第四章 勞動派遣之基本概念
第八節 勞動派遣之法律關係
第一項 派遣機構與要派機構之關係
依勞委會勞動派遣法草案內容第2條第6款規定：「要派契約：謂派遣 機構與要派機構約定派遣勞工至要派機供勞務之契約。」、而民國90年2 月27日立法委員李正宗等人提案之勞動派遣法草案第2條第6款則規定：「
要派契約：謂當事人約定，派遣機構提供要派機構所需之勞工，要派機構 給付報酬予派遣機構之契約。」95，總言之，要派機構與派遣機構間之權 利義務關係，原則上在此要派契約中訂明之。
第一款 要派契約之內容
要派契約之目的，在於規範派遣機構提供派遣勞工之勞務給付義務，
及要派機構對派遣勞工之監督指揮權，另關於派遣勞工之勞務給付內容、
勞動條件、派遣機構與要派機構間之責任歸屬，原則上皆應訂立於要派契 約中。可參考我國90年勞委會版之草案第19條規定，要派契約至少應記載 下列事項：「一、派遣勞工之人數及從事工作之內容與性質。二、派遣勞 工之工作地點、工作開始及終止時間、休息時間、休假、例假、請假等有 關其他勞動條件事項。三、派遣之期間。四、派遣勞工提供勞務時，對該 勞工之指揮監督事項。五、安全衛生之有關事項。六、其他經中央主管機 關規定之事項。」。立院版90年李正宗等人提案之草案第13條規定，要派 契約必須做成書面，此外就約定事項部份，第三款特別規定「派遣機構與 要派機構就派遣勞工之工資負連帶給付責任。」，使派遣機構與要派機構 對工資之給付連帶負責，以保障派遣勞工之權益。
95 立法院法律提案系統，http://lis.ly.gov.tw/ttscgi/ttsweb?@@665062786，檢索日期，2007.11.28.
第二款 要派契約之性質
承上所述，派遣機構與要派機構訂立要派契約，就勞務給付之種類、
內容、勞動條件、雙方責任分配之情形等加以約定，派遣機構對要派機構 負有提供約派遣勞工之義務，而要派機構須支付派遣費用予派遣機構。可 知要派契約係一有償之雙務契約，但非民法規範之契約類型，應屬無名契 約。
第三款 要派契約之效力 第一目 派遣機構之義務
依據勞動派遣法草案（勞委會版）第2條第6款規定：「要派契約：謂 派遣機構與要派機構約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約。」，是以 派遣機構依要派契約約定，所負之義務為「提供要派機構所需之勞工」，
而要派契約屬繼續性契約，是派遣機構所負之給付義務係在整個派遣期間 需提供適任之勞工，供要派機構指揮使用。
勞工之選定與供要派機構使用，乃是派遣人依要派契約應負之履行責 任，除非要派契約中特別指明派遣特定之勞工，則性質上屬於「特定之債
」，否則在大多情形下(無特別約定)，派遣機構所負之債務屬於種類之債
。所謂「種類之債」，指以物之種類中一定之數量指示給付物之債，該種 類之債，須足以確定給付物之範圍，因種類之債係以物為限，然標的物為
「權利」或「勞務」，亦非不得以種類指示，應認為得類推適用種類之債 之規定96；並依民法第200條第1項規定：「給付物僅以種類指示者，依法 律行為之性質或當事人之意思確定其品質，不能依此二者確定其品質時，
債務人應給以中等品質之物。」，可知派遣機構所選任之勞工不需為最優 良之勞工，僅需在派遣期間內提出中等品質之適任勞工供要派機構使用，
96 邱聰智，民法債編通則（上），輔仁大學法學叢書編輯委員會，2003年1月修訂一版，第313頁。
故在不影響要派機構勞動力使用下，派遣機構得隨時更換派遣勞工。若派 遣機構違反此義務，未能選任適任之勞工供要派機構使用，致未能履行合 乎債之本旨的給付義務，則派遣機構陷於給付遲延，應負遲延責任。若給 付無法事後再為履行，則派遣機構應負給付不能責任。若派遣機構所選任 之不適任勞工在要派機構處提供勞務時，派遣機構應負不完全給付責任。
如要派契約約定，派遣機構應選任特定勞工至要派機構處提供勞務，
則派遣機構所負之債務應屬特定之債。若該特定勞工在派遣期間內有不給 付或不完全給付之情形，則派遣人除非有可歸責事由，否則並無需負債務 不履行責任，若該特定派遣勞工因某種事由（例如死亡、或重大疾病）致 終局確定無法繼續為要派人工作，派遣人如無可歸責事由，則此時勞工派 遣契約之雙方當事人均自該勞工無法工作時起免給付義務97。惟以常態之 勞動派遣關係而言，要派機構不應有特定派遣勞工之情事，否則很容易造 成要派機構將自己所僱用之勞工，改由派遣機構僱用，而仍由同一批勞工 為要派機構服勞務，此種擬似勞動派遣之作法，可能嚴重影響原本受要派 公司僱用之勞工之工作權益98。為此我國勞動派遣法草案（勞委會版）第 20條明文禁止之。甚草案第22條後段明定，勞動派遣期限最長不得超過一 年，超過一年者，視為派遣勞工與要派機構成立勞動契約。
第二目 要派機構之義務
要派契約性質上屬雙務契約，派遣機構須提供適任之勞動者予要派機 構，而要派機構則須依約給付報酬，顯然「給付約定之報酬」係要派機構 最主要之給付義務。惟要派機構、派遣機構何者有先為履行之義務？目前 法無明文，基於契約自由之精神，契約當事人得自由約定；若無特別約定
