德國勞工派遣法

第一項 職業介紹國家獨占原則之演變

德國長久以來採取「職業介紹國家獨占原則（

Alleinvernittlungsrecht）」，直到德國聯邦憲法法院（BVerfG）於 1967 年月判決， 認為 1956 年修正之職業介紹與失業保險法（

Gesetzueber Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung，簡 稱 AVAVG）第 37 條第 3 項之規定¹⁶¹，與基本法第 12 條（Art.12 GG）所保 障之職業選擇自由相抵觸。

聯邦憲法法院亦認為藉由勞動派遣契約，得以達成一特別的經濟利益

160 R. Blanpain,Temporary Work and Labor Law,1993,p18.轉引自楊通軒，論德國之勞動派遣法制，第 85 頁 至第 86 頁。

161 職業介紹與失業保險法第 37 條第 3 項規定，由於被用者之業務，委由第三者指揮命令時，未讓雇主 在自己計算下履行該勞務，又未準備派遣勞工必要之用具時，則視為該被使用者為派遣或職業介紹。

此條文指出職業介紹為國家獨占原則，禁止利用借調勞動關係（Leiharbeitsverhaeltnis）之脫法職業介 紹。

，因其得對於基於各種原因不能或不願接受長期職務者之勞動力，加以動 員。勞動派遣契約能夠滿足特殊的經濟需求。勞動派遣只占勞動市場之一 小比例，為避免濫用勞動派遣，得採取影響較小的措施，無需全面禁止。

即使是為達到明確與確保派遣勞工之法律地位、為保障派遣勞工社會保險 費之繳納，以及為劃分勞動派遣與職業介紹之界限之目的時，亦無法對於 全面禁絕選擇職業之自由，予以合理化。勞動派遣之允許，雖會造成法律 的實施及貫徹勞工保護法的困難，但此係為保障一較重要的基本權所必須 容忍的。

自此以後，德國派遣公司即如雨後春筍般地增加，惟此種勞動派遣的 解凍，也立即造成嚴重的弊端（如未繳納社會保險費、扣留薪資）。1972 年 6 月 21 日聯邦眾議院因此通過勞工派遣法（

Arbeitnehmerueberlassungsgedetz，簡稱AUEG），目的在於掃除這些弊 端¹⁶²。雖然勞動促進法及勞動促進改正法間接對於勞動派遣亦有規範，但 勞工派遣法應是德國有關勞動派遣之最重要直接之法律¹⁶³。

第二項 德國勞工派遣法之基本立場

德國之勞工派遣法是在 1972 年 8 月 7 日開始施行，德國國會在該年 通過該法時，同時要求德國政府每兩年應針對勞工派遣法之實際適用情形 做成報告，以利國會隨時掌握狀況，並評估是否進行修法。該法之基本立 場為：

一、營業性與非營業性勞工派遣之區別

德國勞動法中，雇主將其所屬勞工派至其他雇主處工作之情形，一般 稱為借貸勞動（Leiharbeit），被出借之勞工稱之為借貸勞工，將勞工出

162 Kitter, a.a. O.,81 f. 轉引自楊通軒，論德國之勞動派遣法制，第 106 頁。

163楊通軒，論德國之勞動派遣法制，第 105 頁至第 106 頁。

借之雇主稱之為貸與人（Verleiher），向貸與人借用勞工之第三人，稱 為借用人（Entleiher）。為區分一般使用借貸（屬無償），此處之借貸 勞動基本上是指有償，故就法律定性而言，應稱為租賃較為妥切，惟在德 國法制上仍稱為借貸勞動，而非租賃勞動。

借貸勞動可區分為兩類，一為「真正之借貸勞動（die echte

Leiharbeit）」，又稱非營業性之勞工派遣（die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung），係指受僱勞工平時係在雇主處工作，只是 偶有特殊情況時，始由雇主將之外借予第三人，即將之派至第三人處為該 第三人工作，目前尚未有專法規範。

