經過上述的辯證，出資義務不論為約定義務或是約定與法定義務兼具，我們 知道，不論如何一定具有違反章程或出資契約的民事上違約責任問題。而其民事 之責任之論屬，包括歸責原則與責任效果等，在法無特別規定之下，理應依照民 法或合同法之一般規定辦理，然其公司設立營運對於市場經濟有相當程度之影響，
且出資義務實規定在公司法條文中，誠如合同法第 123 條所言：「其他法律對合 同另有規定的，依照其規定」，而有其為公司商法之特殊性，而應就相關規定處 理之。
第一項 歸責原則
一般在大陸法體系下，對於違約責任之課責，應以當事人是否有故意過失為 前提，此為長年學習臺灣法律之我輩所習慣，而對大陸法系有所研究者亦多認 為故意過失是歸責之前提，故方有部分論者認為不以故意過失論的嚴格責任樣 態是合同違約責任之例外，更據以認為出資義務之違反若採行嚴格責任必將超 脫約定義務的合同責任範疇，而逕以法定義務認定之37。
而對於出資義務人違反出資義務之歸責原則，現行公司法並未明文是否以故 意過失為前提，然各國在立法和司法實踐中多採用嚴格責任原則38，只要存在出 資義務不履行和不適當履行之事實，無論行為人是否屬主觀上不願履行或客觀 上的履行不能，除因不可抗力等因素外，都應就其行為承擔相應法律責任。
出資認股契約係為一種無名合同類型，其所生之權利義務關係及適用法律依 據者，依立法法第 83 條：「同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自 治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新
37 趙旭東，同前註 27，頁 244。
38 郭瓊豔，淺議股東違反出資義務法律責任體系之完善，法制與經濟，2014 年 5 月第 5 期（總 第 383 期），頁 93。
的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。」、第 85 條第 1 款：「法律之間對 同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用實，由全 國人民代表大會常務委員會裁決。」，又合同法第 123 條亦規定：「其他法律對 合同另有規定的，依照其規定。」，可知，公司法如有特別規定之事項，應適用 公司法；而公司法未有規定之事項自應回歸合同法之適用。
又公司法未有特別規定之事項回歸合同法適用時，其適用之層次如何？按合 同法第 124 條之明文，無名合同之適用法律，應適用合同法總則的規定，並可 以參照合同法分則或其他法律最相似的規定。又出資認股協議為無名合同，而 其實質上若係以支付股款來取得股份者，自屬於有償合同之樣態，而應優先適 用合同法第 174 條之規定39，在法律沒有對其他有償合同為規定下，準用買賣合 同的有關規定，而買賣合同章節未有規定者，方適用合同法總則之規定。
是以，在合同法的買賣合同章節未對違約之責任有特別規定下，自應回歸合 同法總則適用。現行合同法第 107 條所採之責任樣態為嚴格責任樣態，不論故 意過失而若凡有違約情形，縱或係因第三人人禍亦須負責，而這樣的嚴格責任 在合同法第 117 條有不可抗力的免責，以及在第 110 條非金錢債務中容許有不 能履行之情形可以不令其履行而改以損害賠償為之，凡上述皆可認定為對嚴格 責任原則之平衡規定。
是以，在公司法未明文歸責原則之狀態下，對於出資義務之違反逕自適用合 同法規定是否合宜？如前所述，既然一般各國法令對出資義務係以嚴格責任原 則認定之，又現行合同法亦採行嚴格責任，又公司法第 28 條第 2 款：「股東不 按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向按期足額繳納 出資的股東承擔違約責任」亦未明文出資義務的「過失故意」等要件，而反面 解釋，故自當以嚴格責任認定之應無疑問。
然而，針對負有公司法第 30 條資本充實責任的其他股東以及對公司法第 35
39 中華人民共和國《合同法》第 174 條：「法律對其他有償合同有規定的，依照其規定﹔沒有 規定的，參照買賣合同的有關規定。」。
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條抽逃出資行為過程或結果有過失之董事、高級管理人員和實際控制人等所涉 連帶責任之歸責，目前亦尚無明文，而按體系應認以嚴格責任原則認定之，然 有論者40則認為應降低標準，適用推定過錯原則來轉換舉證責任。
第二項 相應之法律責任
