紛諮詢之需求眾多，更遑論未顯現. ‧ 國. 學. 醫師作成防衛性醫療的行為19，如何妥善處理醫療糾紛案件，應為未來努力方向。台北市衛生局亦作出統計，從 103 年醫療爭議陳情案 538 件，到 105、 106 年已暴增至 1462 件及 1003 件，其中 39.1%是醫療過程疑義，其餘 6 成. ‧. 都是針對行政流程及服務態度。綜上，台灣地區之醫療糾紛發生率，已不再. io. sit. y. Nat. 為偶發或零星現象。. n. al. er. 三、醫療糾紛發生的原因. i n U. v. 醫療糾紛形形色色，涵蓋極廣，社會環境急遽變遷下，消費者意識形態. Ch. engchi. 高漲，人與人間之信賴關係日漸淡薄，對於醫師宅心仁厚的期待與敬仰，已慢慢轉變為權利與義務關係，而以往醫師具有權威性也漸漸式微，加上醫病雙方認知不同，因而導致醫療糾紛層出不窮。德國俗諺有謂：「當醫師在開刀的時候，是一隻腳踩在手術房中，另一隻腳則踏在監牢中」，究竟係醫療 17. 資料來源：衛生福利部醫事司（醫療糾紛鑑定案件，人民醫事爭議陳情處理業務）。 http://dep.mohw.gov.tw/DOMA/cp-2712-7681-106.html（最後瀏覽日：2017/10/18）。另可參閱李伯璋、曾平杉，醫療糾紛在臨床醫學與法律實務探討，再版，新學林，2017 年，頁 22。 18 資料來源：台灣醫療改革基金會整理統計。http://www.thrf.org.tw/medicaldisputes/1642（最後瀏覽日：2017/10/18） 19 早期學者陳榮基、謝啟瑞於 1991~1992 年間以郵寄問卷方式，執行衛福部計畫「醫療糾紛對醫療成本之影響：台灣西醫師之實證研究」，該份計畫發現解決醫療糾紛以私下處理者占 42%、病患撤回者占 42.3%。其調查結果發現，有 74% 的醫師因擔心遭遇醫療糾紛，會保持較完整的病歷資料、68%增加檢驗項目或治療程序，57%增加病人復診次數，6 成醫師增加看診時間，數據上顯示高達 87%改變自己的看診行為以避免醫療糾紛，而 4 成醫師以減少門診次數與看診時間消極面對。以經濟學迴歸分析結果發現，醫療糾紛對於防衛性醫療行為的產生，具有顯著關係。 9.

(21) 制度出了問題？抑或是醫師個人的醫療疏失？歸結出以下幾種原因20：. (一) 病患意識提高近來消費者保護運動如火如荼下，民眾不再以逆來順受之態度忍受其權益及利益受到侵害。加上民眾教育水準提高、法律知識普及，病患因醫師不當醫療行為讓其權利受到侵害時，可以立於法律平等地位對醫師提出請求，保障其自身權利。 (二) 醫師與病人社會地位改變以往醫師的權威性不容挑戰，醫病關係也較信賴與親密，惟今醫院之管理及運作，醫師權威性與醫病間之信賴關係已大幅減少，醫師地位. 政治大. 受到嚴重挑戰。. 立. ‧ 國. 學. (三) 民眾對於醫療服務之失望. 拜科技發展之賜，醫療技術迅速提升，病患對醫療服務更是要求眾多，倘若醫療服務事與願違，即轉向醫師或醫院請求賠償。. ‧ y. Nat. 本文認為真正的醫療糾紛，是醫師本身的過誤，如檢查失誤、診療錯誤. io. sit. 等醫療錯誤所導致之糾紛。上述幾種形成糾紛的原因，一方面係源自於社會. n. al. er. 變遷致醫病雙方地位轉變，另一方面則係因雙方溝通失敗或認知不同所導致，. i n U. v. 性質上可避免或防止其發生，並非基於醫療錯誤所產生之爭執，非屬真正醫療糾紛。. Ch. engchi. 第三項台灣醫療糾紛特色醫療糾紛於我國之現象，可以歸納出以下情況：（1）以刑事追訴醫療疏失，造成醫界六大皆空，迫使醫師離開醫界；（2）防禦性醫療產生；（3）無合理之解決醫療糾紛管道。我國學者21亦整理出四大特色：. 20. 陳春山，醫師‧病人‧醫療糾紛，2000 年 2 月二版一刷，書泉出版社，頁 4-9。張麗卿，醫療人權與刑法正義，第一章：刑事醫療糾紛之課題與展望，初版，元照，2014 年 1 月，頁 5-9。陳學德，「改善法院醫療調解制度芻議」台灣高等法院台南分院 105 年度研究發展項目報告，2016 年 12 月，頁 12-15。 10. 21.

