第二章 醫療糾紛現況之困境
第二節 醫療糾紛處理對策：以訴訟外解決機制搭配鑑定程序為中心 . 17
二、 訴訟上的限制
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取法律途徑，卻容易因無法持續負荷訴訟成本而難以堅持到底。究責到底的 心態所造成的對立與防衛，亦無助於真相發覺與醫療品質之提升。果爾，訴 訟外紛爭解決的方式應該發揮更大的功能。
二、訴訟上的限制
從醫療事故層面來看，醫療事故因存在專門性且事實認定困難、鑑定醫 師儲備訓練困難、訴訟時間較長且原告勝訴低、當事人訴訟負擔大（專門知 識不對等、醫療行為有密室性，第三者往往無法得知，事後的判斷被譏為醫 醫相護）等特徵，訴訟不是不能解決問題，而是進入訴訟後往往會演變為一 場冗長而費神拉鋸戰，對醫療體系、醫病關係更有巨大影響，倘若能積極尋 求 ADR，將會對解決紛爭而言注入一股清泉。從法律面上來討論的話，會 發現醫療事故訴訟有其界限，若有更好的替代訴訟的解決手段，將有助於減 少紛爭，以下試提出訴訟程序內在問題66：
(一) 法律論點有其特殊限制性
醫界所認知的事實與患者要求的真相，從法律面來說均可能有所不 同，於解釋上發生衝突是必然之事。
(二) 法的責任有特殊限制性
此展現於兩個方面，一為醫師誠實面對病患並出於真摯而道歉是不 是有承擔法律賠償責任的意思？在道德與法律層面上醫師會出現矛盾 衝突，無法讓醫療人員消除不安，從而誠實面對以病患為優先的守則。
二為醫療事故的特殊性，法律責任的認定是針對個人行為上特定責任的 探討，惟醫療事故常常是一連串的系統或者制度問題，訴訟上的責任承 擔是找出「該個人」，系統問題或制度問題的追究我國仍未有完善措施，
面對再一次發生的事故仍然束手無策，無法根絕預防。
(三) 對立型審判結構限制
除了上述追究法律責任有其界限外，訴訟上的勝利與真正解決衝突 係兩件完全不同的概念。對立型審判在醫療糾紛訴訟中的缺點，係缺乏
長庚人文社會學報，2 卷 1 期，2009 年 4 月，頁 191。
66 整理自李詩應、陳永綺、和田仁孝，由日本經驗看可能適合台灣的醫療糾紛調解制度---醫療 事故界限問題，月旦法學雜誌，218 期，2013 年 7 月，頁 125-130。
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找出雙方共同需求並防止相同事件再發生的解決之道。訴訟中往往係對 追求勝訴判決之執著，律師在攻防中懷疑對造，無形造成雙方不信任與 增長怒氣，倘其後的訴訟結果不盡人意的話，更加無法從訴訟結果中讓 兩造得到共鳴。
(四) 「賠償」的限制性
有損害，就有賠償。民事上的賠償，除法另有規定或契約另有訂定 外，應以回復原狀為原則。在醫療事故中，回復原狀即回復至健康狀態 往往已不可能，故大多限於金錢賠償，此時發生的問題是，醫療糾紛的 專業性配合現代的高科技模式，微小的過失有可能會發生重大的被害結 果，賠償究為多少要如何估量，身體健康的無價性要如何負擔？再退步 言，縱使賠償金額可計算，金錢價值顯現在：例如可維持家屬生活、作 為負責的表示或滿足受傷情感的象徵，但多數被害人或家屬很難認同金 錢賠償是自身的欲求，病家提起醫療訴訟目的不外乎「查明真相」、「希 望得到醫家真摯道歉解決」、「防止相同的事再發生」。簡言之，金錢賠 償是請求的第一步，隱藏在背後的訴求是加害人的誠摯關心與道歉，而 這也是降低衝突的基石，然而在法律制度面上，不以金錢賠償為請求基 礎就不受理的法院設計，扭曲了被害人原意，醫病間嫌隙對立更為增加。
另外，在情求金錢賠償的同時，因現代媒體亂象與大眾輿論壓力，醫療 院所會不會因此屈服而花錢了事、息事寧人，仍有待觀察。研究有顯示
67，公立醫院或醫院評鑑等級較低的醫院，即使沒有醫療疏失，也較可 能屈服於病家非理性行為和民意代表的介入。
(五) 訴訟法上之界限
我國舉證責任係依民事訴訟法第 277 條為依據，2000 年增訂但書 規定後，如有「顯失公平」之情事，得予以調整。
依一般舉證責任分配原則68，由於權利發生之要件係對主張權利之 人為有利者，原則上應由主張權利之人負舉證責任，故主張侵權行為責
