第四章 TRIPS 協定所設藥品專利制度在開發中國家之公共健康危機中衍生損益
第四節 本文之見解—TRIPS 的解釋與執行必須兼顧效率與分配
如何在 TRIPS 協定下解決開發中國家所面對的藥品取得問題，近年來是很 多法律學者、經濟學者及公共衛生學者致力研究的對象，試圖從不同之角度切入 問題，也出現許多令人激賞的研究成果。從國際人權法為架構之分析方法，雖然
332 Lazzarini, supra note 288, at 123-124.
會出現上述困難，然而此種分析方式以及將議題提升至人權問題的策略，清楚地 將專利制度可能造成損害之層級定位出來，另一方面，透過人權運動者、非政府 組織的推動，對於國際社會及輿論造成之震撼力及影響性實不可小覷，實質上是 從外部對WTO 及已開發國家會員施以壓力。但本文認為，開發中國家所面臨的 問題畢竟來自 WTO、TRIPS 協定及它們所保護的專利制度，且國際人權法的分 析基礎其實有其侷限之處，因此，實有必要從WTO 及 TRIPS 協定的內在將問題 予以定性並提出解決之道。
第一項 WTO 體制下價值的確認
在開發中國家的藥品取得困難中，所有的利害關係者都認為自己的立場並沒 有錯，從某方面觀察確實如此，倘若所有利害關係者的價值觀全然不同，著實無 法評論對錯。在具體之爭議中，我們也發現利害關係者之價值觀似乎不甚相同，
在高科技產業占有比較利益的已開發國家會員重視產業利潤的追求，另一方面，
深受公共健康危機苦惱的開發中國家會員，則希望自己的人民可以與已開發國家 人民同樣獲得接受治療之機會。沒有交集的各個主體確實可以訂定各自的價值，
然而，一個集合不同主體的組織，則沒有理由不存在一致的價值，否則，該組織 即欠缺存在之意義。據此，WTO 所追求的價值為何？對於問題之解決有本質上 的重要意義。
在公共政策的領域中普遍認為有二大類型的價值存在，第一類型為效率的價 值(efficiency values)，是關於財富的創造，第二種價值則為非效率的價值(non- efficiency values)，則與財富應如何分配，以及分配方式對人們的影響有關333。 公共政策的形成得基於效率的價值或非效率的價值，亦得選擇二者之兼容，在追 求效率的同時，亦考慮分配的面向。
在理論上，兼顧效率、分配的政策一方面得利用有限的資源創造最大的財 富，另一方面亦得顧及個體的差異，使大眾均得享有較佳的生活，應屬較為理想 的政策，在採取自由經濟制度的國家中，一國的公共政策多顧及效率及公平，以
333 Peter M. Gerhart, Slow Transformations: The WTO as a Distributive Organization, 17AM.U.INT'L L.REV.1045,1048(2002).
市場機制的運行極大化社會之整體福利，再藉由稅制或政府的其他支出對所得重 新分配。
將焦點移回開發中國家所面對的困境上，由於是在WTO 架構下尋求解決方 式，我們必須先確認於 WTO 所肯認、追求的價值究竟為何？WTO 之性質是一 個國際貿易組織，其依據的邏輯為藉由自由市場的運作機制鼓勵經濟成長，增進 世界的整體財富，在無障礙的貿易環境下，各會員得充分利用其比較利益 (comparative advantage)創造財富，亦即，倘若會員發掘其得以較低之機會成本提 供特定的商品或服務，即可憑藉該部分之貿易優勢在自由市場上獲利，在每一種 商品或服務均由具有比較利益之會員提供時，會將世界的資源作有效率的配置，
而極大化世界各國之總體財富，在此種貿易法則下，背後隱含的價值即為效率。
由WTO 協定的前言中陳明 WTO 的目標包含「確保實際收入與有效需求之鉅額 且穩定之成長」、「擴大貨品與服務貿易之產出與貿易」、「將世界資源作最適運用」
334，亦可徵效率是WTO 所追求的價值。
然而，在 WTO 會員之貿易代表極力追求財富的同時，許多反 WTO、反全 球化的團體、組織對於WTO 大肆批評，這些異議者的訴求也許不同，但傳達的 訊息每每包含不滿WTO 的運作僅著重於效率的追求，而未著墨於 WTO 的政策 可能對分配造成的影響335。實則，在WTO 協定的前言中清楚揭示 WTO 的宗旨 涵蓋「提高生活水準」、「將世界資源依照『永續發展』的目的作最適運用」、「兼 顧經濟發展程度相異者之需求與關切」、「對開發中國家，特別是低度開發國家，
須有積極的努力以確保彼等能享有相稱於其經濟發展需要之國際貿易成長」336， 已傳達出WTO 之價值除追求效率外，尚須顧及分配的層面。蓋制度運行之分配 結果理應提高全體會員的生活水準，倘若有部分會員之生活水準反而因此降低，
