我國勞動派遣法制之發展與適用問題之研究

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 我國勞動派遣法制之發展與適用問題之研究. 研究生：郭寶蓮. 撰. 指導教授：姚志明. 教授. 中華民國 97 年 6 月.

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(3) 謝. 誌. 此篇論文得以完成，十分感激姚志明老師於百忙中的撥空指導，數次地修正與討論，方得以如期通過口試；也謝謝郭麗珍教授、林德瑞教授，於口試時所提供的寶貴建議，使學生對於本文的相關議題上能有不同的思考方向。很感謝能於一邊工作之情況下，完成高雄大學法研所之學習；更難能可貴的是，在高雄大學的就讀過程中，結識了許多朋友，於工作或生活上得以互相鼓勵與協助。工作之餘往往有惰性，論文進度一延再延，謝謝身旁一直支持、鼓勵與督促的家人與叔叔，論文才得以完成。十分謝謝所有幫助過我的人，另一個階段的開始，期許自己能幫助更多人、行更多善、有一個更積極踏實的人生。.

(4) 我國勞動派遣法制之發展與適用問題之研究指導教授：姚志明教授國立高雄大學法律研究所. 學生：郭寶蓮國立高雄大學法律研究所. 摘要. 原只是作為補充短期人力的勞動派遣，已漸漸取代某些行業正式工作者的位置。惟因政府長期來無勞動派遣之積極政策，故國人對勞動派遣並無深刻的認識。其實勞動派遣的型態在產業界已行之多年，故隨著國內近來勞動派遣的情形愈益普遍、派遣勞動法草案之擬定，本文將針對勞動派遣相關的議題探討，尤其關於要派機構與派遣機構之雇主責任劃分與派遣勞工權益保障加以討論，並針對相關之議題重新探討，期能對實務問題解決上提出不同的思考方向，對問題解決上能有所助益。本文研究範圍，因勞動派遣屬非典型勞動類型之一，為釐清傳統勞動契約關係與非典型勞動之差異性，故第二章先自傳統勞動契約關係討論；第三章針對非典型勞動契約介紹，俾使能就傳統勞動關係與非典型勞動關係，有一全面性之瞭解。第四章以後方就勞動派遣相關議題論述。第四章介紹勞動派遣關係之基本概念，第五章就勞動派遣之國際勞動基準與外國立法例介紹，藉以瞭解勞動派遣是否法制化之課題。第六章專就勞動派遣關係中之雇主責任介紹，探討於勞動派遣關係中，派遣機構與要派機構之雇主責任應如何分擔之課題。第七章則是對我國法院近年來針對勞動派遣之案例加以檢討，於我國勞動派遣尚未明文立法之前，明瞭我國法院對於勞動派遣相關爭議之認定標準。第八章提出建議與結論。關鍵字：傳統勞動、非典型勞動、勞動派遣、雇主責任.

(5) 目. 次. 第一章緒論............................................1 第一節. 研究動機與目的................................1. 第二節. 研究範圍與架構................................2. 第二章傳統勞動契約關係................................5 第一節. 前言..........................................5. 第二節. 勞動契約之定義................................6. 第三節. 勞動契約與其他勞務給付契約的區別..............7. 第一項. 僱傭、承攬及委任契約之異同..................7. 第二項. 勞動契約與僱傭、承攬及委任之區別............9. 第四節. 我國實務見解.................................12. 第一項. 法院判決 ..................................12. 第二項. 行政機關...................................15. 第三項. 小結.......................................16. 第五節. 勞動契約的判斷標準--從屬性...................17. 第一項. 人格上從屬性...............................17. 第二項. 經濟上從屬性...............................18. 第三項. 組織上從屬性...............................19. 第六節. 勞動契約之基本原則 ..........................20. 第一項. 工資續付原則...............................20. 第二項. 勞務給付不得強制原則.......................21. 第三項. 危險負擔之責任歸屬於雇主原則...............21. 第四項. 勞動契約之繼續性...........................23. 第七節第三章. 勞動契約雙方當事人之權利義務 ................23 非典型勞動契約關係 ............................27. 第一節. 非典型勞動契約之定義與種類...................27. 第二節. 非典型勞動契約之形成背景.....................28. 第一項. 傳統勞動市場結構的轉變.....................28 1.

(6) 第二項. 非典型勞動之發展原因.......................31. 第三項. 非典型勞動未來的影響因素...................32. 第三節. 非典型勞動對勞資關係的影響...................33. 第四節. 勞動契約關係成立之判斷.......................34. 第一項. 日本學說見解...............................34. 第二項. 日本實務見解...............................36. 第三項. 小結.......................................37. 第四章. 勞動派遣之基本概念.............................39. 第一節. 勞動派遣之定義...............................39. 第二節. 勞動派遣之特徵...............................41. 第三節. 勞動派遣之型態...............................42. 第一項. 經常僱用型派遣勞動.........................42. 第二項. 登錄型派遣勞動.............................43. 第四節. 勞動派遣與其他類似勞動類型之概念比較.........44. 第一項. 勞動派遣與職業介紹之差異...................44. 第二項. 勞動派遣與承攬之差異.......................45. 第三項. 勞動派遣與出向（企業外調職、借調）之差異...46. 第五節. 勞動派遣之形成背景...........................48. 第一項. 歐美之形成背景.............................48. 第二項. 日本之形成背景.............................48. 第六節. 我國勞動派遣之現況分析.......................50. 第一項. 我國勞動派遣早年的發展.....................50. 第二項. 派遣勞工的需求情形.........................51. 第三項. 二 OO 五年以後的現況........................52. 第七節. 勞動派遣可能產生之問題.......................53. 第一項. 派遣機構是否有不當剝削之問題...............53. 第二項. 差別待遇之問題.............................55. 第三項. 僱用不安定之問題...........................56. 第四項. 雇主責任不明確之問題.......................57. 第五項. 懲戒權行使之問題...........................57 2.

(7) 第八節. 勞動派遣之法律關係...........................58. 第一項. 派遣機構與要派機構之關係...................58. 第二項. 派遣機構與派遣勞工之關係...................61. 第三項. 要派機構與派遣勞工之關係...................68. 第五章. 勞動派遣之國際勞動基準與立法例.................75. 第一節. 勞動派遣之國際勞動基準.......................75. 第一項. 國際勞工組織之興起.........................75. 第二項. 國際勞工組織對勞動派遣規範之演進...........76. 第三項. 第一八一號公約.............................79. 第四項. 第一八一號公約對我國派遣勞動之啟示.........83. 第二節. 歐盟之勞動派遣法制...........................84. 第一項. 各會員國之概況.............................84. 第二項. 勞動派遣之相關指令與建議書.................87. 第三節. 德國勞工派遣法...............................90. 第一項. 職業介紹國家獨占原則之演變.................90. 第二項. 德國勞工派遣法之基本立場...................91. 第三項. 德國勞動派遣之發展.........................96. 第四節. 日本勞工派遣法...............................98. 第一項. 日本勞動派遣法之立法背景...................98. 第三項. 日本勞工派遣立法之內容概要................100. 第五節. 美國勞動派遣法制............................107. 第六節. 我國勞動派遣草案之探討......................109. 第一項. 我國的立法背景............................109. 第二項. 我國勞動派遣法草案內容....................110. 第三項. 我國勞動派遣法草案的問題點................114. 第六章. 勞動派遣之雇主責任分配........................119. 第一節. 雇主的概念..................................119. 第二節. 雇主之安全衛生與職業災害責任................122. 第一項. 職業災害之定義............................122 3.

(8) 第二項. 職業災害之成立要件........................124. 第三項. 雇主之職業災害賠償責任....................133. 第四項. 雇主之職業災害補償責任....................135. 第五項. 勞保條例之職業災害給付....................144. 第六項. 職業災害勞工保護法........................146. 第七項. 其他勞工安全衛生法責任....................148. 第八項. 勞動派遣中之雇主安全衛生與職業災害責任....151. 第三節. 雇主之兩性工作平等法與性騷擾防治責任.........168. 第一項. 兩性工作平等法上之雇主責任.................168. 第二項. 性騷擾防治法之相關規定.....................171. 第三項. 勞動派遣之雇主責任.........................175. 第七章第一節. 我國法院判決對勞動派遣之態度..................181 對第三人侵權責任之認定......................181. 第一項. 案例（高雄地院 94 年度訴字第 1667 號判決）..181. 第二項. 判決見解..................................182. 第三項. 分析討論..................................184. 第二節. 勞動派遣之職業災害與勞工安全衛生責任........187. 第一項. 案例（桃園地院 94 年度勞訴字第 5 號判決）...187. 第二項. 判決見解..................................188. 第三項. 分析討論..................................191. 第三節. 勞動派遣是否有期限限制......................194. 第一項. 案例（台中地院 93 年度重勞訴字第 3 號判決）.194. 第二項. 判決見解..................................196. 第三項. 分析討論..................................201. 第八章. 結論與建議....................................205. 4.

