第四章 醫療糾紛起訴前之我國法制
第三節 爭議調解
一、 調解前置之爭議
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第三項 相關問題研議
一、調解前置之爭議 (一) 調解前置
綜觀我國調解前置之規定，民事上不乏有所規定，如民事訴訟法、
家事事件法、耕地三七五減租條例等，司法院大法官解釋第 591 號更謂
「……訴訟應循之程序及相關要件，立法機關得衡量案件的種類、性質、
訴訟制度之功能及訴訟外解決紛爭之法定途徑等因素，為正當合理之規 定；倘規範內容合乎上開意旨，且有必要性者，即與憲法保障訴訟權之 意旨無違。」。醫糾法訂定關於民事事件之調解前置主義，並無爭議。
然於刑事案件中是否一體適用調解前置主義，爭議頗大。法務部147 認為，訴訟外調解機制係人民選擇解決醫療糾紛途徑之一，應由主管機 關強化調解之公信力及效能，鼓勵民眾選擇調解程序，若強制民眾必須 先行調解，俟調解不成立方能提起刑事告訴，參照司法院大法官解釋第 507 號解釋意旨，係對人民訴訟權不當之限制，恐有違反憲法第 16 條人 民有訴訟權規定之虞。惟司法院大法官亦認為在符合憲法第 23 條之意 旨下，對人民訴訟權之實施自得為合理之限制（參照司法院大法官解釋 第 443 號、第 569 號）。
刑事法上對訴訟權的限制表現在自訴，如律師強制代理、配偶不得 自訴之規定，醫糾法若對刑事案件規定調解前置，是否有違憲之可能？
本文依憲法第 23 條解讀比例原則之適用，認為調解前置並不影響自訴 的提起，蓋當事人只要不出席調解會議，調解即不成立，當事人仍可繼 續提起刑事訴訟，侵害訴訟權輕微148；且大部分刑事醫療糾紛案件的提 起皆係源於自訴，形成濫訴，也有規範的必要性，故調解前置並無違憲 之虞。有論者149亦有認為基於比例原則，對於憲法上所保障之訴訟權可 因公共利益之必要而以法律限制之（採國會保留原則），調解先行之限
147 法務部新聞稿，2012 年 10 月 15 日，
http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=284065&ctNode=27518&mp=001 （最後瀏覽日期：
2017/11/25）
148 從訴訟權保障之觀點分析是否合憲的討論，相同見解參：徐豪駿，建立單一醫療糾紛處理機 制─台灣經驗，治未指錄：健康政策與法律論叢，2017 年 1 月，頁 332-335。
149 陳志忠，往者不可諫，來者猶可追—對經已胎死腹中的醫糾醫償爭議的淺見，醫院，48 卷 4 期，2015 年 8 月，頁 5。
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制並非剝奪病方的訴訟權。
醫糾法草案中，民事事件採取強制調解制度。而刑事案件，最終採 取折衷立法，醫療糾紛發生後，病方仍得先提起刑事告訴，待訴訟程序 開啟後，由檢察官再函請或移付管轄之調解會進行調解。
(二) 於民事事件之適用
所謂強制調解制度，係在醫療糾紛發生後，當事人必須先經過調解 程序，於調解無法成立時，始由法院進行審判。民事訴訟法第 403 條規 定之法院調解，僅針對民事事件之規定，即為強制調解之典型。本文認 為，強制調解制度可以理解成：當事人於訴訟前「應」經調解程序，而 此調解程序可以係法院之調解，亦可於其他任何機構進行，否則不得起 訴。而調解前置主義，指醫療糾紛發生後，必須先經過調解程序，當事 人若未經調解程序而逕行起訴，經他造抗辯後，視其起訴為調解之聲請。
從醫糾法草案第 11 條可看出，其不僅為強制調解，且為調解前置，有疑 義的是，民事案件既然已於訴訟法已有規定，是否於醫糾法仍有另行規 範的必要？