(22) 一、以刑逼民：提出刑事訴訟為大宗根據衛福部所提供之數據22，截至 2015 年，刑事訴訟案件皆比民事訟案件多至 3~4 倍不等。此外，醫審會受理醫事鑑定案件數之統計結果顯示，從 2006 年至 2015 年間共受理 4895 件鑑定案件，當中竟有 3785 件為刑事訴訟案件。民刑事數量差別如此懸殊的原因，係在民事訴訟上，醫療訴訟減輕責任通常泛引民事訴訟法第 277 條但書23；相較於此，刑事訴訟有免繳裁判費、附帶民事賠償及藉由檢察官發動偵查並調查證據等優勢，當事人寧願提起後者，故有「以刑逼民」之怪異說法。. 二、低起訴率、低定罪率法務部彙整所屬地檢署受理醫療糾紛案件，自 2002 年至 2012 年 6 月底. 政治大訴件數分別為 88 件與立125 件，聲請簡易判決處刑件數分別為 4 件與 3 件，. 之偵結情形24，醫師過失傷害案件共 1397 件，過失致死案件 1165 件，但起. ‧ 國. 學. 緩起訴處分件數分別為 4 件與 30 件。相較之下，不起訴處分之件數分別為 1292 件與 984 件，其不起訴率分別為 92.48%、84.46%，與相同時期全部案件的終結情形之不起率為 30.09%，以及同時期結案之過失傷害案件 91.46%、. ‧. 過失致死不起訴率 54.95%相較，醫療糾紛不起訴率均高於平均值25。. y. Nat. io. sit. 低起訴率高於一般平均值之因，法務部認為其中過失傷害為告訴乃論，. n. al. er. 有相當比例的件數係因和解而撤回告訴，過失致死則係因檢察官認為罪嫌不. i n U. v. 足而獲不起訴。撇開撤回的部分不談，是否大部分醫療糾紛案件經檢察官偵. Ch. engchi. 查後，認為罪嫌不足的情形明顯高於一般案件的原因，係來自於醫療糾紛本 26. 來成罪的可能性就偏低呢？學者實證資料27顯示，台灣地區刑事病患敗訴 22. 資料來源：衛生福利部醫事司（醫療糾紛鑑定案件，人民醫事爭議陳情處理業務）、台灣醫療改革基金會整理統計。 http://dep.mohw.gov.tw/DOMA/cp-2712-7681-106.html（最後瀏覽日：2017/9/15）、 http://www.thrf.org.tw/medicaldisputes/1642（最後瀏覽日：2017/9/15） 23 沈冠伶、莊錦秀，民事醫療訴訟之證明法則與實務運作，政大法學評論，第 127 期，2012 年 6 月，頁 209-213。 24 法務部 2012 年 8 月 1 日新聞稿：http://www.moj.gov.tw/public/Attachment/28116371153.pdf （最後瀏覽日：2017/10/19） 25 林芝郁，各國如何將假性財產犯罪（以刑逼民）案件排除或減少利用刑事訴訟程序之法制與實務研究，2015 年 10 月，頁 7。（詳細計畫研究可參公務出國報告資訊網： http://report.nat.gov.tw/ReportFront/report_detail.jspx?sysId=C10404126）（最後瀏覽日：2017/10/19） 26 有另一說法認為可能係因為「檢察官偵查不力」，惟若從衛福部醫事司醫審會的數據來看，91 年至 101 年間合計送鑑定 5095 件，其中鑑定結果認為醫師有疏失者有 441 件，比例為 8.656%，又檢察官通常欠缺醫療專業知識，故常須藉助醫審會協助鑑定，就此，檢察機關有較低的起訴率是必然的結果。參閱林芝郁，同註 25，頁 9。 11.

(23) 率達 97%或 99.36%，定罪率確實甚低，與此同時，纏訟多年下的醫病雙方，換到此種結果，僅讓人有徒然耗費司法資源之感，病方更會認為所謂「正義」，蕩然無存。倘醫療糾紛成罪可能性微小，那合理地處理醫療糾紛案件管道之建立，使當事人得到救濟，能避免這些不適合刑事司法程序解決的醫療糾紛案件進入司法程序中，應能大幅減輕偵查的負擔。台灣以刑逼民的怪現象，藉由檢察機關發動職權保全證據，也不足以成為非得以刑事偵查手段來處理醫療糾紛案件不可的理由，蓋刑事訴訟法的目的，係發現真實與維護正義，利用有限的偵查資源以達到保全證據的效果，合理性令人質疑。本文認為若想要解決保全證據的困窘，建立一套保全關鍵病歷的程序與當事人關於證據間之提出協力義務，反倒比較可行，實不須非. 政治大般訴訟更加耗費司法資源立，在進入訴訟之前若能建構一個資源耗損較低的管. 得由檢察機關為之。再者，醫療糾紛本質複雜多元，在認定事實方面也較一. ‧ 國. 學. 道，應為較適宜之方式。. 三、任意鑑定制度. ‧. 於刑事訴訟上，並不採強制鑑定，即法官並非義務委託鑑定，可利用其. y. Nat. 本身專業知識，對要否送鑑定有裁量空間，不受被告聲請之拘束，且法官與. io. sit. 檢察官並不受鑑定結果拘束。在法官與檢察官考量相關醫學知識及各種經驗. n. al. er. 法則以避免謬誤下，只要其他鑑定人對系爭事實有進一步報告的可能，即可. i n U. v. 另行鑑定28。若二鑑定人之意見互有牴觸，法官對另一不加採納的鑑定意見，. Ch. 須加以分析說明乃屬當然。. engchi. 在任意鑑定下，本文認為有三個地方值得注意，一為法官於認定是否要鑑定之必要性與判斷鑑定結果之能力；二為針對鑑定結果，採納與否的標準何在；三為雖說鑑定意見對法官無拘束力，但鑑定意見確有實質的影響力，鑑定意見左右判決結果所在多有29。 27. 吳俊穎，由醫療糾紛的觀點看台灣實證醫學未來之發展，台灣醫學，8 卷 4 期，2004 年 7 月，頁 576。姚念慈，醫界對於醫療訴訟的幾個迷思，收錄於：陳聰富主編，醫療糾紛處理之新思維（一）─以臺中地院醫療試辦制度為中心，2014 年 1 月，頁 300-301。 28 張麗卿，醫療糾紛鑑定與刑事責任─以戒毒致死案為例，月旦法學雜誌，第 157 期，2008 年 6 月，頁 75。 29 我國法院判決結果與鑑定意見有高度一致性，鑑定認為醫療行為有疏失的情況下，有 61.8% 法院也會評價具有過失；若鑑定認為無疏失的情況下，有 95.6%法院也會評價無過失。參劉邦揚，我國地方法院刑事醫療糾紛判決的實證分析：2000 年至 2010 年，科技法學評論，8 卷 2 期，2011 12.