(9) 第一章緒論第一節. 研究動機與目的. 傳統的(典型)勞動關係具備三個特質：一、單一的雇主；二、繼續性之勞動契約關係；三、限制隨意終止勞動契約的保護。二次大戰之後，傳統勞動關係結構產生很大的改變，在全球化之潮流下，企業使用「不定性勞工」（contingent workers）或「不受明確標準僱用契約規範之勞工」（workers lacking an explicit standard employment contract）的情形越來越多，在歐洲與其他工業化國家，彈性化勞動型態的安排成長相當快速，非典型勞動（atypical employment）在國際社會中已成為潮流，包括家內勞動（homework）、勞動派遣（dispatched employment）、電傳勞動（telework）、部份工時勞動（part-time employment）、租賃勞動（leased employment）以及外包（outsourcing） 1 。此類之非典型勞動，往往是一種非全時、非長期、非一對一地受聘僱於一個雇主或一家企業 2. 的關係，正挑戰著傳統典型勞動關係的三個特質。惟傳統勞工法令所規範的，係針對一般勞動關係，並未慮及非典型工作型態，國家必須在兼顧勞工權益的保障、雇主競爭能力的提升之前提下，慎思如何規範。就勞動派遣而言，原只是作為補充短期人力的勞動派遣，已漸漸取代某些行業正式工作者的位置。惟因政府長期來無勞動派遣之積極政策，故國人對勞動派遣並無深刻的認識。其實勞動派遣的型態在產業界已行之多年，一般情形係以偽裝承攬或臨時工的形式出現，例如製造業當中工地現場焊接、熔鑄、塗裝等部門，企業主通常將部份的工程由工頭承攬，工頭再招集臨時工共同完成，作業現場及原料、生產工具等皆由企業主提供， 1. 鄭津津，國際社會勞動派遣法制之比較分析--兼論我國勞動派遣法制之現況與未來發展，萬國法律 138 卷期，2004 年 12 月，第 15 頁至第 31 頁。. 2. 成之約、鄭津津，派遣勞動的發展現況與未來展望，勞工行政第 146 卷期，2000 年 6 月，第 43 頁至第 55 頁。 1.

(10) 工資由工頭領取後扣除相當成數後再發給勞工。又台電、台糖、台鐵、中鋼、自來水公司等公營機關，以及後來列入勞基法適用範圍的保險金融業等各大民營保險公司，為規避勞基法規定之雇主責任，紛紛將非核心業務、週邊業務採取委外經營。例如台電檢查用電度數及收繳電費之業務，本來皆自行僱用臨時工為之，但因勞基法第 9 條規定，臨時工之勞動契約（定期契約）終了後，如繼續工作而雇主不表示反對者視為正規勞工（不定期契約），如此將產生臨時工之休假、退休、資遣等問題，並與當初僱用臨時工之經營理念不符，台電於是將此項業務委由民間業者承攬，以減輕人事成本負擔 3 。是以隨著國內近來勞動派遣的情形愈益普遍、派遣勞動法草案之擬定，本文將針對勞動派遣相關的議題加以論述，尤其關於要派機構與派遣機構之雇主責任劃分與派遣勞工權益保障，一直處於天秤的二端，糾紛發生時往往處於微妙緊張的關係，在目前規範不足之情形下，學說、實務努力在尋求解決之道，此乃本文論述之重心，並針對相關之議題重新加以探討，期能對實務問題解決上提出不同的思考方向，對問題解決上能有所助益。. 第二節. 研究範圍與架構. 本文研究範圍，因勞動派遣屬非典型勞動類型之一，為釐清傳統勞動契約關係與非典型勞動之差異性，故本文第二章先自傳統勞動契約關係論述、介紹傳統勞動關係之定義、基本原則、與權利義務關係等概念；第三章則非典型勞動契約之定義、種類、形成背景、與對勞資關係之影響加以介紹，俾使能就傳統勞動關係與非典型勞動關係，能先有一全面性之瞭解。第四章之後，才就本文主題勞動派遣關係論述。 3. 邱祈豪，派遣勞動的歷史研究—以日本的勞動派遣發展為例，研究與動態第 9 期，2003 年 12 月，第 56 頁至第 57 頁。 2.

(11) 第四章係介紹勞動派遣之基本概念，範圍上包含勞動派遣之定義、特徵、型態、與其他類似勞動關係概念之比較、形成背景、我國發展之現況、可能產生之問題、法律關係等課題論述，以求對勞動派遣關係能有更深入的認識。第五章則是介紹勞動派遣之國際勞動基準與外國立法例，蓋我國勞動派遣仍屬草案階段，內容不少係參考外國立法，甚至是否應有勞動派遣專法規定，仍有正反二面呼聲，實有對國際勞動基準與外國立法情況瞭解之必要，故第五章將就歐盟、德國、日本關於勞動派遣立法之發展，作重點式的介紹，使吾人瞭解勞動派遣之國際立法趨勢，並對於是否將勞動派遣予以法制化之課題，亦可有相當之瞭解。第六章專就勞動派遣關係中之雇主責任介紹。由於勞動派遣的特徵是「僱用」與「使用」分離，派遣機構與要派機構雇主責任的分擔，與派遣勞工權益保障是一體兩面，亦係常引發爭議之處。本文分別就我國現行法上雇主之勞工安全衛生責任、職業災害責任，及兩性工作平等法、性騷擾防治法相關雇主責任規定加以介紹，再進而探討於勞動派遣關係中，派遣機構與要派機構之雇主責任應如何分擔之課題。第七章則是對我國法院近年來針對勞動派遣之案例加以檢討，於我國勞動派遣尚未明文立法之前，我國法院對於勞動派遣關係之態度為何？判斷依據為何？均值得吾人注意與探討，惟勞動派遣之相關判決在我國並非多數，常見的爭議往往是關於僱傭關係之確認、侵權責任、職業災害等課題，尚無法整理出一普遍之見解，惟就已發生之案例，本文揀選數則代表性判決，分別就對第三人侵權責任之認定、勞動派遣之職業災害與勞工安全衛生責任、勞動派遣是否有期限限制三大主題加以檢討，實則三個主題均與勞動派遣之雇主責任相關，以明瞭我國法院對於勞動派遣相關爭議之認定標準。第八章則提出建議與結論。. 3.

(12) 4.

(13) 第二章傳統勞動契約關係第一節前言勞動契約乃勞動關係之核心，一切勞動關係均建立在勞動契約上，是以於探討非典型勞動、勞動派遣前，本文擬先就勞動契約討論之。我國民法債編各論中的契約類型，依契約內容可分為「財產契約」、「勞務契約」及「信用契約」，其中勞務契約也有稱之為「勞務性契約」. 4. ，此種契約之目的重在一方對於他方提供勞務，諸如僱傭契約（民法第 482 條至第 489 條）、承攬契約（民法第 490 條至第 514 條）、委任契約（民法第 528 條至第 552 條），因給付內容往往含有服務、體力、知識技能的提供，所以具備勞務給付契約之內容。而勞動契約性質上屬勞務給付契約，蓋其內容係以勞動力的提供作為契約當事人給付之標的。因之有認，凡契約當事人一方對他方負有勞務給付義務之契約，均屬勞動契約，此為「廣義的勞動契約」的概念。是以民法上之僱傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、運送契約，甚至合夥契約等，因契約給付內容，涉及勞務給付，均可認為屬勞動契約；而狹義的勞動契約，則專指勞動法上之勞動契約 5 。於本文探討之「勞動契約」則專指勞動法上之勞動契約，並不包含一般民法上的勞務給付契約。惟勞動契約與民法的勞務給付契約，仍有區別實益存在，因為僅有前者方受勞動法律的規範，此關係當事人權益重大，如資遣、退休金、工資、工時之保護等。是以於判斷勞務給付關係中，有無勞動契約存在，乃係進入勞動法的首要探討課題。甚者，欲釐清非典型勞動契約之概念與範圍，亦需就傳統勞動契約之定義與特徵有所認識。 4. 邱聰智、姚志明，新訂債法各論（中），元照出版社，2002 年 11 月初版，第 1 頁。. 5. 陳金泉，勞動契約實務，http://www.kcchen.com.tw/，檢索日期 2006.12.15。 5.