二為「非真正的借貸勞動（die unechte Leiharbeit）」，又稱營業 性之勞工派遣（die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung）。此類 型才是我國目前所稱之人力派遣、勞工派遣，在此類型中勞工被派至第三 人處提供勞務並非偶發之情形，亦即勞工在全部或大部分之受僱期間內，

均為定期地為不同之第三人工作；僱用勞工之雇主，基本上乃是從事、經 營勞工派遣事業，目的在透過勞工派遣賺取經濟利潤，營業性之勞工派遣 在德國已有專法（勞工派遣法）規範¹⁶⁴。

為避免派遣勞工受害於惡意的派遣機構，德國勞工派遣法乃有許可義 務之規定，同時為避免永久性的工作位置遭派遣勞工取代，德國勞工派遣 法中包含有關於行政法（有關取得經營勞動派遣組織許可義務、許可證發 給與失效等）、勞工法、以及刑事制裁等規定，除了建築業 1982 年以後 完全禁止勞動派遣外，勞工派遣法適用於私人企業及公共部門。再者，依 勞工派遣法第 1 條第 3 項規定，除了該法第 1b條第 1 句、第 16 條第 1 句 第 1b款及第 2 至第 5 項、第 17 條及第 18 條外，勞工派遣法並不適用下列 情況：（1）同行業的雇主為避免解雇勞工或縮短工時的工作，而受派人

164黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論第 60 期，1998 年 12 月，第 273 頁。

與派遣人間之團體協約對之有加以規定者；或者（2）設如勞動者暫時地 無法對於其雇主處提供勞務時，依股份法第 18 條關係企業間之讓與；（3

）派遣人基於一跨國間之約定所成立之德國與外國聯合的公司，而將派遣 勞工派至國外者¹⁶⁵。

二、派遣期間之最長上限

德國立法者擔憂派遣勞工可能受有不利益，盡量縮短派遣勞工被派往 要派機構之最長時間。根據德國勞工派遣法第 1 條第 2 項之舊規定，不論 是營業性或非營業性之勞工派遣，最長期間不得逾三個月。立法理由中說 明，若係要派機構之勞動力需求超過三個月，則此時不應藉由營業性勞工 派遣方式，而應透過職業介紹途徑，正式僱用勞工以滿足勞動力需求。惟 1985 年僱用促進法基於提升雇主之僱用意願，將三個月期限延長為六個月

，期能減緩大量失業之壓力。並自 1994 年 1 月 1 日起延長為九個月¹⁶⁶。 三、要派人是補充之雇主地位

在經許可之營業性勞工派遣情況，要派機構並非派遣勞工之雇主，要 派機構僅係受領派遣勞工的勞務給付，要派機構對派遣勞工提供勞務過程 中有指示權，與此相對應者為要派機構亦應對派遣勞工負擔一定之照顧保 護義務。例如派遣機構遲延支付派遣勞工之社會保險費用，則要派機構對 派遣期間內所積欠之社會保險費用部分，負有保證人責任（參見§28e Ⅱ SGB Ⅳ）。但要派機構對於派遣機構所積欠派遣勞工之工資，並不負擔補 充責任¹⁶⁷。

僅在未經許可之勞工派遣情形，此時依德國勞工派遣法第 9 條第 1 款

，派遣機構與要派機構間之勞工派遣契約無效，派遣機構與派遣勞工間之

165楊通軒，論德國之勞動派遣法制，第 87 頁至第 88 頁。

166黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，第 274 頁。

167 Kritisch dazu Becker, ZIP 1984,782,789.轉引自黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，第 274 頁。

勞動契約亦屬無效。並依同法第 10 條規定，於要派機構與派遣機構間擬

169 Kokemoor, Arbeitnehmerueberlassung im Arbeitnehmerinteresse, NZA 2000, 1081, 註釋 36：在超 過法定所許派遣期間之勞動派遣，似乎給予派遣勞工選擇（留在派遣機構或前往要派機構）的權利