(24) 四、判斷有無疏失醫師接受醫學專業教育及訓練，並通過國家醫師考試，對於醫療行為可能引起之不幸結果應有避免之可能，負有相當之注意義務30，當違背此義務產生醫療過誤而對病患之生命身體健康受到損失，應負相當之責，業務過失犯因而成立。而在認定是否負擔過失責任的關鍵，在於鑑定程序，藉以認定醫師在醫療過程中有無怠於業務上應注意的事項、病患傷亡結果與醫療行為有無事實上因果關係。法官利用鑑定人所認定之事實上因果關係，以確認規範評價上之相當因果關係31。. 第四項陷入囹圄的鑑定程序. 政治大事項陳述其判斷意見的訴訟上行為。此第三人具有替代性、得拒卻性，有資格限立制以求鑑定之公平，其在專業領域上得以補充法官的不足，幫助法官處理事實上. 「鑑定」乃為了確認當事人責任歸屬的程序，由專業知識的第三人，就特定. ‧ 國. 學. 的問題，具有輔佐法官進行裁判的功能，法律評價部分依舊屬於法院權限。按理說，鑑定人應具有可靠知識，其所為之鑑定意見為何受質疑而不配採納，此關乎. y. sit. Nat. 一、醫療知識的不確定性. ‧. 現鑑定程序的泥淖，以下說明之。. al. er. io. 醫學知識是個不確定的科學，鑑定意見所呈現的結果是以「當時」的科. v i n Ch 各項疾病，在醫學知識侷限下，對於疾病治療有相當難度。根據學者指出， engchi U 有 72%的民事醫療糾紛，並非來自醫師注意義務之欠缺，而係源於醫療本質 n. 學經驗所得出，加上人體之生理情況亦尚未完全瞭解，因突發狀況所產生的 32. 的高風險與不確定性。基於此，鑑定意見的結果可能不確定，甚至不實。二、鑑定結果錯誤之可能性鑑定結果正確與否，鑑定方與法院方二者皆有所關聯。於鑑定方，「有一分證據，說一分話」，故縱使是專家所提出之意見，也應有憑有據。目前年 12 月，頁 289。廖建瑜，醫療鑑定在法律訴訟的角色，醫療品質雜誌，第 9 卷第 3 期，2015 年 5 月，頁 98。沈冠伶、莊錦秀，同註 23，頁 223-224。 30 黃丁全，醫事法，元照，2007 年 7 月，頁 507。 31 林志六，醫療事故之因果關係—以高等法院八十五年度上字第三一六號民事判決為例，醫事法學，第 7 卷第 4 期、第 8 卷第 1 期合訂本，2000 年 3 月，頁 55。 32 楊秀儀，論醫療糾紛之定義、成因及規則原則，台灣法學雜誌，第 39 期，2002 年 10 月，頁 130。 13.

