專利制度之損害

專利制度對社會帶來之損害大致如下：

第一、 增加接近創新成果的困難：由於專利權在特定期間內鞏固權利人之獨占 力，專利權人利用其定價能力追尋極大的利潤，造成產品價格偏高，產 量偏低，而使大眾難以接近創新的具體成果，而在特殊之情形，創新成 果的難以接近可能又導致其他層面的連鎖損害。可以肯定的是，權利人 之獨占力越高，越有控制價格之能力，因此，此部分之損害與專利保護 的強度成正相關。

第二、 實施專利制度之成本：專利制度之實施有賴於嚴密行政、司法程序之配 合，一般而言，此等程序必須耗費高額之成本，且依照工業化國家實行 專利制度之經驗，可發現許多公司將資源不成比例地投入申請專利的相 關活動¹¹¹，另一方面，專利訴訟的成本亦極為昂貴。

第三、 創新的阻礙：雖有學者藉由實證研究試圖證明專利制度與西方高度文明 發展之相關性，但仍有不少學者抱持著懷疑的態度，尤其在諸如生物科 技等新興科技領域，發展之程度仍在萌芽階段，倘若專利政策過於寬 鬆，將一些基本的應用甚至觀念均給定專利權，其後的研發者在創新過 程必須支出額外之成本，對於創新可能產生負面的效果。質言之，專利 保護強度過高有可能使創新的產出減少。有部分學者在發展階段不同之 技術領域探索專利制度的影響，亦有經濟學者企圖推翻知識、創新具有 共享性的理論，欲證明不需憑藉專利制度，在完全競爭市場即得以促進

110 Id. at 17.

111 Colleen Chien, Cheap Drugs at What Price to Innovation: Does the Compulsory Licensing of Pharmaceuticals Hurt Innovation?, 18 BERKELEY TECH.L.J.853, 858 (2003).

創新¹¹²。

三、 損益間之平衡機制

上述分析可以呈現出專利制度的目的及其作為手段可能帶來的利弊得失，當 制度設計完成的一剎那，為了獲得專利制度之好處，就必須接受專利制度可能帶 來的副作用，而在現實生活中，這些損益是浮動而難以確定的，且隨不同的事實、

處境而變化，要估計精確的絕對值，遠逾我們能力所及。因此，在制度設計方面，

必須先排除一種最差的方式，亦即未考量專利制度帶來損害的設計方式，而必須 預留一些轉圜的餘地，可以隨時調整專利權的保護強度，避免損害超過利益；再 者，我們無法歸納或分析現實世界各種可能的排列組合，最具可行性的設計方式 是設立限制專利權效力之概括除外機制，賦予足夠的彈性空間，以平衡現實生活 中所可能發生的損益緊張關係。質言之，基於目的性考量，理想的專利制度應有 平衡損益的彈性機制，俾利解決現實世界的各種問題。

第五項 藥品取得問題與專利制度之關係

一、 藥品專利的特殊性—損益間的高度緊張關係

與其他領域的產品比較，無論是從生產者抑或需求者的角度觀察，藥品專利 均具有非常特殊之性質，專利制度的效益、損害在藥品專利的領域形成高度並緊 張的拉鋸關係。

從生產者之觀點，依照前章所述，製藥產業具有高度倚賴研發、高風險、審 核上市程序費時等特性，造成固定成本高、在研發完成後邊際成本低，亦即規模 報酬遞增的現象，倘若欠缺專利制度之保障，任由他人搭便車進入市場競爭，藥 價最終將會降低至邊際成本，而使製藥公司無法回收其鉅額之固定成本，製藥公 司勢必會欠缺研發投資的意願，因此，專利制度的保障對於製藥產業而言是相當 重要的。

112 Clement, supra note 100.

從需求者的觀點，相較於其他領域技術的創新，新藥的推出是需求者所引頸 期盼的，尤其是對於危及生命的疾病，因此，亟需有誘發創新的機制存在，專利 制度可滿足需求者在此方面的部分期待。然而，當創新的結晶出現之後，又由於 藥品對於維持生命、健康的重要性，在生命存亡之關鍵，需求者一旦無法接近、

取得創新的結果，衍生的損害不僅只為藥品市場上的無謂損失，尚引發在經濟、

社會層面的連鎖危害。換言之，專利制度所增加接近創新成果的困難，在藥品專 利的領域極易導致各方面的嚴重損害。

肇因於某些藥品對於需求者而言具有必需品之屬性，藥品專利制度衍生的損 益難以估計，各國政府在形成專利政策時，常將製藥領域處以特殊的對待，即使 在向來重視智慧財產權之工業化國家亦是如此。在歷史上，藥品有很長的一段時 間未被賦予專利保護，在已開發國家中，日本直至 1976 年始對藥品給予物品專 利保護，縱使在以製造產業聞名的瑞士，亦直至 1988 年間才引進對藥品專利之 保護，西班牙、葡萄牙、希臘、挪威甚至至 1992 年始將物品專利保護之範圍及 於藥品¹¹³；在開發中國家方面，截至 80 年代末期，至少仍有四十二個國家未對 藥品予以專利保護¹¹⁴。但隨著時間的進展，各國日趨著重創新的誘發，而對藥品 予以專利保護。

