第二章 傳統勞動契約關係
第五節 勞動契約的判斷標準--從屬性
從上述可知，從屬性之概念，係判斷勞動關係是否存在之重要 要素，以下僅就「從屬性」的內容，約略分為人格上的從屬性、經 濟上從屬性、組織上從屬性等三項特徵，分述如下：
第一項 人格上從屬性
此特徵強調，勞動契約下的勞工，其勞務給付行為必須受雇主 的指揮、命令。換言之，勞動契約的雇主對受其雇用之勞工，在勞 務給付的方法上有廣泛的控制權，致使勞工之勞務給付行為亦因為 隨時受到雇主之監督、控制，而顯示出較強烈之個人的、正式的從 屬、附屬關係。雖然依據勞動契約，勞工所出賣者為其勞動力，但 勞動力與勞工的身體無法分離，以致於儘管在法理上勞工與勞動力 係屬不同的觀念，在現實提供勞務的過程中，兩者卻是密不可分。
然而，以人格上的從屬性作為判斷勞動契約有無的標準，卻有 其極限。勞工遵從雇主指揮、命令之程度往往由於工作性質、企業 規模、企業文化等因素而有差異。對於非單純只要求提供勞動力，
而是更進一步需要勞工提供專業知識、技能、判斷力的工作，雇主 對勞工控制力的強度即會受到限制，如受醫院僱用的醫師、電腦工 程師、研究發明人員等即屬之。再者於大型企業，事業主亦不可能 對於各部門的個別員工，就勞務給付方式詳細予以指示，故勞工在 實際勞務過程中，事事聽從指揮監督的情形亦極為有限；相同的情 形亦會發生在雇主允許勞工於勞動給付過程中，擁有相當自主權的 情形。
人格上從屬性所突顯者為，雇主可對勞工下指示，並對工作之 進行給予指導，其中包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作
的手段、工作時間之指定及工作地點的安排；勞工則對雇主負有忠 誠義務、保密義務及遵守雇主指示的義務。而當企業具備相當規模 時，雇主對勞工的控制可能是間接透過管理體系、制定工作規則，
以整體的分工來決定勞工勞務給付的方式23。
第二項 經濟上從屬性
所謂經濟上從屬性指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構 之內，但與受僱人和雇主間之經濟或財政狀況無關，換言之，受僱人 之經濟狀況未必不如雇主。
經濟上之從屬性重點在於受僱人並不是為自己之營業勞動，而是 從屬於他人，為該他人之目的而勞動，因此與經濟上不獨立性顯然有 同一意義，受僱人既不是用自己的生產工具從事勞動，亦不能用指揮 性、計畫性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，此乃從屬性最 重要涵義。進一步分析：
1.生產組織體系屬於雇主所有：雇主基於經營權之行使對必備之 組織、結構、設備，有充分支配、管理之權，勞工並無參與組織體系 之可能，不但在所有權方面無此可能，即在經營方面亦無參與之權利
，亦是勞動契約與其他勞動給付關係最重大區別之一。
2.生產工具或器械屬雇主所有；按廣義言之，生產工具包含甚廣
，但此處所指則為勞工實際操作所使用之器械，諸如鉗子、板手等。
此類工具屬雇主所有，通常由勞工使用，但仍為雇主之所有物，亦有 勞工自備之例外情形者，但不影響生產或操作工具由雇主供給原則。
23 王松柏，勞動契約之存續期間，勞動基準法釋義—實施二十年之回顧與展望，台灣勞動法學會叢書（
1），新學林出版股份有限公司，2005 年 5 月一版，第 52 頁至第 55 頁。
3.原料由雇主供給：在勞動契約中，雇主不但提供生產組織與工 具，並提供生產所須之原料，雇主對原料自始有所有權，勞工以其勞 力在原料上加工，並不影響所有權的歸屬，亦不發生所有權的變動，
即使加工之價值遠超過原料之價值，亦不發生民法物權有關附合之規 定效果。
4.責任與危險負擔問題：由於雇主自始對組織、工具、原料等享 有所有權，因此危險發生時，勞工無危險負擔可言。如工具、原料等 造成對勞工之損害，在民法上屬於積極侵害債權，依勞動法則發生職 業災害補償問題24。
第三項 組織上從屬性
前述的人格上從屬性，強調雇主對勞工勞務給付行為之指揮監 督，組織上的從屬性則更進一步強調勞動契約與他種勞務給付契約 的差別，在於勞動契約下的勞工經常非僅受制於雇主個人的指揮命 令，更屬於雇主底下經營、生產團隊的一員，必須遵守團隊、組織 的內部規則或程序性規定。因此勞工屬於雇主組織的成員，其勞務 給付行為構成雇主事業經營整體（integral）的一部份，為事業生 產 過 程 中 必 要 的 一 環 而 非 只 是 雇 主 事 業 經 營 的 附 屬 （ accessary）
。進言之，勞工勞力給付的內容及其職務為雇主企業運作的要素而 非偶素。