(25) 實務上33，不管是言詞鑑定報告或書面鑑定報告，多半只有鑑定者之結論，很少就其所述、所載詳細引註所憑或相關統計分析資料，醫審會之書面鑑定更係如此，鑑定意見僅有結論而沒有依據，則結果可信性如何讓法院接受？另外，鑑定人也應認清自己於訴訟程序上之角色，避免擅斷與偏見，以求公正。而對法院方而言，法院囑託鑑定時，部分因請求鑑定之範圍或事項不明確，或檢送之相關資料不完整，致鑑定機關無法全盤掌握案情，使鑑定書的記載內容，偶有記載籠統，語意不清，或有「多問少答」、「簡問簡答」、「不問不答」、「答非所問」等情形，甚至有斷章取義、以偏概全、邏輯矛盾與不當延伸的怪異現象，在在影響鑑定結果，造成誤差。. 三、法官自由心證. 政治大在訴訟程序中引用鑑定人之意見，蓋鑑定人僅為法官之輔助人，對於待證事立實務向來認為，當法官若能依其生活經驗及知識即能發現事實，就不必. ‧ 國. 學. 實提供專業意見，用來補充法官所欠缺之知識，而是否需要此等意見，由法官自行決定。有問題的是，鑑定證據的證明力，由法官本於自由心證予以評價，倘若法官不採納鑑定證據而產生判決結果與鑑定意見不一致的情形，在. ‧. 法官知識經驗有其侷限下（就是法官知識經驗不足方請鑑定），是否在法律. n. al. y. er. io. 四、鑑定作業之疑慮. sit. Nat. 知識以外尚能作出無瑕疵的心證？實為一大難題。. i n U. v. 1987 年起，衛生署於醫審會下設有「醫事鑑定小組」並負責接辦醫療糾. Ch. engchi. 紛鑑定工作，不過，醫審會本身無鑑定之人力及設備，其鑑定過程皆依循囑託鑑定機關作成「初鑑」與「復鑑」程序34：（1）查明被告醫師學經歷，聘請與被告醫師無工作或學歷關聯之醫學中心各該部分權威醫師為鑑定醫師，送請提供初步鑑定意見；（2）召開審議會議，邀請鑑定醫師列席，提出說明並應答覆委員詢問；（3）需過半數委員出席，出席委員全數決議，經充分討論後始作成鑑定意見。然而現行醫療鑑定制度卻出現諸多遭人詬病之現象35，如下：. 33. 姚念慈，淺談我所知的醫事鑑定怪現象─以刑事審判為中心，收錄於：邱玟惠主編，醫事鑑定與法院之實質審判權，初版，元照，2015 年 7 月，頁 127-128。 34 邱清華、劉緒倫、饒明先，醫療糾紛鑑定之現況、檢討及建議，醫事法學，第 8 卷第 2、3 期合訂本，2000 年 9 月，頁 8-9。 35 張麗卿，同註 21，頁 17-20。 14.

(26) (一) 公信力不足公信力不足之因，常由於鑑定過程不透明、鑑定人的迴避規定不完備、醫審會委員不具醫療專業、鑑定事項不完整等，常有認為醫審會鑑定為一黑箱作業36，對鑑定意見大打折扣。. 1、拒卻權民事訴訟法第 340 條，於機關鑑定有準用拒卻鑑定人之規定。但對照刑事訴訟法第 200 條，雖賦予當事人認為鑑定人就鑑定事項，認為有偏頗之虞者，可拒卻鑑定人，惟此規定於囑託鑑定的鑑定機關或受囑託機關實施鑑定並不準用，故醫審會縱認有偏頗之虞，仍無法聲請拒卻。. 立. 2、人事. 政治大. ‧ 國. 學. 依「醫審會設置要點」第 3 點之規定，醫審會置主任委員 1 人，. 委員 14 至 24 人，由衛福部部長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社. ‧. 會人士之比例，不得少於 3 分之 1，聘期均為 2 年。其次，依同要點. y. Nat. 第 4 點之規定，於「醫審會」下設「醫事鑑定小組」，此小組即負責. io. sit. 主要醫事鑑定工作之所在，該小組置委員 21 至 36 人，並以其中 1. n. al. er. 人為召集人，該召集人除由部長指定兼任外，並就不具民意代表、. i n U. v. 醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其. Ch. engchi. 中法學專家及社會人士之比例，不得少於 3 分之 1，小組委員聘期亦為 2 年。然而民事訴訟法第 328 條、刑事訴訟法第 198 條已明文要求，鑑定人必須就所鑑定之事項具備特別知識經驗者始得任之，該小組成員醫學專業人士之人數，是否能達到委託機關之要求實令人質疑37。小組成員扣除掉至少 3 分之 1 不具醫學背景之委員後，至多僅有 14 至 24 位委員具有醫學背景，醫療鑑定所涉之專門知識類別，早已超過具有專業知識委員之人數，即使各委員各屬不同之醫療專 36. 朱柔若、林東龍，醫療公道如何討？台灣醫療糾紛處理機制弊病之探索，醫事法學，第 11 卷 3、4 期合訂本，2003 年 12 月，頁 31。李聖隆，我國醫療糾紛鑑定實務的檢討，刑事法律專題研究（十六），司法院第 39、40 期司法業務研究會研究專輯，1995 年 5 月，頁 363-365。 37 從專科醫師分科及甄審辦法第 3 條之規定亦可知，專科分科已多達 23 種，光係內科就包含心臟、胸腔、血液等高度專業分科，各科的專業知識與醫療常規均非其他次專科之醫師所能知曉與理解，醫師之所以能被稱作專家係因其在所專精的領域內有所研究，至於其他領域難謂有專家鑑定之能力。 15.