二、 專利制度是否構成對市場上既存藥品取得之障礙？

從上述專利制度之損益分析，以及經濟學家對專利制度賦予正當性的分析，

其實即可窺見專利制度與產品產量、價格間之微妙關係，然而，專利權之保障是 否與開發中國家人民所面臨藥品取得的困難有關，仍備受各界爭論，持不同意見 者均依據不同之實證研究，極力證明或撇清其間的關係。

代表開發中國家的立場主張，問題的根源在於智慧財產權之保護體系，因為

113 Chien, supra note 111, at 864.

114 Id. at 858.

專利權鞏固製藥公司的市場地位，確保專利權人得利用獨占力設定高昂的藥價，

致使人們無力負擔，並援引有關學名藥之研究結果，比較相同藥品於不同國家的 價格，認為在對專利權給予低度保護之國家中，藥品的價格較為低廉，原因在於 專利權的保護減少市場上之競爭，造成藥價之高漲，在欠缺專利權保護的情形 下，競爭造成藥價的降低，可證專利權確屬藥品取得之障礙。

多數已開發國家及製藥公司則抗辯，專利權並非藥品取得困難之主因，諸如 開發中國家人民之貧窮、公共健康基礎設施缺乏、政府未給予承諾、文化藩籬等 因素，始為問題之所在¹¹⁵，對此，最經常被引用的一篇文獻即為 Amir Attaran &

Lee Gillespie-White 於 2002 年間在美國醫學會刊(Journal of American Medical Association, J.A.M.A.)所發表的文章，該項研究指出多數治療愛滋病之藥物在非 洲並未受專利權保護，開發中國家得以自由進口及製造學名藥，但人民並未因此 易於取得該等藥品，因此，國際援助的缺乏方為非洲開發中國家無法取得治療愛 滋病藥物之主要原因¹¹⁶。析言之，此種看法認為專利權並非取得既存藥品的障 礙，開發中國家人民所面對藥品取得的難題涉及相當複雜的層面，不應由對專利 權的限制著手，斧底抽薪之道應為改善最基礎的貧窮問題。然而，此種見解又遭 批判為邏輯之謬誤，主張專利權應受限制的學者表示，他們並未將專利權認為是 造成既存藥品取得困難的唯一障礙，重點應在於專利權確實構成開發中國家人民 取得既存藥品的障礙，除了除去專利權的障礙外，當然必須移除其他的障礙，但 不能以尚有其他障礙存在為由，作為維持現行高度專利權保護的正當事由。

持平而論，依照經濟學的論理，在專利權的保護下，藥品之其他供給者必須 正視專利權所保護的發明內容及所築起之法律藩籬，如果欲加入相同之市場競 爭，必須亦投入高額之研發成本，突破該專利權保護的範圍，以替代之方式達成

115 Lissett Ferreira, Access to Affordable HIV/AIDS Drugs: The Human Rights Obligations of Multinational Pharmaceutical Corporations, 71 F^ORDHAM L.REV.1133, 1139 (2002).

116 Amir Attaran & Lee Gillespie-White, Do Patents for Antiretroviral Drugs Constrain Access to AIDS Treatment in Africa?, 286 JAMA1886, 1886-1892 (2001).

相同之目的，而不得直接使用專利之內容製造藥品，在此情形下，自然無法大幅 降低將生產成本，對照於無專利權保護，而其他條件相同之情形，藥品之其他供 給者得以在無須支付高額研發成本的情形加入市場競爭，市場的均衡價格最終會 下降至邊際成本，總產出也會增加。從而，在原來未對藥品賦予專利保護之藥品 市場，若導入專利權的保護機制，鞏固權利人之獨占力，必然會造成藥品價格的 攀升，以及總產量之減少，相較於沒有專利機制保護的情形，民眾較難以取得市 場上已研發出的藥品。因此，開發中國家此部分的推理應屬正確。

從此種角度而言，專利權確屬取得市場上既存藥品的障礙之一，不容否認的 是，專利制度之提倡者並無法將藥品取得的問題與專利制度劃清界限。然而，此 為引進專利制度時已預見之負面影響，問題的重點應在於是否應重新評估專利制 度在藥品領域所帶來效益、損害的消長，並檢視現行專利制度是否具有足以平衡 損益之彈性機制，及探討如何利用這些機制將損害降到最低之程度。

第六項 小結

專利制度存在人類社會的歷史相當長遠，無論是由契約理論抑或經濟分析的 角度，我們可以肯認專利制度存在的正當性，也可清楚地將專利制度的性質定位 為是基於目的考量而存在的工具。其次，專利制度作為工具並非是完全沒有成本 的，專利制度所帶來損益間的關係可能會影響專利制度的正當性，因此，專利制 度之設計及實施必須緊扣著與目的之間的關係，也必須衡量損益是否相當，為確

專利制度存在人類社會的歷史相當長遠，無論是由契約理論抑或經濟分析的 角度，我們可以肯認專利制度存在的正當性，也可清楚地將專利制度的性質定位 為是基於目的考量而存在的工具。其次，專利制度作為工具並非是完全沒有成本 的，專利制度所帶來損益間的關係可能會影響專利制度的正當性，因此，專利制 度之設計及實施必須緊扣著與目的之間的關係，也必須衡量損益是否相當，為確