(14) 第二節. 勞動契約之定義. 自我國法規範而言，針對勞動契約之定義，依勞動基準法第 2 條第 6 款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」，然勞動基準法並未進一步規定「勞雇關係」之內涵。此問題可參照自民國 25 年 12 月 25 日經國民政府公佈，迄今尚未正式施行之勞動契約法，依該法第 1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」。民國 86 年勞委會進行勞動契約法之修正草案中，將第 1 條條文修正為：「稱勞動契約者，謂當事人約定，一方基於從屬關係，為他方提供其職業上之勞務，而他方給付報酬之契約」，是凡是一方所提供的勞動力是肇因於職業者，不論其為精神或體力上的勞動，亦不分究竟是從事工業、農業、商業，工作地點是在廠場內外，皆有可能是基於勞動契約而提供勞務。學說上有以「勞動契約是指當事人之一方在他方之從屬關係下，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」 6 、「勞動契約者必須符合『基於從屬關係』、『提供職業上之勞務』、『給付報酬』等三要件。換言之，勞工必須基於從屬關係下，也就是在雇主指揮監督下，提供其職業上之勞動力，同時也必須從雇主處獲有從事上述勞動對價之工資，才符合勞 7. 動契約當事人之資格。」。綜上所述，以勞動契約法草案規定及目前學說上常見之定義，勞動契約仍係以「從屬性」、「勞務提供」、「工資給付」為勞動契約的主要要素，是本文將自通說的從屬性觀點出發，解釋勞動契約的特徵（詳本章第五節）。. 6. !呂榮海，勞動法法源及其適用關係之研究，蔚理有限公司出版，2002 年 2 月初版，第 239 頁。. 7. 邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標準（以特別看護與醫院間之勞動契約為例），政大法學評論第 63 期，2000 年 6 月，第 362 頁。 6.

(15) 第三節. 勞動契約與其他勞務給付契約的區別. 在民法上之勞務供給契約，基本上有僱傭、承攬及委任，渠等與勞動契約之區別實益，在於僅有後者受勞動法律的規範，此關係當事人權益重大，如資遣、退休金、工資、工時之保護等。是以於判斷勞務給付關係中，有無勞動契約存在，乃係進入勞動法的首要探討課題。且要瞭解勞動契約之特殊性，則有必要先就勞動契約與民法勞務契約間之異同，作一根本理解，如此將有助於瞭解勞動契約之相關問題。. 第一項. 僱傭、承攬及委任契約之異同. 在我國民法上同為勞務供給契約，而性質上仍有區別為僱傭、承攬及委任契約。就定義而言：. 第一款僱傭指一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第 482 條參照），因此僱傭係以服勞務為契約內容及以勞務本身之給付為契約目的，並在雇主的指揮監督之下為之。. 第二款承攬指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第 490 條參照），承攬則以勞務之成果為給付內容，以工作之完成為契約目的。因此勞務之提供過程並非當事人所注重，而為完成工作或勞務成果所付出之勞務則由承攬人在自主情狀下實現，因此在工作完成受領前之危險則由承攬人自行負責，若未能 7.

(16) 完成工作則無報酬可享。從定義上看來，僱傭契約之標的僅在約定勞務給付，而在承攬契約則在於就工作成果負有債務，但實際區分上，僱傭與承攬往往產生混淆。在僱傭契約中，受僱人不僅在一定期間內服勞務，受僱人係為一定目的而勞動，最後亦需達成某種成果，創造出某特定工作產品，而在從屬性勞動關係中，由於受僱人係在雇主營業組織中進行，同時使用雇主生產工具而勞動，是以將來的勞動結果自始即歸屬雇主所有，但在承攬契約則以工作成果所有權之移轉為最重要契約內容 8 。. 第三款. 委任. 指當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約（民法第 528 條參照）。委任雖仍以勞務之提供本身為契約目的，但受任人對於事務之處理，有相當之自主性。. 第四款. 小結. 綜上，茲將僱傭、承攬、委任契約，比較如下：定義. 僱傭. 承攬. 8. 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第 482 條）當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第 490 條）. 相同勞務供給契約. 勞務供給契約. 相異 1.以服勞務為契約內容及以勞務本身之給付為契約目的。 2.在雇主指揮監督下為之。 1.以勞務成果為給付內容，以工作完成為契約目的。 2.勞務提供之過程，承攬人具有自主性。 3.工作完成受領前之危險則由承攬人自行負責。. 黃越欽，勞動法新論，翰盧圖書出版有限公司，2006 年 9 月修訂三版，第 177 頁。 8.

(17) 1.委任雖仍以勞務之提供本當事人約定，一方委身為契約目的。託他方處理事務，他勞務供 2.受任人對於事務之處理，方允為處理之契約（給契約有相當之自主性。民法第 528 條）. 委任. 第二項勞動契約與僱傭、承攬及委任之區別第一款. 德國法. 僱傭契約與委任契約之區分，德國法上通說認前者係有償、後 9. 者係無償為基準。德國法上通說認為：勞動契約乃僱傭契約之下位類型契約，惟以從屬性為其核心特徵，而有別於其他類型的僱傭契約。有以德國勞動契約法為嚆矢，將僱傭契約與勞動契約區別如下 10. ：. 定義. 性質倫理性有無. 僱傭契約. 勞動契約. 一方於一定或不定之期限內，為他方服勞務，而他方給付報酬之契約（民法第 482 條參照）純粹「經濟價值交換」關係。. 當事人一方對於他方，在「從屬關係」提供其職業上之勞動，而他方給付報酬之契約（勞動契約第 1 條參照）基於共同事業目的之一種「人的組合」關係。具有顯著的倫理性（即雇主對勞工負有保護義務）. 不具有倫理性。. 對於勞動契約與承攬契約，德國法認為其區別標準基本上在於：勞動契約以勞務之提供、承攬契約則以工作之完成為其內容（這 9. 楊通軒，勞動者的概念與勞工法，中原財經法學第 6 期，第 227 頁以下；林更盛，德國法上近來對勞工概念的討論與立法，勞動法裁判選輯（三），第 1 頁以下。轉引自林更盛，勞動法案例研究（一）. 10. ，中原財經法叢書（九），翰蘆圖書出版有限公司，2002 年 5 月，第 12 頁。簡良機，勞基法實務爭議問題之研究，蔚理出版公司，1990 年 9 月 15 日初版，第 31 頁。轉引自王厚偉，我國勞動契約法制之檢討建議－高雄市碼頭工人運送工會職業工會個案的分析，中山大學碩士論文，1991 年，第 54 頁。 9.

(18) 也同時反映於工資 /對價危險負擔之不同）。但若對承攬所定工作之完成，加以最廣泛地理解；或是勞動契約所定勞務之提供，事實上多經常伴有一定成果，則此標準即欠缺明確。因此尚須加入其他標準，例如工資 /對價給付之要件、該職業之社會形象、提供勞務者得否自我決定工作之進行、自我負責、獨立性強、具專業知識技能、得轉交第三人代服勞務、自備勞動生產工具、傳統對該工作類型的歸類等因素，並考慮歸類之法律效果及其妥當性，就個案情形，具體判斷之。茲將承攬與勞動契約比較如下：. 承攬契約. 勞動契約. 相同. 勞務供給契約. 勞務供給契約. 相異. 1.以工作完成為契約內。 1.以勞務提供為契約內容。 2.工作完成受領前之危險 2.僱傭契約之下位類型契約，惟以從屬性為其核心特由承攬人自行負責。徵。 3.勞務提供之過程，承攬 3.勞務提供過程並無自主性人具有自主性。，在雇主指揮監督下為之。. 又德國法上通說強調以勞工提供勞務時、具有人格從屬性，作為勞動契約和其他契約類型主要的區別，至於經濟上從屬性，則非區別的重點。此乃基於德國勞動法上，明定對於準勞工（ arbeitnehmerähnliche Person）者，僅就部分法律關係，準用勞動法之相關規定；而準勞工的特徵，正是其具有經濟上從屬性，因此若以經濟上從屬性作為區別勞工之標準，則立法上將無另行規定準勞工問題的必要，因此德國法對於勞工之特徵，僅以人格上從屬. 10.