(27) 科，也不可能涵蓋所有科別之專家38，醫審會是否符合鑑定人資格不無疑問。. 3、鑑定書之記載於小組評議過程中，鑑定資料實係於開會時當場再發，並被要求與會人員離席時，將鑑定資料留在座位上，不得攜出會場39。可想而知，醫療糾紛所涉之專業複雜，委員竟無法於鑑定前事先取得相關資料進行準備，如何期待委員於會議進行中充分討論？如此倉促之下所作出之結論，其可靠性及完整性又何如？從醫事鑑定流程可知，最後係以委員達成「一致40」之意見為鑑定意見，不另外製作發言紀錄，然醫療專業的問題，學術或實務間專業見解有所不同實屬. 政治大倘有不同意見的情形，全體委員是經過何等討論始達成一致見解，立常態，縱為少數意見亦有其道理，不見得沒有保留之必要；再者，. ‧ 國. 學. 贊成或反對鑑定結論者有幾人？反對理由何在？凡此種種均為檢驗鑑定結論可信性之依據，該小組卻未予詳載，也無怪乎招致近似黑箱作業之批評。. ‧ y. Nat. (二) 鑑定人不接受詰問. sit. 訴訟實務上在涉及醫療糾紛的案件中，鑑定人出庭接受質詢的情況. n. al. er. io. 極為罕見。鑑定人未能到庭的原因有以下幾點原因41，故病患無法行使. i n U. v. 訴訟上的詰問權，亦無法知悉醫療鑑定程序與鑑定過程。. 1、鑑定人無暇到庭. Ch. engchi. 由於鑑定人都是醫學專家，本職都是在教學醫院或醫學中心服務，必須擔當教學、研究臨床服務之大量工作，抽時間出來承擔鑑定工作已是勉為其難，與其要其到庭接受交互詰問，鑑定人寧可拒 38. 許義明，我國醫療鑑定之現況與檢討，萬國法律雜誌，第 151 期，2007 年 2 月，頁 63。衛福部（當時為衛生署）於 1997 年 8 月 28 日提出於監察院之「醫事鑑定作業書面報告」內容所述，轉引自監察院，行政院衛生福利部接受醫療糾紛之鑑定涉有弊端之調查報告，全國律師雜誌，1998 年 2 月，頁 94。 40 醫療糾紛鑑定作業要點第 15 點：「醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見，不另作發言紀錄。」。然而衛福部醫事審議委員會設置要點第 6 點第 4 項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同意時，由主席裁決之。」。二者的規定似有出入。 41 陳學德主編，林義龍著，醫療糾紛處理與鑑定---醫療糾紛處理新思維（二），初版，元照，2014 年 6 月，頁 14。 16 39.

(28) 卻鑑定囑託。尤其是庭期越長的案件，時間往往延宕更久，鑑定人想要到庭的意願更係減低。. 2、鑑定實際過程似無標準程序法院對鑑定的過程、方法和結果的審查判斷，為鑑定報告是否具備證據能力的依據，惟所有的鑑定人係依據鑑定人本身的臨床實務經驗、治療指引和期刊論文等作為鑑定的基準，是否能確實顧慮到被鑑定的醫療行為合乎當時當地的醫療水準，甚至醫院之層級與能力等，殊非無疑問。既無任何標準程序可循，鑑定人心態上會盡量避免上法庭接受挑戰。. 政治大鑑定人到庭接受詰問，因鑑定對象是被告醫師，會形成同行攻立. 3、來自醫界的人情壓力與法界的溝通障礙. ‧ 國. 學. 訐的情形，加上每一位醫師都有機會來日成為被告，在人情壓力下可能不敢為難被鑑定人，我國目前採機關鑑定以避免出庭之困擾42，已成為多數鑑定人之消極共識。. y. ‧. Nat. io. 序為中心a. sit. 醫療糾紛處理對策：以訴訟外解決機制搭配鑑定程. er. 第二節. n. iv l C n hengchi U 訴訟非萬能，無法有效解決所有紛爭，特別是某些類型的紛爭，如醫療糾紛即是一例，在尋求替代訴訟的途徑時，需要了解醫療糾紛的本質與為何需要替代方案，尤其在兩造雙方需求不同下（醫方欲消弭紛爭、息事寧人居多；而病家則係追求真相與相當賠償），若未有一定的基礎認知就冒進嘗試其他替代方案，耗費的精神與成本易落入解決無效的牢籠，徒勞無功的改革只會加深醫病間的隔閡，本節將嘗試釐清為何醫療糾紛中，需要有訴訟外紛爭調解機制。調解，係於爭議發生後，當事人無法自行解決而委由中立之第三人協助尋求雙方皆可接受之方案，甚至積極提供建議方案以求爭議可獲得解決。醫療糾紛涉 42. 司法實務從未有要求醫審會指定鑑定委員到庭說明或報告之實例，其緣由乃源自於醫審會鑑定係由鑑定小組委員集體鑑定，到底應指定哪位委員到庭說明，有實際上的困難。詳參蔡惠如，台灣醫療糾紛之法律課題，月旦民商法雜誌，第 4 期，2004 年 6 月，頁 135。 17.