則與WTO 之設立意旨相悖；其次，資源是否依照「永續發展」的目的運用，可 能有不同之分配結果，以「永續發展」為目的之利用方式至少必須確保目前發展
334 WTO Agreement, supra note 196, preamble.
335 Gerhart, supra note 333, at 1048-1049.
336 WTO Agreement, supra note 196, preamble.
遭受嚴重貧窮、疾病等侵襲的會員擁有發展之機會及可能；再者，WTO 協定前 言體認經濟發展程度者之不同需求及關切，且慮及對開發中國家（尤其是低度開 發國家）採取積極措施之必要，此係基於經濟發展程度起始點之不同而為特別的 考量。以上情事均傳達出，WTO 除追求財富的創造外，亦非無視於全球財富的 分配。
我們可以再從WTO 爭端解決程序印證 WTO 對分配的考量。在印度數量限 制(India – Quantitative Restrictions)一案中，小組依據 WTO 協定的前言考量開發 中國家的特殊需求，在報告中具體指出，WTO 協定的前言同時肯認對擴展商品、
服務國際貿易的追求，以及採取積極努力，以確保開發中國家可以享有與其經濟 發展需求相稱之國際貿易的必要，為實現這些目標，WTO 的規則除促進貿易的 自由化外，尚肯認在原則性的規則外，仍有特定例外之需要，以因應包含開發中 國家在內之特別關切337。此外，在巴西航空器(Brazil – Aircraft)一案中，小組亦 從WTO 協定的前言中考量開發中國家的特別利益338。
雖然WTO 的實際運作結果，常讓人誤以為在 WTO 體系下，凡事均以經濟 效率為依歸，惟從WTO 協定的前言已可知悉出 WTO 的運作尚有分配層面的考 量，因此，本文認為WTO 所追求的價值絕對不僅侷限於效率，尚包含非效率的 價值，是以，在分析WTO 架構下的各項問題時，不能僅立於光譜的極端，追求 極致的效率。
此外，WTO 的前言已明白表示 WTO 會員決議發展一套具整合性、「可長可 久」的多邊貿易體制339，再回到開發中國家的公共危機及藥品取得困難之議題，
倘若已開發國家與開發中國家的歧見始終無法疏通，讓開發中國家總認為資源分 配極度不均，實無法排除開發中國家徹底放棄 WTO 現行體制之結局，為確保 WTO 成為「可長可久」的多邊貿易體制，價值之認同及實踐（特別是在分配方
337 India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products, Report of the Panel, WT/DS90/R, 6 April 1999, para. 7.2.
338 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, Report of the Panel, WT/DS46/RW, 9 May 2000, para. 6.47.
339 WTO Agreement, supra note 196, preamble.
面）應係當務之急，又因為WTO 並非存在於靜止的時間中，而有其時間的延續 性，分配的適當與否自非是靜態、定點的判斷，而應是動態的均衡。
第二項 TRIPS 協定關於效率、分配的規定
依照前述專利權制度的建構基礎，為克服創新共享性造成之市場失靈現象，
國家藉由專利權的賦予，可達成鼓勵發明，促進經濟成長的目標，又由於以智慧 財產權為基礎的科技的輸出國體認在其他國家對智慧財產權的保護不足或完全 欠缺時，勢必影響其將智慧財產權相關商品出口，或在該等國家投資的意願，進 而減少獲利，而不利國際貿易的發展，因此促成TRIPS 協定的出現，在制訂 TRIPS 協定時，提倡者認為 TRIPS 協定將大大限制全球的剽竊行為，使會員尊重並遵 守智慧財產權法，進而促進全球的經濟成長及發展。據此，TRIPS 的制訂隱藏一 項論理，即藉由在貿易體系內每一參與者對於智慧財產權給予最低程度之保護，
及執行機制的建立，減少因侵害智慧財產權所致生的貿易扭曲及障礙，促進自由 貿易，以創造更多的財富，因此，TRIPS 協定顯然是 WTO 架構下用以追求效率、
創造財富的機制之一，此由 TRIPS 協定前言中提及「欲減少國際貿易之扭曲與 障礙，顧及對智慧財產權之有效及適當保護之必要性，並確保執行智慧財產權之 措施及程序，使之不成為合法貿易之障礙」340亦可明悉。
姑且不論 TRIPS 協定實質上對於效率的追求是否能達到預期的設想，在 TRIPS 協定實際運作的層面，卻有部分開發中國家會員因為貧窮、經濟狀況不 佳、財政及政治情勢均不穩定，以致於欠缺實施及建立 TRIPS 協定所要求專利 制度之基本能力。依前所述，既然非效率價值是WTO 所肯認且追求的價值之一，
理論上 TRIPS 協定中除具有追求效率的條款外，亦應有兼顧分配問題的規定，
以下即由 TRIPS 協定關於宗旨、原則的規定，以及對低度開發國家會員及開發 中國家會員之特別規定，檢討TRIPS 協定是否延續 WTO 關於非效率價值的追求。
340 TRIPS, supra note 5, preamble: “Desiring to reduce distortions and impediments to international trade, and taking into account the need to promote effective and adequate protection of intellectual property rights, and to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legitimate trade.＂
首先，TRIPS 協定之前言肯國家對認智慧財產權之保護是本於其公共政策目
341 TRIPS, supra note 5, preamble: “ Recognizing the underlying public policy objectives of national systems for the protection of intellectual property, including developmental and technological objectives.＂
342 Id. art. 7: “The protection and enforcement of intellectual property rights should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a manner conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations.＂
343 Id. art. 8: “Members may, in formulating or amending their laws and regulations, adopt measures necessary to protect public health and nutrition, and to promote the public interest in sectors of vital
343 Id. art. 8: “Members may, in formulating or amending their laws and regulations, adopt measures necessary to protect public health and nutrition, and to promote the public interest in sectors of vital