第二章 傳統勞動契約關係
第三節 勞動契約與其他勞務給付契約的區別
在民法上之勞務供給契約，基本上有僱傭、承攬及委任，渠等與 勞動契約之區別實益，在於僅有後者受勞動法律的規範，此關係當事 人權益重大，如資遣、退休金、工資、工時之保護等。是以於判斷勞 務給付關係中，有無勞動契約存在，乃係進入勞動法的首要探討課題
。且要瞭解勞動契約之特殊性，則有必要先就勞動契約與民法勞務契 約間之異同，作一根本理解，如此將有助於瞭解勞動契約之相關問題
。
第一項 僱傭、承攬及委任契約之異同
在我 國民法上同為勞務供給契約，而性質上仍有區別為僱傭、承 攬及委任契約。就定義而言：
第一款 僱傭
指一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契 約（民法第 482 條參照），因此僱傭係以服勞務為契約內容及以勞務 本身之給付為契約目的，並在雇主的指揮監督之下為之。
第二款 承攬
指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約（民法第 490 條參照），承攬則以勞務之成果為給付 內容，以工作之完成為契約目的。因此勞務之提供過程並非當事人所 注重，而為完成工作或勞務成果所付出之勞務則由承攬人在自主情狀 下實現，因此在工作完成受領前之危險則由承攬人自行負責，若未能
完成工作則無報酬可享。
委任
也 同 時 反 映 於 工 資 /對 價 危 險 負 擔 之 不 同 ） 。 但 若 對 承 攬 所 定 工 作 之完成，加以最廣泛地理解；或是勞動契約所定勞務之提供，事實 上多經常伴有一定成果，則此標準即欠缺明確。因此尚須加入其他 標 準 ， 例 如 工 資 /對 價 給 付 之 要 件 、 該 職 業 之 社 會 形 象 、 提 供 勞 務 者得否自我決定工作之進行、自我負責、獨立性強、具專業知識技 能、得轉交第三人代服勞務、自備勞動生產工具、傳統對該工作類 型的歸類等因素，並考慮歸類之法律效果及其妥當性，就個案情形
，具體判斷之。茲將承攬與勞動契約比較如下：
承攬契約 勞動契約
相同 勞務供給契約 勞務供給契約 相異 1.以工作完成為契約內。
2.工 作 完 成 受 領 前 之 危 險 由承攬人自行負責。
3.勞 務 提 供 之 過 程 ， 承 攬 人具有自主性。
1.以勞務提供為契約內容。
2.僱傭契約之下位類型契約
，惟以從屬性為其核心特 徵。
3.勞務提供過程並無自主性
，在雇主指揮監督下為之
。
又德國法上通說強調以勞工提供勞務時、具有人格從屬性，作 為勞動契約和其他契約類型主要的區別，至於經濟上從屬性，則非 區 別 的 重 點 。 此 乃 基 於 德 國 勞 動 法 上 ， 明 定 對 於 準 勞 工 （ arbeitnehmerähnliche Person） 者 ， 僅 就 部 分 法 律 關 係 ， 準 用 勞 動法之相關規定；而準勞工的特徵，正是其具有經濟上從屬性，因 此若以經濟上從屬性作為區別勞工之標準，則立法上將無另行規定 準勞工問題的必要，因此德國法對於勞工之特徵，僅以人格上從屬
性，不以經濟上從屬性作為區分標準11。
第二款 日本法
日本學者對於勞動契約一般通說認為勞動契約之概念係以勞動 從屬性之有無為獨自判斷基準，可不受民法上契約類型之限制，即 不限於僱傭，甚至委任或承攬。甚至委任或承攬若其明顯具有勞動 從屬關係時，亦可因保護必要性，基於生存權保障之原理，受勞動 法 上 之 特 別 保 護 ， 因 此 亦 可 涵 蓋 勞 動 契 約 之 概 念 關 係 之 從 屬 性12。 此類看法如菅野氏：「勞動契約關係中，雇主基於經濟上之力量或 勞動力之利用而加以組織之相等措施，而取得較有利之地位，在勞 動契約成立之過程，常可事先一方決定勞動條件，或基於經營權、
管理權之行使，產生勞動關係之從屬性。此點特色尤能顯現勞工保 護立法之重要性」13。
第三款 小結
德國、日本法制，關於民法上僱傭、委任、承攬及勞動契約規範
，於立法體系下雖有不同，惟於實際判斷勞動契約時，兩者仍以從屬 性做為主要之判斷標準至明。就我國民法上有關僱傭、委任、承攬等 之規定與日本民法之規定相若，且參照我國勞動契約法在第 1 條就勞 動契約亦明文定義為：「當事人之一方對於他方在從屬關係提供其職 業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」。因此從屬性之有無仍為勞
11 林更盛，勞動法案例研究（一），第 13 頁。
12!陳繼盛，我國勞動契約法制之研究，第 9 頁。轉引自李洙德，定型化勞動契約之研究，第 55 頁至第 56 頁。
13菅野和夫，勞動法，弘文堂，昭和 60 年版，東京，第 60 頁、第 61 頁；及外尾健一，勞動法入門，有 斐閣，東京 1989 年 2 月 3 版，第 147 頁至第 151 頁。轉引自王厚偉，我國勞動契約法制之檢討建議
－高雄市碼頭工人運送工會職業工會個案的分析，第 54 頁至第 55 頁。
動契約概念之主要判斷基準之一14，惟「從屬性」作為勞動契約之的 判準，學說上仍有爭議存在15。