(29) 及科學、法學等領域，具高度專業性與技術性，訴訟的進行，對醫病雙方皆是煎熬與折磨，無論最終是哪方獲得勝訴判決，皆已身心俱疲、司法資源多所耗費，故積極尋求訴訟外解決機制漸受重視。有越來越多的研究顯示，醫糾民眾的訴求主要是要求道歉與了解真相，然而現存並未有一個對民眾開放的醫療糾紛鑑定單位，我國目前依法提供醫療糾紛驗定的單位均只受理司法機關的委託鑑定，倘若有鑑定機制係民眾可加以利用，那麼對於醫療結果的釐清與知悉病歷上之記載便可改善。訴訟外紛爭解決機制輔以鑑定程序，應可更有效率的消弭紛爭。. 第一項. 醫療紛爭訴訟外紛爭解決機制處理之模式. 一、概說. 政治大. 立. 訴訟外紛爭解決機制，英譯為「Alternative Dispute Resolution」，係指以. ‧ 國. 學. 訴訟以外之方式，透過公正第三人的加入，達到解決紛爭之程序，簡稱為 ADR43。其起源來自於美國，主因於法治社會中面臨太多法律、太多的訴訟、. ‧. 太多的法律糾纏及太多的律師44，法院案件堆疊，產生訴訟爆炸現象，故積. y. Nat. 極尋求司法制度上的重大改革45，自此 ADR 便逐步發展。各法院在進行司. sit. 法審理前，將 ADR 作為訴訟前之程序或輔助性程序，先研究爭議事實，並. al. er. io. 選擇妥善處理紛爭的方法，以替代傳統訴訟。若 ADR 達成解決爭議的任務，. n. 即無須進一步使用訴訟。. Ch. engchi. i n U. v. 發展上，本文認為其目標在於提升紛爭解決的品質：異於訴訟卻具有多元性，再因其多樣性回應解決社會紛爭的需求。利用其多樣性的柔軟手段達到息訟止爭的目的，從一開始作為輔助訴訟的程序性手段，到後來逐漸走向社會化的 ADR 轉移，尊重當事人作為程序主體乃成為不可忽視的部分，這也與鼓勵符合當事人需要的解決方案、迅速解決社會紛擾關係並回復當事人生活狀態、減少當事人耗費的時間與精神等從當事人「自主」出發的理念不謀而合。. 43. 山本和彦、山田文，ADR 仲裁法，初版，日本評論社，2008 年 3 月，頁 6。〝too many laws, too many lawsuits, too many legal entanglement, too many lawyer.〞William G. Blair, New York law school appoints a new dean, THE NEW YORK TIMES（1983）. 45 藍瀛芳，簡述訴訟外解決爭議的方法（A.D.R.），商務仲裁，第 44 期，1996 年 12 月，頁 2。 18 44.

(30) ADR 的功能，主要係由第三人擔任專家角色，提供專業服務，並透過第三人的介入，使得當事人之談判得以暢通，進而尋找解決問題之方法。最重要的功能，即係讓當事人本身有參與解決爭議的機會，ADR 的運作及結果主要取決於當事人的處分權與合意，縱使解決方案由第三人所提議，是否接受仍須經當事人「共同合意」決定，故有論者稱 ADR 為更徹底的「新當事人主義」46。ADR 所具有之優缺點，簡述如下：47 (一) 優點 1、經濟性、迅速性在訴訟制度下爭議的解決有嚴格形式過程，當中程序緩慢，走至程序終了可能費日耗時，亦可能因時間經過而增加龐大負擔，然而 ADR. 政治大避免負擔並得到較快速的解決。立. 之程序較訴訟程序自由，且較簡單便捷，在當事人有參與的情況下，可. ‧ 國. 學. 2、變通性、接受性高. ADR 存在多樣性、自由性與彈性高，當事人選定特定 ADR 方式，. ‧. 在嗣後的過程中亦得改用其他 ADR 程序，經過第三者的說明與調停，. y. Nat. 很容易理解程序，加上可以自由決定出席時間與地點，可使當事人感受. n. al. er. io. sit. 自身利益及責任所在而親身參與，較容易接受調停結果。 3、問題解決. Ch. engchi. i n U. v. 在訴訟中，法官僅就當事人所請求事項予以判斷，然而在 ADR 程序中，當事人就特殊性或專業性之爭議亦可委請專家協助解決，與程序中發現的爭論，亦可經雙方同意予以一併解決。手段不同於訴訟之強硬態度，柔軟手段可以維護雙方關係，降低當事人情緒，而非強勢對抗。. (二) 缺點除了仲裁判斷之外，當事人依 ADR 程序所達成之解決方法，唯有雙方同意始具有「終局性」，此種終局性僅具有契約性質，與訴訟之確. 46. 范愉，纷争解决的理论与实践，初版，清华大学出版社，2007 年 11 月，頁 143。以下整理自：藍瀛芳，訴訟外解決爭議的方法（ADR）之現代功能與展望，全國律師，第 37 期，1999 年 3 月，頁 38。李尚宇，公共工程履約爭議解決機制之比較研究---以訴訟外紛爭解決機制為中心，東吳大學法學院法律學系碩士論文，2012 年 7 月，頁 40-41。 19. 47.

