第五章 數位證據之證據方法及證據調查
第四節 刑事訴訟法第 165-1 條之適用
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第四節 刑事訴訟法第165-1條之適用
第一項 刑事訴訟法第165-1條之規定
刑事訴訟法第 165-1 條第 1 項：「前條之規定，於文書外之證物有與文書相 同之效用者，準用之。」第 2 項：「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可 為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、
代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」本條於 92 年 2 月 6 日增訂，第 2 項電磁紀錄之規定，增訂理由謂：「隨著現代科學技術之進步與發展，不同於一 般物證和書證之新型態證據，例如科技視聽及電腦資料已應運而生，我國刑事訴 訟法原規定之證據種類中，並未包含此類科技視聽及電腦資料在內，爰參考我國 刑法第 220 條及民事訴訟法第 363 條第 1 項之規定，暨日本刑事訴訟法第 306 條 第 2 項之立法例，增訂準文書得為證據方法及其開示、調查之方法，以概括地規 範將來可能新生的各種新型態證據。」因此，本條第 2 項所謂「其他相類之證物」， 應指科技視聽設備及電腦資料等新型態證據。
本條之立法理由雖認為本條係「準文書」規定，但本條第 2 項對該等「準文 書」之調查方法，卻與第 165 條傳統文書調查方法之宣讀方式不同，而改以「以 適當設備顯示」之方式。如此規定之理由，從立法理由內看不出立法者之本意為 何，但可以想見的是，立法者應是以該等證據資料，如不顯示即無法調查，而且 應當庭顯示，始符合直接審理意旨。不過，如依立法理由所示，如此修法係參照 民事訴訟法第 363 條第 1 項之規定，即可發現立法者似有誤解。因為民事訴訟法 第 363 條之規定499，係免除當事人頇當庭顯示之具證義務，當事人得僅提出書面 以供調查，民事訴訟法之意旨，剛好與本條誡命法院應當庭顯示之意旨完全背道 而馳。又立法理由認為，本條係參照日本刑事訴訟法第 306 條第 2 項之規定，亦
499民事訴訟法第 363 條於 85 年 9 月 25 日立法理由謂：「隨科技之進步，利用磁碟片、磁帶、錄 音帶、縮影膠片等科技設備作成文書或保存文書、資訊等之應用，日漸廣泛；於訴訟中，舉證人 以前開科技設備所保存之內容作為證據資料，聲請調查時，如未顧及該等證據方法之特異性，一 律依原條文準用本目之規定，令持有人必頇提出原件時，恐有窒礙難行之處；爰增設第 2 項，規 定證據方法頇以科技設備始能呈現其內容或提出原件有事實上之困難者，提出人得僅提出呈現其 內容之書面並證明其內容與原件相符，以代原件之提出。」之後於 89 年 2 月又增訂第 3 項：「前 二項文書、物件或呈現其內容之書面，法院於必要時得命說明之。」增訂第 3 項之理由為：「第 1 項及第 2 項之文書、物件或呈現其內容之書面，而其記載不完全或係使用特殊符號或專業用語 者，法院均將難以辨讀其內容，凡此，即有賴提出人加以說明，爰增訂第 3 項，規定法院於必要 時，得命提出人說明之。」
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是嚴重錯誤，蓋從日本刑事訴訟法第 306 條第 2 項「法院依職權調查證據時，應 將證物開示予訴訟關係人」之規定，係針對證物之調查，而非文書之調查500。
第二項 刑事訴訟法第165-1條之適用與檢討
新修正第 165 條之 1 所增訂之「準文書」，依立法意旨所稱，主要係為新型 態證據例如科技視聽設備及電腦資訊等而設之規定501，該等設備所儲存之內容與 傳統文書不同，在於前者必頇依賴一定科技設備始能顯現其內容，而文書證據具 有可讀性，因而只要審判長直接宣讀即可，故立法者將前者稱為準文書，而將其 置於文書證據（第 165 條）之後，似認為其亦依文書證據方法調查，顯然對於文 書證據之性質有所誤解，畢竟其調查方法是以適當設備顯示其內容而非朗讀，況 且有些錄音、錄影、電磁紀錄之內容，當庭顯示後，未必頇再由審判長宣讀其內 容，只要由當事人辨認即可，故認其為準文書而準用文書證據調查方式，並不妥 適502。況且有些錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物顯示後，不一定具有可 讀性，此時是否可透過辨認或告以要旨之方式調查亦有疑問。
證據載具上之資訊，無論以類比式、數位式、感應式或電磁式儲存，均必頇 以一定科技設備始得還原成人類五官知覺所能理解之資訊，亦即對於錄音、錄 影，必頇透過科技設備播放或開啟，始得獲知其內之資訊，此種證據調查方法，
與書證證據調查方法之朗讀，當然不能等同視之。因而如認為錄音、錄影等證據 載具係準文書，其正確之證據調查方法，應是先以科技設備顯示證據載具內容，
再由法官當庭宣讀其內容。依刑事訴訟法第 165 條之 1 第 2 項規定之「辨認或告 以要旨」，審判長告以要旨係符合書證之證據調查方法，但只顯示內容供當事人
