技術移轉之具體落實與相關規定的檢討

在烏拉圭回合談判過程中，已開發國家曾應允對低度開發國家移轉技術，以 換取開發中國家對協定內容之讓步，因此，TRIPS 協定第六十六條第二項即規 定：「已開發國家會員應提供其國內企業及機構誘因， 推廣並鼓勵將技術移轉至 低度開發國家會員，使其能建立一穩定可行之科技基礎。」 ²⁰⁵只是，相較於 TRIPS 協定對智慧財產權保護義務規範的密度及強度，在技術移轉方面的規定卻只有寥 寥數字，效果令人懷疑。

第四節 結論

專利制度存在人類社會的歷史相當長遠，無論是由契約理論抑或經濟分析的 角度，我們可以肯認專利制度存在之正當性是建立在抵換關係上，也可清楚地將 專利制度的性質定位於係基於目的考量而存在的工具。因此，專利制度之設計及 實施必須緊扣著與目的之間的關係。

其次，專利制度作為工具並非是完全沒有成本的，專利制度雖具有鼓勵創新、

將創新揭露於公眾及藉由創新刺激經濟成長等利益，但另一方面，專利制度會增 加人民接近創新的困難，且實施專利制度必須支出額外之成本，強度過高的專利 保護亦可能成為創新的阻礙，這些損益間的相互消長可能會影響專利制度之正當 性。

204 BLAKENEY, supra note 131, at 83.

205 TRIPS, supra note 5, art. 66.2: “Developed country Members shall provide incentives to enterprises and institutions in their territories for the purpose of promoting and encouraging technology transfer to least-developed country Members in order to enable them to create a sound and viable technological base.＂

在開發中國家所面臨藥品取得之困難中，由於專利權具有鞏固權利人獨占力 的作用，專利權人為極大化利潤，得以利用獨占力制訂較高的價格，造成均衡產 量低於最適程度的結果，增加人民取得市場上已研發出藥品的困難，因此，專利 權的保護確實是解決藥品取得問題之障礙之一。在藥品專利的領域，由於製藥產 業高度倚賴研發，研發的成本及風險均高，新藥對於生命、健康的維持及保護又 具有高度重要性，亟需專利制度作為鼓勵創新的工具，但另一方面，亦由於藥品 對生命、健康的不可或缺性，倘若無法接近此部分之創新，連帶造成之損害將包 含生命、健康的喪失及一連串對社會、經濟層面的嚴重影響，專利制度在此方面 造成損益的絕對值特別地大。

為確保損益不致失衡，而影響專利制度之正當性，理想的制度必須有平衡損 益關係之彈性機制，一方面保存專利制度之效益，一方面將所生損害降低至最少 程度。為解決開發中國家藥品取得之困難，應重新評估專利制度在藥品領域所帶 來效益、損害的消長，又檢視現行專利制度是否具有足以平衡損益之彈性機制，

並思考如何利用這些機制將損害降到最低之程度。

各國由於文化背景、發展程度不同，向來對智慧財產權，尤其是專利權的保 護抱持不同之看法，也有不同之利害關係，給予智慧財產權高標準的保護對於缺 乏科技基礎建設、倚賴技術進口之開發中國家而言是不利的。WTO 的開發中國 家會員在 TRIPS 協定制訂前，具有依據國內發展程度及其他實際情狀有形成專 利政策的自主權，但在已開發國家高科技產業利益團體的積極參與下，藉由雙邊 貿易的威脅與其他領域貿易利益的互換，已開發國家成功地將開發中國家所不願 接受的高標準智慧財產權保護體系移植在 TRIPS 協定內，繁複的保護體系、有 效的執行機制及爭端解決程序，讓 TRIPS 協定成為已開發國家所握有威力驚人 的武器。在經濟論理上，TRIPS 所建立的智慧財產權保護體系雖然得以解決創新 知識市場失靈的問題，然而，此種體制的建立卻會對於其他公共財的供給造成影 響，公共健康即為其中一例，簡言之，TRIPS 協定將知識全球性的私有化，將會

減少會員對於公共健康等公共財的供給。

對於開發中國家而言，要在 TRIPS 協定所建立之保護體系下解決藥品取得 的問題實非易事，然而，檢視 TRIPS 協定的內容，仍有一些抑制、限縮專利權 效力之負面規定讓開發中國家保有平衡損益的彈性空間存在，這些機制對於開發 中國家的決策具有相當程度之裨益，惟開發中國家利用此等機制之實際情狀如 何？是否足以因應面臨之難題？仍有待檢討。

第四章 TRIPS 協定所設藥品專利制度在開發中國家之公 共健康危機中衍生損益之衝突與調和方式

許多開發中國家在加入 WTO 之前，對於專利權並未賦予保護，縱使在賦予 保護的情形，保護的密度亦相當鬆散，在面臨由愛滋病等流行病引起的重大公共 健康危機時，尚得自行製造或進口藥價較為低廉的學名藥以資因應，然而在加入 WTO，且當 TRIPS 協定之過渡期間屆滿後，即負有完全遵守 TRIPS 協定保護專 利權的義務，必須以較高的價格購買藥物，而出現無力取得藥品的窘境，許多開 發中國家及非政府組織因而將矛頭指向專利權及 TRIPS 協定，認為專利權制度 及 TRIPS 協定是阻礙藥品取得之障礙，突顯出 TRIPS 協定所設專利制度在開發 中國家之公共健康危機中所衍生損益的衝突。