民事訴訟提起前之調解，法官與調解委員未必皆能了解醫事爭議問 題，草案中另行立法，採取訴訟外之調解機制，且對於調解委員另有規 範，制度若能完善，應可達到比民事訴訟法第 403 條所規定的調解效果 更加顯著，故另行規範可說是另一出路。本文既認為強制調解除可於法 院進行外，由任何機構主導進行亦無不可，則可以預期的是，專業的調 解委員可讓民眾較信服，民眾利用民事訴訟法第 403 條之調解勢必會降 低，且草案若通過，應該優先適用特別規定，惟民眾仍擁有程序選擇權，
第 403 條仍不失為可利用的管道之一。
(三) 於刑事案件之適用
立法政策上150，醫糾法草案第 11 條未與第 12 條採取相同的立法模 式，係考量醫療糾紛中，除過失致死案件外，均屬告訴乃論罪，有 6 個 月告訴期間之問題（自訴之提起），惟於刑事案件，調解前置是否無適
150 游悅晨，強化調解功能之醫療糾紛處理機制─兼評「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，
月旦醫事法報告，11 期，2017 年 9 月，頁 164。
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用的餘地？
1、刑事案件調解前置之必要性
刑事訴訟程序為確認刑罰權有無與範圍，非調解程序及調處程序所 能替代，惟就紓減訟源面向而言，調解制度足以減低民事訴訟與刑事訴 訟案件量，兩者並無二致，在刑事訴訟前採強制調解的方式，應無不妥
151。然而第 12 條針對刑事案件，草案放棄調解前置主義，病人得任意 提起告訴以開啟刑事訴訟程序，僅加入先行調解之可能（「由檢察官函 請或移付管轄之調解會」），與民事事件不同的是，民事事件之調解係在 未開啟訴訟程序之前，足以緩和當事人之激烈對立，進而促進雙方和諧。
然本條係先開啟刑事訴訟程序，而後進行調解，若調解不成立，則繼續 進行刑事訴訟程序，若調解成立則終結程序。刑事訴訟程序業已開啟，
實已增加當事人間的對立關係，縱使最後調解成立，程序因此終結，卻 已浪費了司法資源，明顯與調解前置主義欲紓減訟源之核心概念悖離。
依衛福部醫審會受理醫事鑑定案件數之統計，顯示從 2006 年至 2015 年間共受理 4895 件鑑定案件，當中竟有 3785 件為刑事訴訟案件。
而學者實證資料152顯示，刑事案件中之公訴案件定罪率為 40.8%，自訴 案件定罪率僅有 9%，呈現高偵查率、低定罪率，過多的刑事案件湧入 訴訟體系，形成無實質意義的濫訴。本文觀察實證數據後認為，草案的 規定與為防堵濫訴的意旨不符，應把調解前置設置為把關機制，刑事訴 訟案件調解先行制度，實有其必要性。
2、非告訴乃論之調解前置？
探究刑事案件的特殊性，分為告訴乃論與非告訴乃論之罪，二者是 否都適合調解先行？可能會有疑問。告訴乃論案件從醫糾法草案第 26 條第 2 項可看出有調解先行之規定，惟非告訴乃論之罪的調解前置，是 否有可能性與必要性？按非告訴乃論之罪，係指犯罪事實一經檢察官或 司法警察知悉後，必定依刑事訴訟法之規定偵辦調查，並進而決定起訴 與否，告訴人不得撤回告訴。在醫療糾紛中，涉及非告訴乃論之罪者，
151 陳聰富，同註 4，頁 69。
152 吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，醫療過失形式規則之實證分析，收錄於實證法學：醫療糾紛的全 國性實證研究，元照，2014 年 10 月，頁 198。
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法官或檢察官送請鑑定乃必然之舉，因不管是屬於哪一種案件，當事人 訴訟上乃以「真相」為首要追求目標，調解先行的雙方溝通應可滿足病 方的需求，加上醫糾法草案有第 18 條之規定，對於檢方的證據保全與 病方得到真相上皆有一定助力153，且過程對於公訴的追訴並不生影響，
在緩解醫病對峙的功能上，相信對後續的偵查或審判會有助益。