「辨認」，並不符合書證之調查方法，縱該內容不具文義性，法官亦應向當事人 告以要旨503。
500 何賴傑，錄音、錄影、電磁紀錄等之調查（刑事訴訟法第一六五條之一第二項），全國律師，
2004 年 9 月，頁 34。
501 有學者認為，我國刑事訴訟法原規定之證據種類中，並未包含錄音帶、錄影帶及電腦資料在 內，故第 165 條之 1 概括地規範將來可能新生的各種證據，並明文以「適當之設備，顯示聲音、
影像、符號或資料」為錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證據的調查方法，應屬妥適之修法。
惟本文以為，學者認為錄音帶、錄影帶、電磁紀錄等物品不應僅以「提示」為調查方式，似未深 入探討物證應以鑑定或勘驗之證據方法為。吳巡龍，我國刑事訴訟法關於物證、書證調查方式修 法之檢討，律師雜誌第 286 期，2003 年 7 月，頁 64。
502 何賴傑，論傳聞書證，收錄於台灣法學新課題(二)，社團法人台灣法學會主編，2004 年 11 月，
頁 300-301。
503 何賴傑，錄音、錄影、電磁紀錄等之調查（刑事訴訟法第一六五條之一第二項），全國律師，
2004 年 9 月，頁 37。
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實務上有判決對於具有供述性質之數位證據，認為可透過譯文此種文書之方 式提出，如蒐證程序合法，且當事人承認譯文屬實或不爭執，且法院已依法踐行 調查證據程序者，譯文與播放錄音具有同等價值，仍有證據能力504。法院似認為 雖其本質上屬於物證，但得以書證之證據調查方法為之。
亦有法院判決引用本條為法律依據，然係以勘驗為證據方法。法院認為，「以 錄音帶之存在狀態作為證據，審判時固得以提示錄音帶以供當事人辨認作為調查 證據之方法，惟倘以錄音帶之電磁紀錄內容（即該證物所錄存之聲音內容）為證 據方法，若非勘驗該錄音帶之內容，則難認僅以提示錄音帶外表即能達到供當事 人辨認內容之合法調查目的；刑事訴訟法第 165 條之 1 第 2 項即明定錄音、錄影、
電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影 像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨；是倘僅 以提示錄音帶外表之方法，代替檢證錄音帶之內容，即難謂已經合法之調查505」。
因此，錄音帶之調查頇以勘驗之方法為之。
學者認為，刑事訴訟法第165條之1第2項最大之錯誤，應是將錄音、錄影等 證據載具，不區分其所載內容為何，亦不區分待證事實為何，一律視為準文書而 毫無例外地誡命審判長只能以當庭顯示之方式為之。如此為之，可能造成訴訟遲 延且浪費資源506。更有學者指出，第165條之1第2項之規定畫蛇添足，立法者不知 錄音、錄影帶欠缺文字性與可讀性之特性，也不解刑事證據章與刑法所稱文書之 區別，因而可能受刑法上準文書概念之誤導，將規範目的完全不同之刑法之準文 書之觀念作為刑事訴訟之證據方法，顯屬對於嚴格證明法則之誤解，而增加了第 165條之1之規定，條文中所示「錄音、錄影」，其內容之顯現應以人類五官知覺 來探求，諸如當庭播放，性質上可解為屬於勘驗之證據方法，新法體例誤列入文 書證據方法，並不足取507。另外，本條之規定，對實務可能產生訴訟時間拖延之 困擾，因依此規定，審判長如與採用錄音帶、錄影帶、電磁紀錄之內容作為有罪
504 最高法院 98 年台上字第 527 號判決：「查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃 刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已尌該譯文依法踐行調查證據 程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。」
505 最高法院 96 年台上字第 6127 號判決。
506 何賴傑，錄音、錄影、電磁紀錄等之調查（刑事訴訟法第一六五條之一第二項），全國律師，
2004 年 9 月，頁 38。
507 林鈺雄，鳥瞰二ＯＯ三年一月刑事訴訟之修法，干預處分與刑事證據，2008 年 1 月，頁 461。
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判決依據時，「應」當庭以適當設備顯示該內容，亦即如同文書應當庭宣讀一樣，
否則證據調查不法合法，惟由於錄音、錄影、或電磁紀錄之錄製時間長短不一，
如果錄製時間較常，也一味要求當庭播放，所花費之時間必然相當可觀，即會造 成訴訟時間之拖延508。
基本上，以科技設備顯示聲音、影響、符號或資料，應將之列為勘驗證據方 法，而非書證之證據調查，因錄音、錄影、電磁紀錄並無可讀性，無法以書證宣 讀之方式調查，且勘驗之證據方法，符合一定法定條件時，尚得以書證證據方法
基本上，以科技設備顯示聲音、影響、符號或資料，應將之列為勘驗證據方 法，而非書證之證據調查，因錄音、錄影、電磁紀錄並無可讀性，無法以書證宣 讀之方式調查，且勘驗之證據方法，符合一定法定條件時，尚得以書證證據方法