第四章 醫療糾紛起訴前之我國法制
第四節 第三方鑑定
七、 衛生局醫療調解所為初步鑑定，其效力為何？
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深醫師，以及具有豐富實務經驗的律師或退休法官擔任，負責就所附之病歷 資料作初步非匿名性之審閱，目的在建立一份匿名性診療經過的書面，並指 出法律及醫療爭點，再從第三組之人才庫中，視鑑定事項之難易指定一至二 名專科醫師進行初步鑑定。此階段並非專業鑑定，性質較類似專業分案，醫 師與法律人相互搭配、合作制衡。第三組方是實際負責鑑定並撰寫鑑定意見 書之各該專科醫師，這些醫師則係由衛福部人才庫挑選，僅就分案事項提供 專業意見，若係關於因果關係之鑑定，須提出科學證據來說明有無關聯或者 無法排除；若係關於醫療常規之鑑定，應提供客觀專科醫學會之臨床執業指 引，鑑定人本人之執業常規以及在系爭個案之醫療資源條件下，其一般之照 護標準為何。
在新北市所實施的調解經驗，與論者的建議程序大致上不謀而合，亦 即先建立作業標準流程，再由專業人士進行爭點整理，最後由委員形成專業 意見並交由調處會。實務上，衛福部與法務部以台中、彰化、台南地檢署等 所在區域的 13 個縣市為對象182，進行就偵查中醫療糾紛案件試辦「多元雙 向醫療調處計畫」（原定名為「偵查中醫糾案件之調解及初步鑑定制度」183）。 具體而言，醫糾案件進入檢察官偵查後，檢察官可詢問當事人是否願意送衛 生局調處，此調處採醫法雙調委制度，並適時加入第三方專業意見，以衛福 部建置的初步鑑定人才庫為鑑定機關，於九十日內完成鑑定、調處，作為檢 察官偵查之參考。
七、衛生局醫療調解所為初步鑑定，其效力為何？
(一) 於法院調解之效力
醫糾法草案若通過，本文既認為調解前置除可於法院進行外，由任 何機構主導進行亦無不可，故在衛生局所為之調解縱不成立，於訴訟前 亦無庸經法院調解之必要，惟現行仍尚未有此種規定。在已有縣市推行 初步鑑定之程序下，於起訴前仍須經法院調解，此時初步鑑定之效力在 法院調解中將發揮何種效力？
德國法制上認為醫師公會所為初步鑑定，得作為法院審理時之書證，
182 詳見醫改會網站說明：http://www.thrf.org.tw/medicaldisputes/1758 （最後瀏覽日：2017/11/25）
183 林惠琴，解決醫糾─法務部、衛福部年底聯手試辦初步鑑定，自由時報，2016 年 7 月 26 日，
http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1014877 （最後瀏覽日：2017/11/23）
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應提示予當事人表示意見，亦即踐行當事人程序保障，尚難逕認其有「鑑 定」之效力，於我國法上亦同184。換言之，「初步鑑定」意見既非法官 行言詞審理程序所得，依直接審理原則，不能認為有民事訴訟法上之「鑑 定」效力，法院仍應予當事人言詞辯論程序之保障，始得認有書證效力，
並作為法官全辯論意旨之參考資料。就此，於審理時既得作為書證，則 於調解時，如依民事訴訟法第 413 條規定得行調查證據程序，亦可作為 當事人調解之參考資料。惟如作為調解時參考資料，如醫療調解委員意 見不同於初步鑑定，且提出書面意見時，縱賦予當事人對之為攻擊防禦，
亦僅於法院審理得作為司法審查之參考書證。
(二) 於訴訟中之效力
初步鑑定所留下之書面，與上述提到的爭議「調解程序中所提出 之資料及陳述得否於訴訟程序中加以援用？」相同。解釋上該書面仍 得提出於法院。
在訴訟外，包含在訴訟繫屬於法院之前，當事人如委請有學識經 驗之專家提供、報告有關經驗法則之專門知識，或適用經驗法則所為 之事實判斷，而將該報告書提出於法院，以供事實認定之用時，因該 鑑定並非由受訴法院選任鑑定人命行鑑定，故不屬正規證據調查之鑑 定，僅係私鑑定185。衛生局所為的初步鑑定程序，及多元雙向醫療調 處計畫中由衛福部建置的初步鑑定人才庫，兩者雖係因公權力之介入 而推動之程序，然廣義而言並非屬由法院指定所為之鑑定，且通常會 在法院上提出者大部分對提出者有利，對造同意以私鑑定替代正式的 鑑定實少之又少，本文在此將之定位為私鑑定。
私鑑定之文書，實務上186在調查證據程序原則上係作為書證處理，
但為確保該專家之適格性與中立性，法院可依聲請傳訊該專家為證人
187，藉以保障他造當事人之防禦權與證實私鑑定文書內容的可靠性，
184 陳學德，同註 117，頁 30。
185 姜世明，淺談民事程序中之鑑定---著重於實務見解發展及其問題提示，月旦法學雜誌，190 期，2011 年 3 月，頁 21。許士宦，鑑定人之訴訟地位與當事人之程序保障（上），台灣法學雜 誌，第 66 期，2005 年 1 月，頁 55。