，則認因要派契約性質上涉及勞務給付，依民法中勞務給付契約類型，不
97 黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論第 60 期，1998 年 12 月，第 298 頁至 300 頁。
98 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，第 58 頁。
論是僱傭、承攬或委任契約，原則上均是採報酬後付主義99，故認派遣機 構有先為給付之義務。此外，要派機構亦應負起相當的「附隨義務」，諸 如提供安全之工作環境等勞工安全衛生上之義務，此涉及雇主責任問題，
將後探討。
第二項 派遣機構與派遣勞工之關係
第一款 派遣契約之法律性質
在派遣勞動之概念下，派遣勞工與派遣機構間訂定派遣契約，基於此 勞動契約關係，派遣機構與派遣勞工間應產生，例如勞工之勞動義務、服 從義務、雇主之工資給付義務、安全保護義務等各種權利義務關係100，雖 然與傳統勞動契約極為相似，但仍有所不同。在傳統勞動契約關係中，勞 工之給付勞務對象，係勞動契約之相對人，但派遣契約中，勞工之給付對 象卻非與其簽訂派遣契約之派遣機構，而是第三人（要派機構），即雇用 人與使用人不同。雖然派遣契約的內涵與傳統勞動契約不盡相同，但在現 行勞動體制下，派遣契約仍屬勞動契約的一種101。
第二款 派遣契約之效力
除主給付義務外，在債之關係發展過程中，基於誠實信用原則，當事 人間仍會產生照顧、通知、保護、忠實、協力及保守秘密等義務，此等義 務並非自始確定，往往依事實狀況而有所不同，稱為「附隨義務」。勞動 關係與其他一般契約關係相同，亦具有所謂的附隨義務，而派遣勞動其附
99 邱聰智、姚志明，新訂債法各論（中），元照出版公司，2002 年 11 月初版，第 24 頁、108 頁、253 頁。
100 邱駿彥，勞動派遣之法律關係探討，第 58 頁至第 59 頁。
101鄭津津，派遣勞動之法律關係與相關法律問題之研究，第 246 頁。
隨義務之內容，應與一般勞動契約關係相同，惟基於「僱用」與「使用」
分離之特徵，仍會有所差異性。下就派遣機構、派遣勞工，就派遣契約中 所負之主要義務與附隨義務，分別論述之。
第一目 派遣機構之主給付義務
查中華民國行業標準分類（1996 年 12 月 31 日第 6 次修訂版）規定，
其他工商服務業項下人力供應業（細類編號：7901）係指凡從事職業介紹
、人力仲介、派遣、接受委託招募員工之行業均屬之。依據行政院勞工委 員會民國 86 年 10 月 30 日（86）台勞動一字第 047494 號函釋，其他工商 服務業及所屬勞工應自 1998 年 4 月 1 日起適用勞動基準法，所以派遣機 構應適用勞動基準法。是以，派遣勞工若受僱於派遣機構或其他適用勞動 基準法之事業單位，雙方約定之各項勞動條件，均不得低於該法所定之最 低標準，且僱用派遣勞工之派遣機構當然應遵行所有勞動法令規定之雇主 義務102。
派遣機構，最主要之給付義務即係給付派遣勞工工作報酬。至於報酬 額度、計算方式，及其他休假工資、年終獎金、各種津貼等變形工資之給 付，於不違反勞動基準法之強制規定情形下，應尊重契約自由，由派遣機 構與派遣勞工雙方自行約定。
其中於經常僱用型之派遣勞動，因要派機構可能會有更換之情形，派 遣勞工於被派遣至另一要派機構前，有所謂的「等待期間」的問題，惟因 派遣契約仍有效存在於派遣機構與派遣勞工間，故於等待期間中，派遣機 構仍負有給付報酬之義務，不得將該經濟風險轉嫁給派遣勞工自行負擔。
休假方面，在勞動派遣法尚未立法或無特別規定時，就法理言之，應認派 遣勞工只要是持續受僱，則與一般勞工相同，應適用勞基法相關之規範以
102 行政院勞委會派遣勞工權益參考手冊，http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/SM_theme?page=43c47073，檢索 日期 2007.07.06。
保障其權利103。
第二目 派遣機構之附隨義務
於一般勞動契約關係中，雇主所應負之附隨義務為保護照顧義務。工 資義務為雇主的主要義務（在財產法上的義務），而保護照顧義務則為雇 主在人格意義上之義務，有保護勞動者的人格權、財產及經濟地位向上可 能性104。
於派遣勞動關係中，派遣機構對派遣勞工仍須負起保護照顧義務。惟 由於派遣勞動的最大特徵為「僱用」與「使用」分離，亦即派遣勞工提供 勞務的對象是第三人要派機構，而非雇主派遣機構，故派遣機構對派遣勞 工之保護照顧義務內容及範圍為何，是否與一般勞動契約相同，則有討論
於派遣勞動關係中，派遣機構對派遣勞工仍須負起保護照顧義務。惟 由於派遣勞動的最大特徵為「僱用」與「使用」分離，亦即派遣勞工提供 勞務的對象是第三人要派機構，而非雇主派遣機構，故派遣機構對派遣勞 工之保護照顧義務內容及範圍為何，是否與一般勞動契約相同，則有討論