或許有人以為組織上從屬性與人格上從屬性之內涵相同，可將 之涵蓋在人格上從屬性內。實則不然，對於專業人員因人格上從屬 性欠缺，而否認其為勞工的不當前已述及，而組織上從屬性特徵正 可以彌補人格上從屬性的不足，有助於解釋為何具專業性、自主性
24 黃越欽，勞動法新論，第 123 至 124 頁。
的勞工，其勞務給付契約仍屬勞動契約。例如受僱於醫院的醫師、
護士、受僱於大會計事務所的會計師、受僱於大營造廠的工程師，
皆憑專業知識提供勞務，其工作內容或許為雇主所指定，但是對於 具體完成工作的細節部分，卻非雇主得任意置喙，必須由各該人等 憑專業判斷執行，故其人格上從屬性似有欠缺，唯如就組織上從屬 性觀察，此類人員皆屬於雇主整體生產、經營過程中不可或缺的一 環，為組織的成員並應遵守組織內部的規定，而應被歸納為勞動契 約下的勞工25。
第六節 勞動契約之基本原則
第一項 工資續付原則
勞動者即使未提供勞務給付，但在一定條件下其對雇主之工資請求權 仍繼續存在，此時對雇主而言，即有工資續付義務（參見德國工資續付法
、奧地利工資續付法）。
所謂「工資續付義務」，係純粹來自勞動法之概念，為傳統民法所陌 生，也不能用民法法理來說明，必須在勞動法體系下，才能瞭解。從法律 演進的角度來看，工資續付義務可以說是民法中「對價等值」原則的修正
，「勞務之提供」與「工資給付」為契約之兩項「主給付」義務，兩者有 對價關係，立於對等地位，受僱人無勞務之給付，雇主即無工資給付義務 可言，此乃雙務契約之效力。在成立上欠缺其一，則不成立雙務契約，在 權利行使上，當事人任何一方均得以他方未提出給付為理由，拒絕自己之 給付，即所謂「同時履行抗辯原則」。
但在勞動契約中有關例假、休假、特別休假、請假等情形，即發
25 王松柏，勞動契約之存續期間，勞動基準法釋義—實施二十年之回顧與展望，第 56 頁至第 57 頁。
生勞動者未提供勞務給付，但雇主仍須給付工資之情形並成為原則，
只有在一定條件下才有例外之適用（詳見第一編第四章第一節，「六
、工資續付義務」）26。
第二項 勞務給付不得強制原則
由於勞務給付具有高度人格意義，不管是在訴訟或訴訟外，均無 強制之可能。雇主對勞動者不為勞務給付之情形，只能依債務不履行 請求損害賠償。蓋對勞動者不為勞務給付之情形，如准許以強制之方 法予以貫徹，則除非對勞動者之人身自由加以侵害否則無法達成，此 時即面臨重大之法益衝突－即債權人債權之滿足與債務人人格權保護 之間孰重，由於人格權保障之絕對性，因此絕對不能允許債權人強制 勞工給付勞務。
勞動者不為勞務給付之情形包括勞工曠工，或未經預告即終止契 約（辭職）在內，此外根據勞基法第 42 條規定，勞工因健康或其他 正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主亦不得強制其 工作27。
第三項 危險負擔之責任歸屬於雇主原則
依民法雙務契約之一般原則，在可歸責於債權人或債務人一方之 事由，債權人、債務人固應負債務不履行責任；在不可歸責於雙方當 事人時，即所謂危險負擔責任，由法律分配其風險。按雙務契約，其 標的互相關聯，一造之給付義務，即為他造之給付請求權，故訂立契 約後，當事人一造所負擔之給付，非因可歸責於當事人兩造之事由而 不能給付時，則對於他方無對待給付之請求權，他方亦免為對待給付
26 黃越欽，勞動法新論，第 118 至第 119 頁。
27 黃越欽，勞動法新論，第 119 頁。
之義務，以求合於雙務契約之本旨。但僅係一部不能給付者，無使對 待給付義務全部消滅之理，惟應使減少適當之額而已(民法第 266 條 第 1 項)。然若他方已為全部或一部之對待給付者，此時之受領人即 屬不當得利，自應許他方得依關於不當得利之規定請求返還，以保護 其利益(民法第 266 條第 2 項)。
在勞動關係上，不可歸責於雙方當事人之給付不能，勞動法規定 由雇主負擔，學理上稱危險負擔責任之加重。換言之，即使雇主在就 其組織、設備等盡一切注意義務後，而仍然發生之風險，並無免責之 可能，可分兩點說明：
第一款 勞務給付瑕疵
雇主在勞動者依雇主之生產計劃所提出勞務而無成果時，必須給 付全額工資，即使在勞務之提出品質低於平均標準時亦然。換言之，
雇主對勞動者所給付之勞務，並無瑕疵擔保請求權，只有在勞動者無 正當理由而不為勞務之給付，雇主始有免除給付義務之可能。至於勞 動者故意以侵害債權之方法，造成雇主之損害時，則雇主除得根據終 止契約之規定（勞動基準法第 12 條第 5 款）予以解僱外，並得請求
雇主對勞動者所給付之勞務，並無瑕疵擔保請求權，只有在勞動者無 正當理由而不為勞務之給付，雇主始有免除給付義務之可能。至於勞 動者故意以侵害債權之方法，造成雇主之損害時，則雇主除得根據終 止契約之規定（勞動基準法第 12 條第 5 款）予以解僱外，並得請求