(19) 11. 性，不以經濟上從屬性作為區分標準。. 第二款. 日本法. 日本學者對於勞動契約一般通說認為勞動契約之概念係以勞動從屬性之有無為獨自判斷基準，可不受民法上契約類型之限制，即不限於僱傭，甚至委任或承攬。甚至委任或承攬若其明顯具有勞動從屬關係時，亦可因保護必要性，基於生存權保障之原理，受勞動 12. 法上之特別保護，因此亦可涵蓋勞動契約之概念關係之從屬性。此類看法如菅野氏：「勞動契約關係中，雇主基於經濟上之力量或勞動力之利用而加以組織之相等措施，而取得較有利之地位，在勞動契約成立之過程，常可事先一方決定勞動條件，或基於經營權、管理權之行使，產生勞動關係之從屬性。此點特色尤能顯現勞工保 13. 護立法之重要性」。. 第三款. 小結. 德國、日本法制，關於民法上僱傭、委任、承攬及勞動契約規範，於立法體系下雖有不同，惟於實際判斷勞動契約時，兩者仍以從屬性做為主要之判斷標準至明。就我國民法上有關僱傭、委任、承攬等之規定與日本民法之規定相若，且參照我國勞動契約法在第 1 條就勞動契約亦明文定義為：「當事人之一方對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」。因此從屬性之有無仍為勞. 11. 林更盛，勞動法案例研究（一），第 13 頁。 !陳繼盛，我國勞動契約法制之研究，第 9 頁。轉引自李洙德，定型化勞動契約之研究，第 55 頁至第 56 頁。 13 菅野和夫，勞動法，弘文堂，昭和 60 年版，東京，第 60 頁、第 61 頁；及外尾健一，勞動法入門，有斐閣，東京 1989 年 2 月 3 版，第 147 頁至第 151 頁。轉引自王厚偉，我國勞動契約法制之檢討建議－高雄市碼頭工人運送工會職業工會個案的分析，第 54 頁至第 55 頁。 12. 11.

(20) 14. 動契約概念之主要判斷基準之一，惟「從屬性」作為勞動契約之的 15. 判準，學說上仍有爭議存在。. 第四節. 我國實務見解. 關於勞動契約之特徵，及與其他勞務給付契約之區別，我國法院、行政機關曾多次表示相關見解：. 第一項. 法院判決. 一、最高法院 92 年度台上字第 2361 號判決「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」二、最高法院 89 年度台上字 1301 號判決「（一）『勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。』『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。』『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』勞動基準法第二條第一款、第三款、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主. 14. 陳繼盛，我國勞動契約法制之研究，第 9 頁至第 10 頁。轉引自李洙德，定型化勞動契約之研究，第 55 頁至第 56 頁。. 15. 劉志鵬引用德、日法制雖亦肯認從屬性之存在，但認為勞動契約與僱傭契約皆具從屬關係，故以從屬性之有無判斷契約性質恐會徒勞無功。參照劉志鵬，論勞動基準法上之「勞工」，勞動理論與判決研究，元照出版社，2000 年 5 月，第 6 頁至第 9 頁、第 15 至第 17 頁、第 20 頁、第 31 頁。 12.

(21) 間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。（二）勞動契約為具有身分性質之契約，其勞務給付之義務，原則上係專屬於受僱勞工之義務，但經雇主同意，或習慣上允許他人代為勞動，或依勞動之性質，由他人代為勞動並無差異者，受僱勞工得使第三人代服勞務。」三、最高法院 88 年度台上字 1864 號判決「所謂『勞動契約』，就形式上言，參照勞動基準法第二條第六款規定，自係約定『勞雇關係』之契約，而其契約之內容，依勞動基準法施行細則第七條規定，應就工作場所及從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、休息時間及休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞工福利及安全衛生等項為約定；就其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（三）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院八十三年度台上字第三四七號判決參照），換言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（最高法院八十三年度台上字第七二號判決參照）。」四、最高法院 89 年度台上字 1620 號判決. 13.

(22) 「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。」五、臺灣高等法院 95 年度勞上易字第 5 號判決「按勞基法第 2 條第 1 款規定關於適用該法所稱『勞工』，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵。所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形著眼，而非以其契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又 14.

(23) 以勞務提供為給付內容之契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約。」. 第二項. 行政機關. 第一款內政部在早期勞工事務仍屬內政部管轄時代，內政部亦採從屬性之判斷標準。認為：「一、依我國民法第四百九十條之規定：承攬契約乃一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。此與勞動契約原則上有數點不同，列舉如下：（一）勞動契約以勞動給付為目的。以勞動結果為目的者為承攬契約。（二）勞動契約於一定期間內受僱人應依雇方之指示，從事於一定種類之勞動。而承攬契約承攬人只負完成一個或數個之工作。（三）勞動契約內受僱人對於雇方勞務之提供，多有固定持續之關係；而承攬契約，承攬人則多同時可對公眾提供勞務，並不限於僅為特定人提供勞務。…」 16 。. 第二款勞委會迄今勞委會似未就勞動契約，與承攬契約間之區別表示見解；惟就勞動契約與委任契約之關係則嚴格加以區分，例如董事長、董事與 17. 公司間為委任關係，因此非屬勞基法所稱之勞工；依公司法委任之 18. 19. 20. 21. 總經理、經理、副總經理、協理、副經理、董事、董事長、或監 16. 內政部 74 年 7 月 19 日（74）台內勞字第 326694 號函。. 17. 行政院勞工委員會 81 年 11 月 11 日台（81）勞動一字第 39767 號函、行政院勞工委員會農曆一九八三年三月二十七台（83）勞動一字第 34178 號函、行政院勞工委員會 83 年 10 月 21 日台（83）勞動一字第 99215 號函。. 18. 行政院勞工委員會 80 年 5 月 30 日台（80）勞動一字第 12352 號函、行政院勞工委員會 81 年 3 月 9 日台（81）勞動一字第 07341 號函、行政院勞工委員會 81 年 10 月 16 日台（81）勞動一字第 34918 號函、行政院勞工委員會 83 年 5 月 17 日台（83）勞動一字第 34692 號函、行政院勞工委員會 83 年 10 月 21 日台（83）勞動一字第 99215 號函、行政院勞工委員會 86 年 1 月 9 日台（86）勞動一字第 001032 15.

(24) 22. 察人因有較大自主權，均非屬勞基法所稱之勞工。. 第三項. 小結. 綜上，我國實務見解，可得出結論如下： 1.針對勞動契約之判斷，我國法院判決往往採實質認定，即以契約內容係否具有從屬性關係，作為認定勞動契約之主要特徵，甚於最高法院 88 年度台上字 1864 號判決，所提出勞動契約之定義，更與勞動契約法草案對於勞動契約之定義相當。 2.惟於認定勞動契約與委任契約、承攬契約之區別時，最高法院尚未有一致性的看法，以第二則最高法院 89 年度台上字 1301 號判決而言，認為三者並非全然劃分界線區分，應以從屬性有無決定是否有勞動契約存在，縱兼有承攬、委任等性質，若具有從屬性，仍屬勞動契約。在第四則最高法院 89 年度台上字 1620 號判決，卻明確表示承攬契約關係中性質上並無從屬性關係存在，認為勞動契約並不等同承攬契約 3.在行政機關部分，內政部仍係以從屬性作為勞動契約之判斷標準，惟內政部 74 年 7 月 19 日（74）台內勞字第 326694 號函似乎已將勞動契約與承攬契約明顯劃分，似認為兩者性質上有根本不同。但是否有同時存在情形，在該函釋中則未見說明。. 號函。 19. 行政院勞工委員會 82 年 1 月 12 日台（82）勞動一字第 52173 號函。. 20. 行政院勞工委員會 83 年 5 月 9 日台（83）勞動一字第 34178 號函。. 21. 行政院勞工委員會 81 年 11 月 11 日台（81）勞動一字第 39767 號函、行政院勞工委員會 83 年 10 月 21 日台（83）勞動一字第 99215 號函。. 22. 行政院勞工委員會 81 年 3 月 18 日台（81）勞動一字第 14372 號函。 16.