股東或認股人違反出資義務之責任，在公司法中規定在第 28 條第 2 款、第 83 條第 2 款應承擔違約責任。而該「違約責任」，在公司法與合同法之買賣合同 章節未有特別規定之情況下，自應回歸合同法中一般債之原則來理解，是以回復 原狀為原則損害賠償為補充，即包括了合同法第 107 條所稱之繼續履行、採取補 救措施或損害賠償責任等。而現行大陸地區公司法制下，對於股東出資責任之違 反，可分為下列幾種類型：
一、 追繳出資：
向未繳納出資或出資不完全者，以章程或合資協議為基礎追繳短 少之出資，自屬違約情形下首要的繼續履行責任。此在以金錢貨幣方 式出資之情形，如出現出資義務不履行或不適當履行，要求股東足額 繳納自屬當然。
然而，對於以非貨幣財產出資之情形，公司法在第 30 條以及第 93 條規定了：若作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於 公司章程所定價額的，該股東有補足差額繼續履行之義務。惟非貨幣 財產出資之樣態多種，其所涉之可行的補救措施亦不限於一，而應如 何以最有效方式為之？此在 2014 年 2 月 20 日修正公布之〈公司法司 法解釋三〉的第 7 條至第 11 條分別規定了以無處分權的財產、劃撥 土地使用權、設定權利負擔的土地等非貨幣財產出資時其不履行之認 定標準以及繼續履行的方法，此亦屬繼續追繳之法律依據。
而至於追繳權之行使主體究係其他已履行義務之股東抑或是利
40 郭瓊豔，同前註 38，頁 93。
益直接受損之公司？按公司法第 28 條第 2 款「……，除應當向公司 足額繳納外，還應當向以按其足額繳納出資的股東承擔違約責任」、 第 83 條第 2 款：「按照發起人協議承擔違約責任」等語，似無定論。
然筆者認為，此問題應該以該公司是否成立來分別論之：在公司已獲 准成立而為一獨立法人格之情況下，章程所規定之出資義務是約束公 司和公司股東的權利義務關係，又股東未履行出資義務是對公司整體 利益的直接損害，是以，股東違反出資義務，公司自有對該股東之追 償權41；然而，在公司未獲准成立之前，其非有獨立法人格為權利主 體更不具有訴訟能力，此時該股東或認股人未履行其出資義務，自有 認股協議之違反，自應對協議相對人及其他股東負擔違約責任，其他 股東自有權向其追償繳足股款方為合理。而為杜爭議，大陸地區當局 在〈公司法司法解釋三〉第 13、14 條明確賦予公司直接訴訟與股東 代表訴訟的權利，而使該救濟方式更具可行性。
二、 損害賠償：
在公司法第 28 條、第 83 條分別都規定了有限公司和股份有限公 司之股東違反出資義務時之違約責任，是以，在前一項之追償不足以 補償或造成其他股東之經濟損失時，相關股東自得據以請求違約之損 害賠償，實為顯然。然公司法第 28 條並未規定該為違反義務人對公 司有違約責任，則公司本身是否能據以向該股東請求損害賠償？如前 文所述，股東違反公司章程是有違反與公司間之契約，並造成公司直 接之損害，且損害賠償是可與其他救濟手段並用的一種救濟方式，當 其他救濟手段如追繳出資等有不足以彌補其所受的損失時，公司仍可 主張違約方損害賠償。
而另外，除了公司與其他股東外，公司債權人也對該違反出資義
41 朱慈蘊，同前註 26，頁 38。
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務之股東有求償權。該權利並未規定在公司法條文中，而是規定在〈公 司法司法解釋三〉第 13 條第 2 款42，然查其法源依據，應是基於公司 與股東對於該違背出資義務人之求償權所衍生的公司債權人之代位 權43，即公司相對於債權人而言為債務人，而瑕疵出資股東有補足出 資的義務，相當於公司的債務人而為次債務人。又代位權之規定在合 同法第 73 條中已有普遍性規定，卻未見於公司法條文而逕在司法解 釋中具體肯認債權人之權利，其立法邏輯甚為怪異，卻也是公司債權 人對違反出資義務人之求償權之正面肯認。
三、 連帶責任：
公司法第 30 條規定了有限責任公司成立後發現非貨幣財產出資 瑕疵，交付該出資的股東應補足其差額，而公司設立時的其他股東應 承擔連帶責任；另第 93 條則規定了股份有限責任公司發起人在相同 情形下的連帶責任。此二條文，實為基於資本維持原則，課與公司發 起人和其他股東的資本充實義務之特別規定，而該義務在股東內部，
實際上是一種代償責任，此參〈公司法司法解釋三〉第 13 條公司的 發起人承擔責任後，可向未履行出資義務的股東行使追償權之規定甚 明。
另外，惟公司董事和高級管理人員在公司有其高度經營管理地位，
〈公司法司法解釋三〉第 13、14 條有對董事及高級管理人員之特別
〈公司法司法解釋三〉第 13、14 條有對董事及高級管理人員之特別