第三章 非典型勞動契約關係
第四節 勞動契約關係成立之判斷
針對勞動關係是否存在之認定，尤其於非典型勞動型態上，企業為
減少人事成本，外觀上採承攬、委任或派遣之形式，以規避勞動基準法上 之各項雇主責任，實際上卻屬真實僱用關係者，所在多有。由於名目上勞 動契約存於第三人企業與勞工間，第三人企業可能只是虛擬化存在，對勞 工權益之損害不可謂不大。是以如何認定勞工與用人企業間是否有勞動關 係存在，係值得吾人注意之課題。第一項 日本學說見解
一、事實的勞動契約說55
此說認為，為保護弱勢勞工之權益，勞工與實際使用該勞動力之雇主
54 成之約，淺論「非典型聘僱關係」工作形態的發展與影響，勞工行政第 139 卷期，1999 年 11 月，第 14 頁至第 16 頁。
55 本多淳亮，「事業場內下請勞働者の實態ど法的地位」，勞働法律旬報第 902 號第 4 頁，同作者「勞 働契約、就業規則論」（自刊，1981 年）第 101 頁。小室豐允「使用者概念の展開ど課題（下）」勞 働法律旬報第 935 號第 51 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標準，政大法學評論 第 63 期，2000 年 6 月，第 364 頁至第 365 頁。
間，如具有客觀的從屬性存在時，即可擬制或推定勞資雙方事實上已成立 勞動契約，即使勞工與用人企業間無明示或默示成立勞動契約之意思表示
，亦可認定客觀上勞動契約成立之事實。
二、默示的勞動契約說56
此說認為從屬關係與勞動契約成立間雖有密切關連，但亦特別強調若 無當事人契約意思表示為媒介，如僅因在他人指揮監督下之從屬勞動關係 得認定為勞動契約成立之法架構，有違近代法之根本原則，無法在契約成 立之本質上獲得充分之說服力。是以本說見解認為勞動契約之成立，除必 須要以從屬關係存在為前提外，仍不可欠缺當事人意思表示合致之要素。
而勞資雙方若有從屬關係存在之事實，該事實之成立在客觀上即等同於雙 方當事人間已有訂立契約之默示意思表示，如此論理上才能保有一貫性，
且符合現實的狀況。
三、強化之「默示勞動契約」說（通說）57
晚近學者認為在認定勞動契約關係時，應要有更慎重之判斷要素。固 然從屬關係存在，或許可視為勞資雙方默示訂定勞動契約之意思表示，但 若僅是外觀上具有單純指揮監督與命令之事實，亦不宜輕易認定雙方當事 人間有勞動契約關係成立。本說認為判斷勞動契約關係成立與否之際，應 該擴張從屬關係之判斷要素，至少必須足以認定勞工係以用人企業為對象
「提供勞務」，而雇主對勞工也有「給付工資」之客觀情事始足當之。
至於認定勞工有為用人企業提供勞務之判斷要素，除了勞工必須有處 於用人企業指揮監督下服勞務之事實外，在提供勞務之過程中，用人企業 尚須能對勞工擁有職務安插配置權限與懲戒權限等事實。他方面，勞工若 係經由派遣或承攬業者等第三人所提供者，該第三人企業必須有得評價為
56 高木紘一，「社外工、下請勞働者の僱用實態ど勞働法上の地位」，季刊勞働法第 110 號，綜合勞働 研究所，第 49 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標準，第 364 頁至第 365 頁。
57下井隆史，「勞働基準法」，有斐閣，1990 年初版，第 24 頁。管野和夫，「勞働法」，弘文堂，
1994 年第三版，第 79 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標準，第 364 頁至第 365 頁。
近乎形同虛設或不具法人格之程度始可。
其次在認定用人企業對勞工有給付工資之判斷要素上，除了用人企業 必須實質上能決定工資額度之權限外，勞工若係經由派遣業者獲承攬業者 等第三人企業所提供時，若用人企業所給付之派遣業務費用或定作料金，
直接成為給付該勞工資計算基礎或兩者間有直接關連者，可認定用人企業 對勞工工資之給付有相當自主性。如用人企業與勞工間有符合以上各項要 素之事實者，得判斷勞資雙方默示的成立勞動契約關係。
第二項 日本實務見解
日本法院判決，一開始即不採取事實的勞動契約說，主要原因是並不 贊同從屬關係之存在，可直接認定勞動契約成立之論理，各級法院認為至 少需有默示成立勞動契約之合意（大致採用第二說、第三說），方符合近 代法之契約原則58。早期判決似乎傾向默示的勞動契約說，較著名的佐賀 電視台事件，法院即以要派公司與派遣勞工間具有使用從屬關係為由，認 定成立默示勞動契約59。
不過近期判決漸趨嚴格，幾乎改採第三說之立場，大多數的判決除了 把提供勞務與給付工資之要素，視為成立默示勞動契約所不可或缺之要件 外，針對第三人企業提供勞工與用人企業間是否成立勞動契約之糾紛，更 會就兩企業間對勞工勞務管理之實態，與工資給付之型態等要素為綜合性 判斷。以青森廣播電台事件為例，由於電台對勞工之挑選與僱用程序有相 當程度之介入，且有將勞工完全置於自己指揮監督之事實，雖然電台有給 付給承攬公司業務委託費用，但該費用計算方式乃是以勞工工資為計算基
58 萬井隆令，「勞働契約締結の法理」，第 299 頁以下參照。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律 上判斷標準，第 364 頁至第 365 頁。
59 佐賀地判昭 55.9.5，判例時報第 988 號第 103 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標 準，第 364 頁至第 365 頁。
礎，加上承攬公司應得之利潤後給付，即電台對勞工工資之給付有決定權
。基於這些理由法院認定電台與勞工間成立默示的勞動契約60。
第三項 小結
我國實務上亦可能發生相同疑義，尤其是攸關第三人企業與用人企業 之勞動型態時，如何認定勞工與用人企業間究竟有無成立勞動契約關係，
亦係實務上的一大難題。
本文第七章第三節所介紹之案例台中地方法院 93 年度重勞訴字第 3 號民事判決，即是其中一例。該案一審判決基於保護勞工之立場，從寬認 定勞動契約成立之要件，認為「只要有部分從屬性，即足成立，應認被告 前開連續長期指揮、監督、管理原告等人，並由原告等人與被告內部其餘 人員分工合作，為被告提供勞務之行為，難謂原告等人與被告間無勞動契 約之存在。」，所採取立場似乎近於上開之「事實的勞動契約說」，並認 為原告勞工與用人企業間並非勞動派遣關係，應已成立勞動契約關係。
惟該案經被告（要派公司）上訴二審後，二審判決（臺中高分院 95 年度重勞上字第 3 號民事判決）廢棄一審判決見解，認為用人企業間對派 遣勞工雖有指揮監督關係，惟被告（台灣電力股份有限公司）係國營企業
，正式員工須經考試僱用，亦為原告所明知（原告與被告要派機構間並無 成立勞動契約之意思合致），且原告薪資、健勞保均由派遣公司負擔，原 告亦與派遣公司簽立任職同意書，故二審判決否認要派公司與派遣勞工間 有勞動關係成立。
60 青森放送事件，青森地判昭 53.2.14，勞働判例第 292 號第 24 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否 之法律上判斷標準（以特別看護與醫院間之勞動契約為例），第 366 頁。