(25) 第五節. 勞動契約的判斷標準--從屬性. 從上述可知，從屬性之概念，係判斷勞動關係是否存在之重要要素，以下僅就「從屬性」的內容，約略分為人格上的從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性等三項特徵，分述如下：. 第一項. 人格上從屬性. 此特徵強調，勞動契約下的勞工，其勞務給付行為必須受雇主的指揮、命令。換言之，勞動契約的雇主對受其雇用之勞工，在勞務給付的方法上有廣泛的控制權，致使勞工之勞務給付行為亦因為隨時受到雇主之監督、控制，而顯示出較強烈之個人的、正式的從屬、附屬關係。雖然依據勞動契約，勞工所出賣者為其勞動力，但勞動力與勞工的身體無法分離，以致於儘管在法理上勞工與勞動力係屬不同的觀念，在現實提供勞務的過程中，兩者卻是密不可分。然而，以人格上的從屬性作為判斷勞動契約有無的標準，卻有其極限。勞工遵從雇主指揮、命令之程度往往由於工作性質、企業規模、企業文化等因素而有差異。對於非單純只要求提供勞動力，而是更進一步需要勞工提供專業知識、技能、判斷力的工作，雇主對勞工控制力的強度即會受到限制，如受醫院僱用的醫師、電腦工程師、研究發明人員等即屬之。再者於大型企業，事業主亦不可能對於各部門的個別員工，就勞務給付方式詳細予以指示，故勞工在實際勞務過程中，事事聽從指揮監督的情形亦極為有限；相同的情形亦會發生在雇主允許勞工於勞動給付過程中，擁有相當自主權的情形。人格上從屬性所突顯者為，雇主可對勞工下指示，並對工作之進行給予指導，其中包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作 17.

(26) 的手段、工作時間之指定及工作地點的安排；勞工則對雇主負有忠誠義務、保密義務及遵守雇主指示的義務。而當企業具備相當規模時，雇主對勞工的控制可能是間接透過管理體系、制定工作規則， 23. 以整體的分工來決定勞工勞務給付的方式。. 第二項. 經濟上從屬性. 所謂經濟上從屬性指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，但與受僱人和雇主間之經濟或財政狀況無關，換言之，受僱人之經濟狀況未必不如雇主。經濟上之從屬性重點在於受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，因此與經濟上不獨立性顯然有同一意義，受僱人既不是用自己的生產工具從事勞動，亦不能用指揮性、計畫性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，此乃從屬性最重要涵義。進一步分析： 1.生產組織體系屬於雇主所有：雇主基於經營權之行使對必備之組織、結構、設備，有充分支配、管理之權，勞工並無參與組織體系之可能，不但在所有權方面無此可能，即在經營方面亦無參與之權利，亦是勞動契約與其他勞動給付關係最重大區別之一。 2.生產工具或器械屬雇主所有；按廣義言之，生產工具包含甚廣，但此處所指則為勞工實際操作所使用之器械，諸如鉗子、板手等。此類工具屬雇主所有，通常由勞工使用，但仍為雇主之所有物，亦有勞工自備之例外情形者，但不影響生產或操作工具由雇主供給原則。. 23. 王松柏，勞動契約之存續期間，勞動基準法釋義—實施二十年之回顧與展望，台灣勞動法學會叢書（ 1），新學林出版股份有限公司，2005 年 5 月一版，第 52 頁至第 55 頁。 18.

(27) 3.原料由雇主供給：在勞動契約中，雇主不但提供生產組織與工具，並提供生產所須之原料，雇主對原料自始有所有權，勞工以其勞力在原料上加工，並不影響所有權的歸屬，亦不發生所有權的變動，即使加工之價值遠超過原料之價值，亦不發生民法物權有關附合之規定效果。 4.責任與危險負擔問題：由於雇主自始對組織、工具、原料等享有所有權，因此危險發生時，勞工無危險負擔可言。如工具、原料等造成對勞工之損害，在民法上屬於積極侵害債權，依勞動法則發生職 24. 業災害補償問題。. 第三項. 組織上從屬性. 前述的人格上從屬性，強調雇主對勞工勞務給付行為之指揮監督，組織上的從屬性則更進一步強調勞動契約與他種勞務給付契約的差別，在於勞動契約下的勞工經常非僅受制於雇主個人的指揮命令，更屬於雇主底下經營、生產團隊的一員，必須遵守團隊、組織的內部規則或程序性規定。因此勞工屬於雇主組織的成員，其勞務給付行為構成雇主事業經營整體（integral）的一部份，為事業生產過程中必要的一環而非只是雇主事業經營的附屬（ accessary）。進言之，勞工勞力給付的內容及其職務為雇主企業運作的要素而非偶素。或許有人以為組織上從屬性與人格上從屬性之內涵相同，可將之涵蓋在人格上從屬性內。實則不然，對於專業人員因人格上從屬性欠缺，而否認其為勞工的不當前已述及，而組織上從屬性特徵正可以彌補人格上從屬性的不足，有助於解釋為何具專業性、自主性 24. 黃越欽，勞動法新論，第 123 至 124 頁。 19.

(28) 的勞工，其勞務給付契約仍屬勞動契約。例如受僱於醫院的醫師、護士、受僱於大會計事務所的會計師、受僱於大營造廠的工程師，皆憑專業知識提供勞務，其工作內容或許為雇主所指定，但是對於具體完成工作的細節部分，卻非雇主得任意置喙，必須由各該人等憑專業判斷執行，故其人格上從屬性似有欠缺，唯如就組織上從屬性觀察，此類人員皆屬於雇主整體生產、經營過程中不可或缺的一環，為組織的成員並應遵守組織內部的規定，而應被歸納為勞動契約下的勞工 25 。. 第六節. 勞動契約之基本原則. 第一項工資續付原則勞動者即使未提供勞務給付，但在一定條件下其對雇主之工資請求權仍繼續存在，此時對雇主而言，即有工資續付義務（參見德國工資續付法、奧地利工資續付法）。所謂「工資續付義務」，係純粹來自勞動法之概念，為傳統民法所陌生，也不能用民法法理來說明，必須在勞動法體系下，才能瞭解。從法律演進的角度來看，工資續付義務可以說是民法中「對價等值」原則的修正，「勞務之提供」與「工資給付」為契約之兩項「主給付」義務，兩者有對價關係，立於對等地位，受僱人無勞務之給付，雇主即無工資給付義務可言，此乃雙務契約之效力。在成立上欠缺其一，則不成立雙務契約，在權利行使上，當事人任何一方均得以他方未提出給付為理由，拒絕自己之給付，即所謂「同時履行抗辯原則」。但在勞動契約中有關例假、休假、特別休假、請假等情形，即發 25. 王松柏，勞動契約之存續期間，勞動基準法釋義—實施二十年之回顧與展望，第 56 頁至第 57 頁。 20.

(29) 生勞動者未提供勞務給付，但雇主仍須給付工資之情形並成為原則，只有在一定條件下才有例外之適用（詳見第一編第四章第一節，「六 26. 、工資續付義務」）。. 第二項勞務給付不得強制原則由於勞務給付具有高度人格意義，不管是在訴訟或訴訟外，均無強制之可能。雇主對勞動者不為勞務給付之情形，只能依債務不履行請求損害賠償。蓋對勞動者不為勞務給付之情形，如准許以強制之方法予以貫徹，則除非對勞動者之人身自由加以侵害否則無法達成，此時即面臨重大之法益衝突－即債權人債權之滿足與債務人人格權保護之間孰重，由於人格權保障之絕對性，因此絕對不能允許債權人強制勞工給付勞務。勞動者不為勞務給付之情形包括勞工曠工，或未經預告即終止契約（辭職）在內，此外根據勞基法第 42 條規定，勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主亦不得強制其工作 27 。. 第三項危險負擔之責任歸屬於雇主原則依民法雙務契約之一般原則，在可歸責於債權人或債務人一方之事由，債權人、債務人固應負債務不履行責任；在不可歸責於雙方當事人時，即所謂危險負擔責任，由法律分配其風險。按雙務契約，其標的互相關聯，一造之給付義務，即為他造之給付請求權，故訂立契約後，當事人一造所負擔之給付，非因可歸責於當事人兩造之事由而不能給付時，則對於他方無對待給付之請求權，他方亦免為對待給付 26 27. 黃越欽，勞動法新論，第 118 至第 119 頁。黃越欽，勞動法新論，第 119 頁。 21.