186 吳詩敏、董惠平，委託鑑定外之制度，收錄於：王雪娟、李惠貞主編，工程法律實務研析（七）
─法院判決與營建工程鑑定之探討，初版，元照，2016 年 9 月，頁 174-188。
187 在日本，也認為若能請作成私鑑定之醫師以證人方式進行對質，不失為檢驗私鑑定公正性的
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但縱實施證人訊問，其評價也無法與正規鑑定等同視之。就此，論者188 有提出民事訴訟法中既已詳細規範鑑定程序，為何此書面不準據此規 定而係以書證加上證人訊問等方式，理論上實有疑義。主要論點為：
一為書證對象之文書無任何考慮內容之正當性或專門知識之規定，只 要文書之成立被證明，即逕成為證據評價之內容。二為此處證人訊問 之旨趣難包含於民事訴訟法中，蓋原本證人訊問之目的為就證人過去 經驗或認識之事實本身，使法院可以判斷待證事實之真偽，然此處所 為之訊問卻係為確認私鑑定文書作成者的專業知識分析及評價，混淆 證人訊問與鑑定之本質。
綜上，本文認為，初步鑑定文書在審判程序中是否可用，現實務 上以書證與證人訊問的方式為之，欠缺具結、拒卻、提供當事人表示 意見，如仍得以之作為裁判基礎，可能有害公正程序，是否據此應認 為原則上否認私鑑定具有書證之證據能力，僅認其係當事人陳述，而 具體化其主張即為已足？如將私鑑定文書作為書證處理，法院的審查 倘能釐清私鑑定是否公正，提供當事人表示意見等保障程序權之機會，
亦不能謂其違法。在實際操作上，法官若已閱讀過私鑑定文書，其心 證多少受到動搖，僅將其視為具體當事人之主張實為不可期待。
第五節 小結
當事人一旦遇到衝突爭議，除了開始會懷疑為什麼事件會發生，也會向醫師 主張其訴求，在過程中會伴隨產生焦慮、生氣、疏離等情緒，若未在第一步先行 了解處理，爭議擴大、雙方對立加深而最終訴諸法院漸成為不可避免之事。然而 對簿公堂並非最明智之舉，訴訟中之時間與精力耗費，雙方都淪為冗長程序的受 害者，故而美國與日本發展出院內溝通的交涉方法與關懷技巧，在爭議發生之初 給予了解與支持，試圖弭平當事人間之衝突。我國實應學習這種精神，採取一系 列關懷小組的相關措施，甚至欲強制國內醫院設立，可惜目前我國關懷小組之運
方法。然而在諸多醫師不願具名的現狀下，實施上仍有困難，僅能透過法官於庭上把關並作出評 斷，又或者往前推移一個程序，從改善私鑑定的程序、人選等，增加私鑑定的正確性、公正性。
參閱上田和孝，実務 医療過誤訴訟入門─専門的メウハウと医師の詭弁対策，2003 年 4 月（平 成 15 年），頁 98-101。高瀬浩造、福田剛久，専門情報と医療訴訟，初版，判例タイムズ社，
2004 年 2 月，頁 73-79。
188 許士宦，私鑑定之證據能力及證據價值，月旦法學教室，第 16 期，2004 年 2 月，頁 10-11。
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作是由各個醫院推動，尚未有一套標準流程，實為可惜。本文亦發現，個案上所 碰到困境皆有所不同，究竟應該提供的關懷服務要達到何種程度、公權力應該介 入多少，也須進一步思考。不過值得肯定的是，立法過程中已漸了解在解決衝突 的同時，以人為本的精神受到重視，成為重整社會規範（包括法律制度的重建、
醫療安全系統的建立）之基石，並作為處理醫療糾紛之第一道防線。
調解制度最終的目的，並非判斷是非對錯，而在於紛爭解決，利用其高度的 彈性，謀求最佳解決方式。因應醫療糾紛的特殊性質，不論是外國法或我國法制 上的發展，調解委員均納入了醫療專業人員、法律專家與社會負有名望之人士，
以求達成調解的可能，作為訴訟外紛爭解決的第二道防線。醫糾法對於強制調解 的爭議，不論民事事件抑或刑事案件，本文皆採肯定見解，讓紛爭解決的達成更 有實質上的效果。倘調解不成立，其後衍生的問題即是在調解程序中所為之道歉、
勸導或提出的資料能否於訴訟中使用，此可運用民事訴訟法第 422 條之規定加以 解釋。
德國鑑調會運作的成功經驗，乃立基於委員會的獨立性、中立性與完整性，
採先鑑定、後調解之原則。為了博得當事人的信任，透明公開鑑調會之職務活動，
免除公眾對醫醫相護的疑慮，利用免費程序提高以利用誘因，並在過程中給予對 等參與的機會。同時，參與者皆有閱卷權，也可在任何過程中陳述意見，事前事 後皆予程序保障，時間耗費上也較訴訟減少許多。此外，責任保險理賠的參與，
使當事人可以迅速獲得損害理賠，提高訴訟外紛爭解決之效率。惟我國卻是與之 相反，不先鑑定便行調解，如此一來，醫病雙方都被迫在欠缺事實認識的前提下
使當事人可以迅速獲得損害理賠，提高訴訟外紛爭解決之效率。惟我國卻是與之 相反，不先鑑定便行調解，如此一來，醫病雙方都被迫在欠缺事實認識的前提下