(31) 定判決不同。另就著眼與 ADR 本質為無拘束性的程序，有時不但不能徹底解決爭議，甚至產生新的糾紛，如欠缺雙方誠意所進行的 ADR 程序，結果恐怕僅係時間精力的浪費；當事人懷抱不當目的的心態，也將造成雙方怨懟。二、我國法之醫療糾紛訴訟外紛爭解決機制 (一) 現行之制度設計 ADR 有許多種類，較常見的訴訟外紛爭解決機制較常採用的有和解、調解與仲裁，依如何形成紛爭解決內容，區分為合意型與裁決型，前者如調解，指紛爭處理或解決之內容係由紛爭當事人以合意予以形成的情形，又稱妥協型；後者則係由紛爭當事人以外具中立性第三人判斷. 政治大為司法型、行政型、民間型三種。立. 解決內容，故又稱裁斷型。在類型分類上，依處理機構之不同，又可分 48. ‧ 國. 學. 1、和解. 訴訟不只費時費力，往往伴隨雙方撕破臉、關係鬧僵的可能，再者. ‧. 更需支付法院裁判費，得不償失，故雙方若能各退一步達成和解，就能. y. Nat. 取得雙贏局面。故和解重點在於紛爭當事人雙方相互讓步，並以自主意. n. al. er. io. sit. 志解決紛爭，類型可分為訴訟上與訴訟外和解二類。. i n U. v. 訴訟上和解，指當事人在訴訟繫屬中，在受訴法官或受命法官、受. Ch. engchi. 託法官前之和解行為49，主要依據為民事訴訟法第二編第一章第四節，其未將客觀法律實體關係當作彼等主要遵守之標準，較能顧及當事人間之實情50，且該和解與確定判決有相同效力，得以終局解決紛爭。惟訴訟上和解制度係由法官操作，是否能自身獨立分析相關實體上、程序上或判定本件紛爭所涉之爭點並未可知，故往往須借重鑑定人之專業知識始能充分理解爭點，當事人須另外繳付鑑定費用51。同時，裁判費因先行起訴所繳之數額，遠較聲請調解時多更多52。. 48. 邱聯恭（講述），許士宦（整理），口述民事訴訟法講義（一），2015 年筆記版，自版，頁 51-52。李家慶，如何利用和解、調解或仲裁解決爭議？第三者出面別爭了，法律與你，第 64 期，1999 年 2 月，頁 62-63。 50 張美眉，談醫療糾紛之訴訟外紛爭解決機制，司法新聲，第 118 期，2016 年 4 月，頁 14。 51 邱聯恭（講述），許士宦（整理），同註 48，頁 52-57。 52 見民事訴訟法第 77 條之 13、第 77 條之 20、第 84 條即可知。 20 49.

(32) 而訴訟外和解，雖具有上述的優點，惟訴訟外和解除當事人應受拘束外，在訴訟上並無效力，故當事人若對其內容有所爭執，當然可再行起訴，並無一事不再理之問題，先前之和解僅能作為證據加以主張，故無法有效解決紛爭53。於醫療糾紛上，礙於資訊、知識的落差，欲達成訴訟外和解著實更加困難。 2、調解和解係由雙方當事人相互讓步，不以有第三人從中斡旋為必要，然在當事人各持己見無法達到共識之僵局下，若能加入第三人介入居中協調，或許較易促使雙方達成讓步共識，進而解決紛爭54，此種透過第. 政治大分為民事訴訟法上之調解程序及訴訟外調解。前者係指法院調解，後立. 三者介入居間調和雙方爭執之制度，係為調解55。在我國的法律上調解. ‧ 國. 學. 者種類繁多，係由中立之調解人（第三人），協助雙方溝通，就爭議之解決方式提出不具拘束力的意見，使當事人接受，或利用其專業技術促使雙方進行談判，自願達成協議以解決紛爭。. ‧. 法院調解. y. Nat. (1). io. sit. 基於法院紓減訟源政策或為簡化對輕微事件之迅速處理，或基. n. al. er. 於身分關係特性之要求，法院依民事訴訟法第 403 條以下，勸諭當. i n U. v. 事人相互讓步之制度，其優點在於在不影響訴訟權利下，另增加救. Ch. engchi. 濟機會，一旦調解成立，便具有和確定判決相同之效力，倘調解不成立，視為聲請調解時已起訴，且調解內容並不會採為裁判之基礎。依同法第 403 條第 7 款之規定，醫療糾紛為強制調解事件，即起訴前應先經法院調解，在調解未成立時始得提訴訟。. 而本文所欲討論的重點，「臺中地方法院醫療試辦制度」中，自 101 年 10 月起，即依民事訴訟法第 403 條第 7 款、第 420 條之 1 與司法院訂定之「法院加強民事調解事件實施要點」，開始醫療調解制度，其特色與相關規定請見後章節。 53 54 55. 陳自強，民法上和解之效力，政大法學評論，第 61 期，1996 年 6 月，頁 265-266。李家慶，同註 49，頁 64。井上治典，同註 1，頁 5。 21.