67 林東龍，醫療糾紛之社會控制：社會學的分析，中山大學中山學術研究所博士論文，2004 年 7 月，頁 i。
68 陳聰富，醫療訴訟之舉證責任─最高法院 98 年度台上字第 276 號民事判決評議，法令月刊，
64 卷 4 期，2010 年 4 月，頁 30。
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任時，原告之病患或其家屬，應就被告醫師之故意或過失、侵害之行為、
行為與結果之因果關係、損害之發生及其範圍負舉證責任。而主張契約 責任者，債權人仍應證明其因果關係，但基於醫療契約之特性不在於確 保治癒，僅為方法債務，因此是否如其他契約類型，由債務人就其不可 歸責負舉證責任，頗有爭議69；亦有見解70認為，在加害給付之情形，
仍由債權人對於債務人之可歸責事由負舉證責任，如此，則如侵權行為 責任般，由病人就醫師之可歸責事由負舉證責任。
不過，即便依實體法的規範要件為基礎而分配舉證責任，在醫療行 為有專業知識與高資訊隱密度之特性，原告舉證艱難，法院得依民事訴 訟法第 277 條但書規定，於具體個案中斟酌個別情事而為適當之調整或 重新分配，並向當事人闡明。近期最高法院就該但書的適用，有否定見 解者，亦有基於不同事由之案例類型而採肯定見解。71
第三項 搭配鑑定的調解程序
醫療糾紛一直是個艱難而複雜的問題，醫改會在 2016 年針對向其求助之病 家進行電話追蹤訪談72，高達 51%民眾之訴求在於知悉真相，當中的 7%認為真 相最重要，是否有賠償並非重點，而剩餘的 44%，是希望在獲得真相之餘，也希 望獲得醫師道歉與賠償；第二訴求是希望對方能得到應有懲處或道歉認錯，占 15%；第三訴求為提升醫療品質，杜絕下一位受害者，占 26%。顯見賠償並非主 要訴求，真相取得與誠意的面對並道歉，才是民眾所重視的。
「發現真相」既係大部分病家所追求，而被告方醫師也可藉由鑑定意見，梳
69 沈冠伶，醫療訴訟之舉證責任分配，台灣法學雜誌，第 321 期，2017 年 6 月，頁 48。
70 陳聰富，醫療責任之形成與展開，國立台灣大學出版中心，2014 年 5 月，頁 426-429。
71 否定見解的首例為最高法院 96 年度台上字第 2738 號判決，認為醫師並無先就其醫療行為負 侵權行為之舉證責任。肯定見解可參閱最高法院 98 年度台上字第 276 號判決、99 年度台上字第 2014 號判決、103 年度台上字第 1311 號判決、106 年台上字第 227 號判決，主要將但書的適用 主要分成四類：其一係醫療紀錄之欠缺或難能取得；其二係未為診斷或追蹤、確認檢驗紀錄，而 就責任成立之因果關係轉換舉證責任；其三為證明度之降低以認定事實；其四則因重大醫療瑕疵 而轉換因果關係之舉證責任。整理自沈冠伶，同註 69，頁 48-61。沈冠伶，民事訴訟法 2002 年 判解回顧─從訴訟上之實質平等及當事人之訴訟促進協力義務以觀，收錄於：民事證據法與武器 平等原則，2007 年 10 月，頁 265-273。
72 資料來源：台灣醫療改革基金會整理統計。http://www.thrf.org.tw/medicaldisputes/1695 （最 後瀏覽日：2017/10/18）。由文獻資料亦可知，「查明真相」、「希望得到醫家真摯道歉解決」、「阻 止相同的事再發生」皆是多數請求，詳參林東龍，同註 67，頁 i。曾淑瑜，同註 64，頁 20。
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理出是否於事實層面上有疏失，在我國實務的運用上，由於法院欠缺醫療知識，
醫療糾紛泰半取決於鑑定制度運作的良窳，欠缺對民眾的可近性、利用性，早已 陷入泥淖的鑑定程序遭受多方批評，如何改善正是當務之急。
本文將會在下二章，以外國法為例，比較我國目前現有的法制，說明為何調 解程序搭配鑑定，更可以發揮非訟調解的目的，且在未有如國外模式的同時，試 圖在我國現行體制中，將此鑑定程序予以適當定位。
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