(30) 之義務，以求合於雙務契約之本旨。但僅係一部不能給付者，無使對待給付義務全部消滅之理，惟應使減少適當之額而已(民法第 266 條第 1 項)。然若他方已為全部或一部之對待給付者，此時之受領人即屬不當得利，自應許他方得依關於不當得利之規定請求返還，以保護其利益(民法第 266 條第 2 項)。在勞動關係上，不可歸責於雙方當事人之給付不能，勞動法規定由雇主負擔，學理上稱危險負擔責任之加重。換言之，即使雇主在就其組織、設備等盡一切注意義務後，而仍然發生之風險，並無免責之可能，可分兩點說明：. 第一款. 勞務給付瑕疵. 雇主在勞動者依雇主之生產計劃所提出勞務而無成果時，必須給付全額工資，即使在勞務之提出品質低於平均標準時亦然。換言之，雇主對勞動者所給付之勞務，並無瑕疵擔保請求權，只有在勞動者無正當理由而不為勞務之給付，雇主始有免除給付義務之可能。至於勞動者故意以侵害債權之方法，造成雇主之損害時，則雇主除得根據終止契約之規定（勞動基準法第 12 條第 5 款）予以解僱外，並得請求損害賠償。. 第二款. 損害賠償. 勞動者在給付勞務時，對雇主所造成之損害，以有故意為限，負賠償責任。至於損害因過失發生者，法院得斟酌過失之輕重及損害之程度，減輕或免除賠償責任。參照瑞士債法之規定：勞動者因故意或過失所加予雇主之損害，應負損害賠償責任。勞動者注意義務之標準，依個別之勞動關係確定之，應斟酌職業危險、教育程度、勞務所須之專業知識、以及雇主對勞動者能力與個性之認識或應有之認識（瑞 22.

(31) 28. 債 321 之 5）。. 第四項勞動契約之繼續性第一款安定性受重視一般法律關係重在交易之活潑，如買賣契約其成立與消滅極為迅速，但繼續性法律關係之宗旨在保持繼續狀態，如勞動契約，對安定性極為重視，因此勞動習慣的地位較一般法律關係中習慣法之地位為高。. 第二款. 附屬義務多. 契約除主給付義務外，尚有另外一些附屬給付義務，尤以勞動契約係繼續性法律關係者為然，其內容有擴張之特色，故而表面上與安定性互相矛盾。但前述公佈未施行之勞動契約法第 11 條規定：勞動者於其約定之勞動給付外，無給付其他附帶勞動之義務；但有緊急情 29. 形或職業上有特別習慣時，不得拒絕其所能給付之勞動。. 第七節. 勞動契約雙方當事人之權利義務. 勞動契約關係仍屬債之關係，而債之關係建立在「給付義務」上，主給付義務指契約上固有、並用以決定契約類型的基本義務（債之關係的要素）。根據迄今尚未正式施行之勞動契約法，依該法第 1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，所以勞動契約勞工的 28 29. 黃越欽，勞動法新論，第 119 至第 121 頁。黃越欽，勞動法新論，第 124 頁至第 125 頁。 23.

(32) 主給付義務就是勞務或從事工作，一般稱勞務給付義務或工作義務；雇主的主要義務，即工資給付義務。就雙務契約而言，主給付義務構 30. 成雙務契約的對待關係。又勞動者的工作義務為高度身份義務，蓋勞動契約除財產法上意義外，尚有勞資雙方人格信賴關係，尤以勞動者勞力所寄之人身為然 31. ，因此債務人應親自履行，除雙方同意外，不得由他人代為履行。勞務給付之方式與範圍，應依團體協約或勞動契約予以確定，如無法依團體協約或勞動契約予以確定時，則依雇主或其代理人之指示為勞 32. 務給付。勞動關係並非單純債法上之法律關係，同時具有身份上之團體關係性質，基於債法上的交換關係，勞動者之勞務給付與雇主之保酬給付義務，成為對待給付關係。基於身份的團體關係，發生勞動者之忠誠義務與雇主之照顧義務。故勞雇之間根據人格屬性的特質，有一系列的附隨義務，此類義務的發生，按照我國和德國通說，係以誠實信用原則為依據。雇主一方的附隨義務有：保護勞工生命、身體、健康、公法上的勞動保護（又稱雇主之照扶義務，即雇主對於勞動者之生命、健康、風紀等應加以維護。此義務乃基於勞動契約的雇主與勞動者之結合關係所生之特別義務，目的在於雇主除於工資報酬-財產法上之義務外，對於勞動者人格意義上之義務，以保障勞動者之人格權，財產及經濟上向上之可能性 33 ）、勞工資料保護、性騷擾防止、勞工財產利益之保護、工作提供義務（就勞請求權）、勞工職業訓練之提供、符合人性工作環境之提供、再僱用義務、平等原則之遵守與勞動契約終止 30. 31 32 33. 劉士豪，勞動契約雙方當事人的權利義務，勞動基準法釋義—實施二十年之回顧與展望，第 92 頁至第 94 頁。黃越欽，論勞動契約，政大法學論第 19 期，1979 年 2 月，第 45 頁。黃越欽，論勞動契約，第 54 頁至第 55 頁。黃越欽，論勞動契約，第 59 頁。 24.

(33) 後有關的義務（如發給服務證明書等）。而勞工一方的附隨義務則有：保密義務、競業禁止義務、禁止收受不正利益義務、兼差告知義務、不傷害企業言論之義務、禁止不當影響同事義務、報告通知義務、遵守勞工安全衛生規範義務、廠場損 34. 害與故障排除及報告義務、行為義務。. 34. 劉士豪，勞動契約雙方當事人的權利義務，第 92 頁至第 94 頁。 25.

(34) 26.

(35) 第三章第一節. 非典型勞動契約關係非典型勞動契約之定義與種類. 非典型的僱用（工作）型態的意義為何，往昔似未有一定之定義者，傳統認為有部分工時、暫時性和自我經營，然而它通常包含更多類型的工作。此類非典型勞動之共同點係，它們有別於 20 世紀中葉資本主義經濟中之典型勞動。典型勞動被定義為具有「全時間（full-time）、固定性（permanent）、不限期（open-ended）與穩定的（secure）」特點，且建立在一份具有正式合法關係的僱傭契約上。非典型勞動者關係中，勞動者能理解所從事的工作是有期限的，原則上所從事者乃係企業中非必要或不可或缺之工作 35 。不定性勞動（Contingent Employment）一詞是由Audrey Freedman 在 1985 年勞工安全會議（employment security conference）中首創出來的概念。Audrey Freedman 在描述不定性勞動時，稱「不定性勞動係開始於對勞動力之特殊需求—所謂有條件的、短暫的僱用關係，通常因事業單位基於特殊期間、特殊地方，須增加特別之勞務、產品或技術之需求」。不定性勞動乃是基於非傳統工作型態（non-traditional work patterns ）發展下所衍生之概念 36 。此一名詞所包含的型態隨著各學者研究的定義而有所不同。然而總不外乎常見的幾種：部分工時工作（parttime work），臨時工（temporary work），租賃工（employee leasing ），自我僱用（self-employment），業務外包（contracting out），家內勞動（home-based work）（Polivka 1996）、自由職業（freelancing 35. Alan Felstead and Nick Jewson，Global trends in flexible labour，Basingstoke, England : Macmillan Business, 1999，p1。. 36. Anne E. Polivka and Thomas Nardone, On the Definition of “Contingent Work＂, 12 Monthly Labor Review 9, 9-10 (1989)。轉引自黃仕儀，我國派遣勞動法制化之研究，國立中正大學法律研究所碩士論文，2001 年2月，第17頁。 27.