，更能符合派遣勞工的利益。轉引自楊通軒，歐洲聯盟勞動派遣法制之研究－兼論德國之勞動派遣 法制，第 288 頁。

170 NZA 2001, 259 ff. Kokemoor, a.a.O., 1079：在諸如出租或出售機器，並伴隨服務人員前往以教導其使 用機器之混合契約（Mischvertrag），如該契約之主要目的是在於機器的部分，則並非勞動派遣之關 係。轉引自楊通軒，歐洲聯盟勞動派遣法制之研究－兼論德國之勞動派遣法制，第 289 頁。

171 BAG v. 28.6.2000, NZA 2000, 1160 ff. 轉引自楊通軒，歐洲聯盟勞動派遣法制之研究－兼論德國之勞 動派遣法制，第 289 頁。

保所有非法仲介的案例，被讓與使用的勞工均有權主張接受其勞務的要派 機構係其雇主，而向其主張勞動契約上之權利。」¹⁷²。

聯邦勞工法院認為勞動派遣法第 1 條第 2 項不得作為成立勞動關係之 法律依據，係因其涉及基本法第 2 條第 1 項之契約自由的保障。蓋契約的 成立如非經當事人雙方的意思表示、或立法者不問當事人一方或雙方的意 思，即強制成立一勞動關係，契約自由原則即會受到侵犯。故立法者在決 定排除契約自由原則時，必須在法律中充分地加以表達。第 1 條第 2 項的 規定並不符合此一要求。依據其明確的用語，其法律效果係推定讓與使用 勞工的人在從事職業介紹，而非成立一勞動關係¹⁷³。

四、勞動派遣之控制與處罰

為了確保派遣勞工的社會保障，勞工派遣法第 7 條規定派遣人需接受 聯邦就業總署的管制與監督。為達此目的，該法規定勞動派遣組織必須主 動向發證機關報告之義務（第 7 條第 1 項）。該法第 7 條第 2 項賦予發證 機關取得資訊的權利。為使發證機構能控制派遣人，尤其是在派遣人拒絕 提出所需要的資訊或提出不完整或錯誤資訊時，勞工派遣法第 7 條第 3 項 規定其進入派遣人企業內進入調查之權利。而最嚴重的控制手段，係發證 機關得依據第 7 條第 4 項進行搜查。惟搜查只能基於有權限的法官的命令 才能進行。

依據勞工派遣法第 8 條，派遣人每六個月應向發證機關提出下列統計 報告：1.派遣受僱員工人數，有性別、國籍、職業的職別及在與派遣人有 契約關係之就業的性質等明細；2.勞動派遣的次數，依行業別而為；3.受

172 BAG v. 23.11.1988, NZA 1989, 812 = BAGE 60, 205 = AP Nr. 14 zu §1 AUEG.. Mohr/Pomberg, Die Aenderung der Rechtsprechung zu der vermuteten Arbeitsvermittlung nach dem

Arbeitnehmerueberlassungsgesetz , DB 2001, 590 f. 轉引自楊通軒，歐洲聯盟勞動派遣法制之研究－

兼論德國之勞動派遣法制，第 290 頁。

173楊通軒，臺灣勞動派遣法立法之雛議--機會與風險的平衡，萬國法律，第 138 卷期，2004 年 12 月，第 38 頁至第 39 頁。

派人的數目，依行業別而為；4.與每一派遣人所成立的勞動關係的次數與 期限；5.每位派遣勞工借貸的天數，依每項派遣案件。

勞工派遣法第 8 條係獲得作為勞動市場部分精確研究，與分析所不可 或缺的統計資料的法律基礎。如果派遣人不能提出統計報告，或不能提出 完整且正確的統計報告，或不能在指定時間內提出報告，最高可處以

勞工派遣法第 8 條係獲得作為勞動市場部分精確研究，與分析所不可 或缺的統計資料的法律基礎。如果派遣人不能提出統計報告，或不能提出 完整且正確的統計報告，或不能在指定時間內提出報告，最高可處以