既認特定人違反出資義務致危害公司資本行為因進犯公司財產權及社會經 濟安定法益，而有與以刑罰保護之必要。但是否其他先進國家對於該重大出資義 務違反之行為皆設有刑事責任之規定，不無疑問。
對於公司發起人或股東之權利，英美法系與大陸法系有著相當的相同之處，
但在義務方面，卻有很大的不同。英美國家以信義關係為基礎形成了不得獲取秘
59 此參 2010 年 5 月 7 日公佈之《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴 標準的規定(二)》第 3 條相關規定及本章第四節之說明。
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而該二法條之適用上，因特別背信是特別規定性質，仍應以有普通背信違成 立之前提要件，日本之刑法背信罪之要件與我國大抵相似，即為他人處理事務者，
主觀上為自己或他人利益或加害本人（此指公司）之目的，客觀上實施違背其任 務之行為，而造成本人財產上之損害時，應負背信罪之刑責，處以 5 年以下徒刑 或 50 萬日圓以下之罰金。然若該背信行為人為公司之發起人、董監事等具有相 當決策權限之人員，而有公司法上忠實義務之違反時，即構成日本公司法中所規 定之特別背信罪，處以 10 年以下有期徒刑及 1000 萬日圓以下之罰金。
需要特別注意的是，從日本法規之條文來看，其刑事責任之法規範並未直接 指向「股東」之「抽逃出資」行為，在前文所討論之侵害資本穩固之行為中，其 所規範的管理人違背職務僅得在該相關管理人以其職務違法通許股東不法撤資、
或以其管理地位虛報資本時、或發起人違反認繳資本義務造成公司受損害時始有 懲罰餘地時，而一般股東之抽逃出資行為並無刑法之適用。然換句話說，也可認 為日本之特別背信罪所保護者並不以資本犯罪情形為限，而是凡該人等有故意違 背職務有害公司利益之各種情狀，即足以刑法相繩，是其保護範圍較為廣泛。
第二項 德國立法例
參查德國之刑法典，亦未如大陸地區之刑法對抽逃出資或虛報資本有專條專 章予以規範，而是和日本刑法相同，以德國刑法第 266 條之背信規章來統攝之，
只要具有特定身分之行為人（業務執行人），其執行職務之行為若有濫用其法定 或約定之權利或違反其法定或約定之忠實義務，造成公司損害者，即足當刑法之 背信罪責，例如在股東同意之情況下，將與註冊資本相應的公司財產進行分配之 行為即屬之。
而須注意的是，通說認為經股東同意的侵害資本之行為並不能阻卻違法，蓋 因公司有獨立法人格而擁有財產，且該資本亦是公司之根本而受公司法所保護，
股東不得違背公司法之強制規定任意侵害之，在德國實務上認為，該等侵害公司
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利益之股東決議是無效的，更無由排除刑法之干預63。
是以，可知德國刑法背信透過解釋得適用於股東兼任業務執行人之場合，而 從其股東與公司獨立之論述可知，德國刑法背信罪適用在資本犯罪上，其主要保 護標的是對公司獨立法人的財產權益之保護，進而再透過公司權益之保護間接保 護第三人以利交易安全。
另外，在虛報資本刑為樣態中，或許難以背信處理之。德國之《有限責任公 司法》第 82 條和《股份法》第 399 條有虛假陳述罪之規定。其是指有限責任公 司之股東和業務執行人，以及有限股份公司之公司全體設立人及董監事等人，為 達公司登記之目的，而對股份的認領和繳付、已支付出資的運用、股票的發行價 格、對股東的特別優惠、對公司設立之費用、對實物出資受領等事項、以及對為 出資股東之擔保等，向公司登記法院為不實陳述的，將處 3 年以下有期徒刑或罰 金。而此之謂「不實陳述」者，並不問行為人是否具有詐欺之目的和意圖，凡是 從客觀上和經濟上來看，行為人之陳述是具詐欺性和誤導性的，且與事實或與其 他公司登記相關事項不符的，自存在虛假陳述問題64。此即德國刑法對資本籌募 制度之違法犯罪之規制的具體呈現。
再者，從構成要件來看，該不實行為僅限於對受理公司登記之法院所為之不 實陳述始有可罰，此可見行為人之陳述對該法院是否核准其登記具有相當重要之 證據地位而自不得允許相關人之不實表述，故可知，本條具有偽證罪之性質而實 在保護國家司法威權與真實，而透過該公司登記真實的落實才反射到對經濟社會 之保護。
不論如何，在大陸法系之德日立法，皆未如大陸地區以專條來規範該資本侵 害行為，特定職務之人如有違反該忠實義務侵害公司權利，即以背信罪論之，而 若提供虛假資訊的，或以偽證罪、或以詐欺罪繩之，其涵攝與保護範圍是更寬廣 而具有彈性的。而大陸地區刑法在結構上亦在與虛報註冊資本、抽逃出資罪同一
63 王彥明，同前註 54，頁 133-134。
64 王彥明，同前註 54，頁 137。
罪章中規定有第 169 條之 1 之「背信損害上市公司利益罪」規定，若加以調整自 得以對侵害資本之行為予以保護，然卻獨立於第 158、159 條中特別規範，實為 相當特殊之立法。