(36) 37. 38. ）、電傳勞動（teleworking）等。另 1995 年美國勞工統計局（Bureau of Labor Statistics）對彈性工作（contingent work）所下的定義為「一群勞工所從事的工作沒有外顯（explicit）或隱含（implicit）的持續僱傭關係」。而非典型工作安排則是一群人，其工作乃透過人力仲介機構所安排的（如臨時支援服務公司、派遣公司），工作的地點、時間與數量 39. 則具有潛在的不可預期性（Polivka 1996）。相反於傳統勞動型態者都是非典型勞動，包括家內勞動、勞動派遣、電傳勞動、部份工時勞動、租 40. 賃勞動以及外包。因之非典型的勞動關係所指涉的是一種非全時、非長期受雇於同一個雇主或一家企業的僱傭關係，大體上包括部分工時、定期 41. 勞動契約、家內勞動、派遣勞動、電傳勞動等。有自「非典型就業人員」定義，是指有雇主的「專任（全時）薪資（正式）就業人員」以外的工 42. 作者，推認「非專任薪資之工作即為非典型僱用型態」。. 第二節. 非典型勞動契約之形成背景. 第一項. 傳統勞動市場結構的轉變. 非典型勞動往往皆與彈性化及去規範化相牽連。對彈性（ flexibility）最通常的解釋為，其對於市場衝擊的適應程度與速度，有 37. 電傳勞動，指透過電腦終端、電傳等與辦公室聯繫的在家工作。. 38. Alan Felstead and Nick Jewson，Global trends in flexible labour，p1。. 39. 陳錦慧，非典型聘僱的決定因素及績效之探討，國立中山大學人力資源管理研究所碩士論文，2002 年 1 月，第 1 頁。. 40. 鄭津津，國際社會勞動派遣法制之比較分析--兼論我國勞動派遣法制之現況與未來發展，萬國法律 138. 卷期，2004 年 12 月，第 15 頁。 41. 成之約、鄭津津，派遣勞動的發展現況與未來展望，勞工行政146卷期，2000年6月，第44頁。. 42. 楊通軒，「勞動派遣的法律問題」，勞動派遣公民會議，2005 年 9 月 10 日，. http://72.14.235.104/search?q=cache:AS4aTKqNpCMJ:www.cla.gov.tw/dwcc/law5.ppt+%E5%AE%9A%E6% 9C%9F%E5%8B%9E%E5%8B%95%E5%A5%91%E7%B4%84&hl=zhTW&gl=tw&ct=clnk&cd=14&lr=lang_zh-TW，檢索日期 2007.01.19。 28.

(37) 認為勞動市場中制度與行為的堅固死板現象，將降低對價格與數量的調整能力。就歷史發展而言，許多勞動機制係自彈性與穩定階段所發展而出，自「穩定」瓦解成為更彈性的形式，而彈性化則是建立在管制與規範的合 43. 法化上。非典型勞動早在 1980 年即已發生，且呈持續性地發展，亦改變了雇主使用非典型勞動之方式。研究發現非典型勞動在過去數十年已呈現明顯的成長。相較於小公司對於非典型勞動使用上之增加，大型公司（指僱用 44. 超過 25 人員工）使用非典型勞動之比例，成長更為明顯。非典型勞動在工作場所中所佔的使用比例，自 1981 年為 30％、至 1986 年為 35％、 45. 1993 年為 38％，均呈現一穩定成長的狀態。在 1980 年代至 1990 年代間，大型公司的金融、財務、銷售零售部門，已轉向僱用非典型工作者，非典型勞動在 20 世紀末葉之成長同時也顯示出「工作衰退」的特徵。非典型勞動的提倡者，更認為未來屬於管理階層的人，亦會在不同的工作地點、甚至是在家中、或是在生活中以現代科技，向不同的客戶與消費者提供技能（Handy 1995），如此樂觀的看法，也表示對於勞動市場的不同族群，例如在過去勞動市場中被區隔為不利族群的已生產婦女，其管理途徑有開放與多元化的趨向。對於非典型勞動的發展悲觀主義者認為，這些趨勢表示勞工必須承受低薪、無保障之待遇 46 。實則許多的證據資料顯示，美國的勞動市場確實呈現衰退的現象，美國自 1991 年出現經濟衰退後，爾後經濟雖有呈現明顯的擴展，尤其表現出低失業率、穩定成長的特點。然而此擴展現象卻伴隨著公司勞動力減少 43. Guy Standing，Global labour flexibility : seeking distributive justice，New York : St. Martin's Press, 1999，p49。. 44. Bernard Casey, Hilary Metcalf and Neil Millward，Employers' use of flexible labour， London : Policy Studies Institute, 1997，p147-p149。. 45. Bernard Casey, Hilary Metcalf and Neil Millward，Employers' use of flexible labour， p5 。. 46. Alan Felstead and Nick Jewson，Global trends in flexible labour，1999，p3。 29.

(38) 、優質待遇的工作減少、裁員、待遇不平等與非典型勞動增加的現象，亦 47. 增加大眾對未來工作的焦慮。普遍認為二十世紀末，勞動市場在本質上正處於轉變時期，典型勞動關係確實有所改變，工作的穩定性也呈現逐漸 48. 降低的型態。有認為與婦女投入勞動市場的比例增加，危及一般男性勞動市場的穩定性；黑人勞動市場穩定性的萎縮；此外勞動不穩定的現象也 49. 常集中在高學歷者、或低學歷的族群中。就日本而言，日本的傳統勞動市場有二個特色「長期間僱用（longterm employment）」、「年資制度（seniority-wage system）」，勞動者期待，於長期間任職於同一公司中獲得更高的薪資。長期間僱用制度幫助公司中的員工訓練、分享員工間之資訊、以及發展公司的利益；同時也給予勞動者工作保障的利益，亦係吸引喜歡冒險改變的工作者之特點。而且於增加勞動生產力的方面上，長期間的僱用對於經濟成長確實有相當的優點。然而這些長期間僱用亦有其缺點，如於公司經濟衰退期間，仍須維持受僱者的工作福利保障，勞動成本易呈現缺乏彈性的現象。甚且勞工年資越來越長時，於年資制度下，勞動成本的增加是無可避免的現象。故即使勞工對公司並不滿意，仍會繼續於公司中任職一段長期間，而非到其他公司謀職。此外，整體經濟對勞動市場的有效利用，亦產生問題；如國際勞動部門的發展，企業結構改變程度相當大，當某些企業面臨勞動力短缺的同時，有些企業可能有剩餘的勞動力。故在傳統勞動市場中無法迅速解決這些問題時，彈性的勞動市場能夠解決這些問題。日本經濟目前面臨到新情況，當過去高度經濟成長已無法再被期待，年老的勞動人口正在成長 47. Francoise Carre，Nonstandard work : the nature and challenges of changing employment arrangements，Industrial Relations Research Association : University of Illinois at Urbana-Champaign, c2000，p21。. 48. Francoise Carre，Nonstandard work : the nature and challenges of changing employment arrangements，p34。. 49. Francoise Carre，Nonstandard work : the nature and challenges of changing employment arrangements，p23。 30.

(39) 。甚且勞動市場的國際部門，以及日本政府撤銷管制的政策，對企業結構 50. 本身亦影響相當大。非典型勞動的引用，確實為企業逐漸引用。. 第二項非典型勞動之發展原因導致「非典型聘僱型態」發展的原因有許多。大體上，產業結構的轉變、技術變革與企業人力資源彈性運用等都是重要的影響因素。譬如說，在以服務業為主導的經濟環境中，勞工區分為核心與非核心勞工的現象就非常明顯；前者從事的是一些全時、持續性的工作，工資、福利與升遷機會受到保障，而後者則從事一些部分工時，或是特定期間的工作，勞動條件與福利不受到太多的保障。在日本，增加使用非典型勞動力的主要目的之一，是為了要保護核心員工。因此，在景氣蕭條的時候，企業內的核心員工能夠有更高的工作保障。此外，非典型聘僱型態的提供亦滿足企業彈性的需要，讓企業能夠依據市場狀況調整勞動力的運用，因此非典型聘僱型態成為企業成本控制的常見方法之一。企業在進行「非典型聘僱」時，其著眼點往往是擺在「降低勞動成本」與「增加人力運用的彈性」。因此國內大多數的企業僱用非典型勞動力時，在薪資福利以及其它各方面勞動條件的設定上，普遍會較正式員工來的低。隨著我國政府近來縮短法定正常工時、縮減外勞配額等勞工政策的推行，以及傳統產業持續不景氣，國內業者對非典型僱用的需求將因經營環境惡化而增加。另一方面，隨著失業率向上攀升，國內勞工在無法順利找全時正職工作的情況下，對非典型僱用的接受度將逐漸提高，而新世代勞動者基於個人偏好，較能接受非典型聘僱的工作。這些屬於供給面的改變 50. Mari Sako and Hiroki Sato，Japanese labour and management in transition : diversity, flexibility and participation，New York, N.Y.: Routledge, 1997，p27-28。. 31.