面對這些衝突，許多開發中國家試圖運用 TRIPS 協定下的負面規定即所謂 的彈性機制(flexibilities)調和，但仍遭遇不少主要來自美國等已開發國家及跨國 製藥公司的阻撓，欲鞏固製藥產業因專利制度所獲之利益，開發中國家及非政府 組織奮力開拓出一條生路的經驗，值得作為如何平衡專利制度損益之參考，令人 意外的是，似乎永遠處於光譜極端、與利益團體站在同一陣線、享有專利制度比 較利益的美國，竟然同樣面臨需要平衡損益的困境，美國調和損益之方式，得以 讓我們評估開發中國家的作法是否允當。

在開發中國家面臨的公共健康危機中，TRIPS 協定所設專利制度增加無法取 得藥品之困難，影響的層面及於數百萬人的健康與生命，此時涉及的議題不僅侷 限於貿易及智慧財產權，更延伸到人權的維護，因此，人權法的學者即試圖由國 際人權法的脈絡尋求解決之道，此部分研究成果對於問題的解決也有相當程度的 貢獻。然而，在一個以追求經濟利益為主的貿易組織內直接處理人權的議題，實 有相當的困難存在，因此，本文仍希望在 WTO 及 TRIPS 的架構下，試圖從 WTO 所追求的價值及專利制度之宗旨尋求一個解決問題的立足點。

第一節 在流行病致生之公共危機中與專利權制度損益衝 突有關的重要事件

第一項 南非與製藥公司之爭端

愛滋病在南非造成的危害甚大，據估計，南非有四百七十萬人感染愛滋病，

將近 20％的成年人感染愛滋病毒，部分社區的感染率甚至高達 70％，每個月約 有二萬人死於愛滋病²⁰⁶。由於愛滋病在南非蔓延的情況相當危急，南非政府基於 履行保障人民健康權的義務，為有效降低治療愛滋病藥品之價格，使國民可以取 得可得負擔的必需藥品，遂於 1997 年通過對於「藥品及相關物資控制法案」(the Medicines and Related Substances Control Act )之修正案（以下簡稱南非藥品修正 案），建立促進藥品取得之法律架構，包含對專利期限屆滿之藥品引進學名藥作 為替代品、促進藥品定價之透明性²⁰⁷，並授權衛生部長在特定狀況下得對專利藥 品採行平行輸入等有利藥品取得的措施，其中第 15(C)條規定意旨為，部長在特 定情狀時，得為提供更多可負擔之藥品而指定要件，以保護公共健康，尤其得為 下列事項：經該國授予專利權之藥品，倘業經藥品所有人或經其同意之人將藥品 流入市場，部長得不受南非專利法²⁰⁸之拘束，認定專利權之效力不得及於此等已 於市場流通之藥品；部長得不受南非專利法之拘束指定進口學名藥之要件，而所 謂的學名藥係指成分、品質皆與在該國註冊之品牌藥相同，然非由專利權人或其 授權者製造之藥品。

上開立法被許多跨國製藥公司視為對藥品專利保護的嚴重警訊，引起跨國製 藥公司的極大反彈，並將問題反應給各製藥公司所屬國家之政府，請求各該政府

206 Debora Halbert, Moralized Discourses: South Africa’s Intellectual Property Fight for Access to AIDS Drug, 1SEATTLE J. FOR SOC.JUST. 257, 257 (2002).

207 Hoen, supra note 12, at 30.

208 指南非 1978 年的專利法(Act. No. 57 of 1978)。

透過多種途徑籲請南非政府改善。其中美國政府的介入最為深入、強硬，在美國 製藥公司的遊說下，美國的貿易代表、專利商標局及美國國會均對南非政府施以 強大壓力，傳達對南非藥品修正案的強烈譴責，希望南非政府得廢止上開修正 案。美國主張，南非藥品修正案所允許之強制授權及平行輸入等措施，已侵害製 藥公司之專利權，南非政府雖有權依照 TRIPS 協定在國家緊急危難之情形就藥 品專利許可強制授權，然而，上開修正案並未符合 TRIPS 協定之要件，因此，

將南非列入特別三０一條款之觀察名單中，並進行關於三０一條款之調查程序

209。另外，1998 年間，歐盟執委會也加入美國的行列，對南非政府施加壓力²¹⁰。 南非藥品修正案因此引發一連串專利權與公共健康的論戰。

南非藥品修正案通過後，各界對於衛生部長權限的範圍以及上開規定的解釋 存有極大爭議，1997 年 12 月，四十個製藥公司（為全球主要跨國製藥公司在南 非之子公司）聯合對南非政府提出訴訟，主張南非藥品修正案第 15(C)條賦予衛

南非藥品修正案通過後，各界對於衛生部長權限的範圍以及上開規定的解釋 存有極大爭議，1997 年 12 月，四十個製藥公司（為全球主要跨國製藥公司在南 非之子公司）聯合對南非政府提出訴訟，主張南非藥品修正案第 15(C)條賦予衛