(33) (2). 鄉鎮市調解醫療糾紛亦可依鄉鎮市調解條例申請調解，依同條例第 1 條，由鄉鎮市公所設調解委員會辦理調解，其委員資格規定於第 3 條。依第 27 條規定，調解經法院核定後當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴，與民事確定判決有同一效力。. (3). 醫審會調處另依醫療法第 99 條，直轄市、縣（市）機關應設置醫事審議委員會負責醫療糾紛之調處，同法第 100 條則係委員之資格規定。此調處採任意制，不具強制性，其法律效果與一般民法和解契約效力相同56，雙方當事人受拘束外，在訴訟上並無效力。台灣各縣市. 政治大議調處自治條例、嘉義縣醫療爭議調處作業要點立. 政府衛生局更有針對調處程序設有相關處理流程，如臺北市醫療爭 57. 。. ‧ 國. 學. 由衛生福利部醫事司所做統計，當中關於全國各縣市調處案件統計量58，可看出案件並非眾多。105 年平均各縣市調處成立率為 37.24%，. ‧. 其中最突出的新北市成立率高達 67.39%，探究其原因，從 102 年開始. y. Nat. 新北市調處程序採取先由醫師書面審查意見之作法，從而得以確立醫. n. al. er. io 3、仲裁. sit. 療糾紛爭議所在，該作法值得其他縣市學習效仿59。. Ch. engchi. i n U. v. 真正仲裁的核心要素有三：當事人間依「意思自主合意、契約自由」之原則，訂定仲裁協議或仲裁契約，將現在已經發生或將來可能發生之一定法律上紛爭，選任仲裁人判定如何解決之具體內容60。仲裁需繳納仲裁費用，其判斷與法院判斷有同一效力，除有法定事由而提起撤銷仲裁判斷之訴外，原則上不得上訴。其特性61尚包含有：仲裁人由當. 56. 林萍章，醫療調解前置主義之爭議，月旦法學雜誌，第 216 期，2013 年 5 月，頁 69-70。相關法規範尚有臺北市立聯合醫院醫療爭議審議委員會作業要點、基隆市醫療爭議調處小組設置暨調處作業要點、宜蘭縣政府醫療爭議調處作業要點。 58 資料來源：衛生福利部醫事司，地方醫療調處業務公告（97-105 年） http://dep.mohw.gov.tw/DOMA/cp-2712-7681-106.html（最後瀏覽日：2017/9/8） 59 張嘉訓，醫療糾紛調解機制各地經驗分享研討會：現行醫療糾紛調處北區經驗分享，臺灣醫界，2014 年，57 卷 5 期，頁 25-26。 60 邱聯恭（講述），許士宦（整理），同註 48，頁 60-65。 61 姜世明，民事訴訟法上冊，3 版，2014 年 9 月，頁 55。 22 57.

(34) 事人選任，對其仲裁結果較能信服；仲裁人為專家，不生外行人判斷內行人之不妥現象；仲裁之程序，當事人可彈性選擇地點、程序，依我國仲裁法第 23 條其程序不公開；仲裁人有保密義務，具有隱密性可維持當事人間之和諧。 4、其他除上述程序外，現行法亦設有各該程序間相互轉換之相關規定。如民事訴訟法第 377 條、第 377 條之 1、第 415 條之 1、第 420 條之 1，訴訟程序轉換為和解、調解、準仲裁程序；而仲裁法第 44 條、第 45 條亦規定仲裁程序得轉換為和解或調解程序。. 政治大目前醫療糾紛儼然為醫事人員執業環境與安全、病人就醫權益保障立. (二) 醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案. ‧ 國. 學. 及醫病互動關係良莠與否之重要議題之一，醫療糾紛之發生與醫療行為息息相關，然醫療行為有其特殊性、高風險性、不可預期性及侵害程度不同，且病患之傷亡結果與醫療行為間之因果關係，實難以精確認定，. ‧. 尤其傷亡結果之時間如距醫療行為已有相當時日時，認定方面更係難上. io. sit. y. Nat. 加難。. n. al. er. 我國一直未有整合處理醫療糾紛之程序，以致發生醫療事故傷亡或. i n U. v. 醫療糾紛事件時，民眾不知如何處理糾紛，往往不知尋求當地衛生局或. Ch. engchi. 鄉鎮市調解委員會居中協調，更有甚者，直接轉而利用司法訴訟程序以追求真相及請求損害賠償。而在得不到釐清疑慮之下，也常運用傳播媒體或以民間社會人士協調等方式處理，造成病人或家屬及醫療機構疲於因應。而現行司法制度及實務運作，因病歷難以取得、訴訟冗長、訴訟成本過高，病患及家屬處於弱勢地位，常有提起刑事附帶民事訴訟等作為，凸顯現行法律制度對於病人或家屬權益保障尚有諸多不足之處。為通盤解決病人及家屬、醫事人員雙方面對醫療糾紛制度之困境，爰以「促進病人權益保障」為核心，納入「強化調解機制」，期達成「維護醫病雙方，促進醫病關係和諧」、「迅速解決彼此爭議，實現社會公平正義」、「促進病人安全，提升醫療服務品質」之政策目標，擬具了「醫療糾處理及醫療事故補償法」（下稱醫糾法），將在其後的章節一併與外國法介紹。 23.