(40) ，亦將有利於我國非典型聘僱未來的發展。在取得專業技術人員方面，國內企業大多使用派遣勞工，對於定期契約工與部份工時勞工則使用較少。正因如此，我國非典型勞動人員所從事的業務大都屬低技術層次的非核心工作。雖然我國大多數民眾仍以有就業保障與工作收入穩定為尋職時的主要標準，而對非典型聘僱型態的接受度不高，但對於非典型僱用的接受程度卻會隨經濟景氣而變動。亦即，當經濟不景氣而失業率上升時，接受程 51. 度亦隨之升高。另根據DeGrip、Hoevenberg ＆ Willems （1997）的研究，自1985 到1995年期間，歐盟境內自我雇用者、部份工時者、臨時契約工等非典型雇用人力增加15﹪，尤其以西班牙的44﹪，荷蘭的53﹪之增加幅度最為驚人。日本約有40﹪的勞工是非典型工作者。法國的短期雇用在1980-1993 年間由總雇用人口的3﹪增加為10﹪。以美國的臨時支援服務（THS）產業發展為例，美國勞工統計局的數據顯示臨時支援服務產業在1989 年到 1995 年間成長了48﹪，但同時期非農業雇用人口僅成長5﹪（Carnoy, Castells & Benner 1997） 52 。從上開調查數據顯示，非典型勞動之使用，已成為各國企業間之趨勢，不容忽視。. 第三項非典型勞動未來的影響因素有研究提出未來可能影響非典型勞動成長之因素：（1）經濟週期（認為經濟復甦可能會導致雇主成本壓力有所減緩，因而降低非典型勞動之使用）；（2）全球競爭性的持續增加，某些部分仍有降低成本之壓力，是以可能會增加非典型勞動之使用；（3）可能因消費型態與生產結構的. 51. 章至聰，非典型勞動人員工作滿意度之研究 —以定期契約工為例，國立中山大學人力資源管理研究所碩士論文，2004 年 6 月，第 8 頁至第 10 頁。. 52. 陳錦慧，非典型聘僱的決定因素及績效之探討，第 1 頁。 32.

(41) 改變，致產品需求的變動，進而對勞動力需求面帶來更大之波動；（4） 53. 公共部門政策的改變；（5）資方喜好的改變。按非典型勞動力未來成長情況，將受到諸多外在社會、經濟結構、甚至是政策上之變動影響，而非僅是單純的經濟發展因素，非典型勞動於未來的成長與發展趨勢均值得吾人注意。. 第三節. 非典型勞動對勞資關係的影響. 「非典型工作型態」對於勞資關係的可能影響，大致可分為個別勞資關係及集體勞資關係的影響二方面。「非典型工作型態」固然提供企業人力資源彈性運用的空間，卻也相對影響到勞工就業的穩定性。大體上由於從事「非典型聘僱關係」工作型態的勞工與企業沒有長期的聘雇關係，在就業上缺乏穩定性。同時對長期聘僱的勞工而言，勞動彈性化與就業（聘僱）安全彼此係一種正面的結合，但是對於從事「非典型工作型態」的勞工而言，工作雖有彈性，卻是排除於就業安全與勞工參與制度之外。其次，在勞工權益保障措施或制度欠缺的情況下，再加上勞動檢查人力的不足，「非典型工作型態」勞工的工作時間及安全衛生權益的維護極可能受到不利的影響，這對於長期以來工作保障措施或制度的建立與維護，會產生不利的影響。最後，由於「非典型工作型態」對於勞工的影響之一，就是所謂訓練機會的缺乏，致某些勞工無法找到長期、穩定的工作。顯然地，在訓練機會缺乏的情況下，勞工技能無法持續的精進與提升，勞工「流動」的機會勢必會受到影響。 53. Bernard Casey, Hilary Metcalf and Neil Millward，Employers' use of flexible labour，p153 。 33.

(42) 就集體勞資關係影響而言，根據研究顯示，從事「非典型工作型態」工作的勞工，多不具備勞動意識，在態度與行為上比較不具有參予工會組 54. 織的傾向。實則非典型勞動的工作型態，係因應社經結構變遷下所衍生之產物，一再挑戰傳統勞動關係，惟立法上欲限制或漠視非典型勞動型態之發展，不僅有其困難，更容易呈現「地下化」、無法可管之困境，如何在立法上有一完整的規範，如何解決其中勞資關係的爭議及保障勞工權益，方係最重要的議題。. 第四節勞動契約關係成立之判斷針對勞動關係是否存在之認定，尤其於非典型勞動型態上，企業為減少人事成本，外觀上採承攬、委任或派遣之形式，以規避勞動基準法上之各項雇主責任，實際上卻屬真實僱用關係者，所在多有。由於名目上勞動契約存於第三人企業與勞工間，第三人企業可能只是虛擬化存在，對勞工權益之損害不可謂不大。是以如何認定勞工與用人企業間是否有勞動關係存在，係值得吾人注意之課題。. 第一項一、事實的勞動契約說. 日本學說見解. 55. 此說認為，為保護弱勢勞工之權益，勞工與實際使用該勞動力之雇主. 54. 55. 成之約，淺論「非典型聘僱關係」工作形態的發展與影響，勞工行政第 139 卷期，1999 年 11 月，第 14 頁至第 16 頁。本多淳亮，「事業場內下請勞働者の實態ど法的地位」，勞働法律旬報第 902 號第 4 頁，同作者「勞働契約、就業規則論」（自刊，1981 年）第 101 頁。小室豐允「使用者概念の展開ど課題（下）」勞働法律旬報第 935 號第 51 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標準，政大法學評論第 63 期，2000 年 6 月，第 364 頁至第 365 頁。 34.

(43) 間，如具有客觀的從屬性存在時，即可擬制或推定勞資雙方事實上已成立勞動契約，即使勞工與用人企業間無明示或默示成立勞動契約之意思表示，亦可認定客觀上勞動契約成立之事實。二、默示的勞動契約說. 56. 此說認為從屬關係與勞動契約成立間雖有密切關連，但亦特別強調若無當事人契約意思表示為媒介，如僅因在他人指揮監督下之從屬勞動關係得認定為勞動契約成立之法架構，有違近代法之根本原則，無法在契約成立之本質上獲得充分之說服力。是以本說見解認為勞動契約之成立，除必須要以從屬關係存在為前提外，仍不可欠缺當事人意思表示合致之要素。而勞資雙方若有從屬關係存在之事實，該事實之成立在客觀上即等同於雙方當事人間已有訂立契約之默示意思表示，如此論理上才能保有一貫性，且符合現實的狀況。三、強化之「默示勞動契約」說（通說） 57 晚近學者認為在認定勞動契約關係時，應要有更慎重之判斷要素。固然從屬關係存在，或許可視為勞資雙方默示訂定勞動契約之意思表示，但若僅是外觀上具有單純指揮監督與命令之事實，亦不宜輕易認定雙方當事人間有勞動契約關係成立。本說認為判斷勞動契約關係成立與否之際，應該擴張從屬關係之判斷要素，至少必須足以認定勞工係以用人企業為對象「提供勞務」，而雇主對勞工也有「給付工資」之客觀情事始足當之。至於認定勞工有為用人企業提供勞務之判斷要素，除了勞工必須有處於用人企業指揮監督下服勞務之事實外，在提供勞務之過程中，用人企業尚須能對勞工擁有職務安插配置權限與懲戒權限等事實。他方面，勞工若係經由派遣或承攬業者等第三人所提供者，該第三人企業必須有得評價為 56. 高木紘一，「社外工、下請勞働者の僱用實態ど勞働法上の地位」，季刊勞働法第 110 號，綜合勞働研究所，第 49 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標準，第 364 頁至第 365 頁。 57 下井隆史，「勞働基準法」，有斐閣，1990 年初版，第 24 頁。管野和夫，「勞働法」，弘文堂， 1994 年第三版，第 79 頁。轉引自邱駿彥，勞動契約關係存否之法律上判斷標準，第 364 頁至第 365 頁。 35.