股東出資義務理論 - 2013年大陸地區公司法修正重點之研究──以刑事資本犯罪除罪化為中心

股份有限公司者，係以股東所組織，將該公司之全部資本分為股份，而股東就其所認購之股份對該公司負其責任之企業型態。是以，股東依其所認購的股份數額屢行繳納股款之出資義務當為股東唯一之義務，嚴格來說，股東之出資義務，

應屬於取得股東資格前之認股人，所負有依法繳納股款而成為股東之義務。

惟為確保資本之穩定，各國法律皆做出了相應的繳納股本之規則，而支持這種繳付股款規則的基本理論即是，投資者應當按其出資承諾實際給付給該公司現金或非現金之對價以換取其股份²²。而從實務上來說，股東出資義務者，係指股東根據協議的約定以及法律和章程的規定向公司交付財產或履行其他給付義務。

然股東之出資義務之性質究屬為何，在理論上有三種觀點：

一、是一種約定義務

認為出資義務為約定義務者，其理論之理由乃認為，股東出資義務源於股東對公司股份的認購行為。因此，股東出資義務的性質也視股東（認股人）

22 艾利斯‧費倫（Eilis Ferran）著，羅培新譯，公司金融法原理（Principles of Corporate Finance Law），北京大學出版社，2012 年 3 月，頁 87。

認購股份行為的性質所決定的。大陸法系國家學者一般認為投資者認購股份的行為是認股人（因尚未完成認購而尚未為取得股東身分）與公司或設立中之公司所締結的以加入公司為目的的社團上的入社契約行為。英美法系學者認為股份認購是一種表示願意購買一個公司或設立中之公司當時尚未發行的特定數量的股份並支付價款的要約，與公司的配股行為（承諾）一起構成了完整的契約關係。²³此在 2006 年英國公司法第 33 條也肯認了公司章程之契約性²⁴，而認為其是一種法定合同之特殊契約，而足以解釋公司章程之特殊性²⁵。因此，現代各國公司法理論均認為股東出資義務屬於一種契約義務，

而在此架構下，股東出資義務出於章程規定，而該章程應認為其本質上係出於發起人即股東間之合意所成，是一種特別的商事契約關系，而股東不履行出資義務的法律責任得按債之不履行的一般原則處理。

二、是一種法定義務

持法定義務說者，認為將股東的出資義務具有其特殊性而難僅以契約之債定位，因為各國公司法都禁止股東在公司成立後撤回出資，這就代表著股東認購股份協議在原則上不能變更或廢除之特性，而且股東出資義務不可以通過股東協議免除之²⁶。因此，股東在認購出資額範圍內承擔出資義務的依據不是認購協議，而是基於公司法的明文規定，甚至在公司破產時，若有股尚未完全履行其出資義務，法律更禁止其以公司對其的債務抵消其對公司的

23 馮果，論公司股東與發起人的出資責任，

http://www.hflib.gov.cn/law/law/falvfagui2/MSF/LWJ/1257.htm，最後瀏覽日：2015 年 06 月 21 日。

24 UK Companies Act 2006 (c.46) Part 3 — A company’s constitution, Chapter 4 — Miscellaneous and supplementary provisions, 33 Effect of company’s constitution:” (1) The provisions of a company’s constitution bind the company and its members to the same extent as if there were covenants on the part of the company and of each member to observe those provisions.”

25 法定合同之特殊契約之特徵，包括了：1.其約束力並非源於主體間之議定，更原於法律規定；

2.其約束力僅止於公司與公司成員出現的公司之間的權利與義務關係；3.它可以不需經全體合約方同意的特別決議而改變；4.它不可以因不實陳述、普通法上的、衡平法上的錯誤、不當的影響或壓迫而喪失效力；5.它不能以錯誤為理由加以糾正。艾利斯‧費倫（Eilis Ferran），同前註 21，頁 161。

26 朱慈蘊，股東違反出資義務應向誰承擔違約責任，北方法學，2014 年 01 期，頁 33。

出資義務。故股東的出資義務不是契約義務，而是法定義務。

或有另自法源基礎上來做辯證者，股東之出資義務主要乃根據公司章程為之，惟基於公司章程之義務則取決於對公司章程性質之認定，或有認為，

章程是一種公司與股東及利害關係人間的一種特殊協議關係而認為是一種約定義務；而持法定義務者則認為公司章程之依據乃基於公司法賦予企業自治之立法權，此即公司章程之自治法說。執此說者，其主張不外為；一者，

是公司章程的制定和修改，是以多數決或特別多數決做成，而不必全體股東同意之，而與民事契約有別；二者，是公司章程生效後有第三人效力，不僅約束原章程制定者，也現在或未來之其他股東一旦生效，不僅約束公司章程的制定者，同時也約束未表示同意的小股東，而有及於第三人之客觀效力²⁷；三者，是公司章程受有更多的強制性規範，包括法定必要記載事項等等，且不許公司透過自決方式排除之。是就其授權法源與態樣觀之，公司章程屬於公司基本憲章之性質，而基於公司章程之出資義務應解為一種法定義務²⁸。

三、是一種約定義務，也是一種法定義務

持此說法者，大多基於以下立場：一者，乃基於現實情況來分析，現今拘束認股人出資義務者不外乎基於公司設立協議或認股協議、公司章程以及公司法所規定等三者。基於協議之義務為約定義務，而基於公司法之義務自為法定義務固無疑義。二者，是基於籠統的分類概念，即股東出資的時間、

標的、金額、方式等必須符合大陸地區現行司法和其他相關法律法規的規定者即為法定義務；其餘股東出資應該遵守股東出資協議和公司章程的相關約定部分則為約定義務。

而早前大陸地區國內學界也大多保守的採此法定義務與約定義務結合說，認為股東承擔的出資義務，是股東依照約定或者公司法規定承擔的特殊

27 廖大穎，公司法原論，三民書局股份有限公司，2006 年三版，頁 61-62。

28 趙旭東主編，公司法學，高等教育出版社 2003 年 8 月第 1 版，頁 244。

合同義務，以公司和股東存在出資授受關係作為基礎²⁹。股東出資義務的性質既是一種約定義務，同時也是一種法定義務。而只有在此體系下，方得足認公司法出資義務的特殊性，而將其違反結果導向不按一般債務不履行的方式處理，也才能解釋公司法及相關法律中對於出資義務違反時不同於單純違約效果的規定，如判定未為出資的嚴格歸責之立法³⁰、出資登記的第三人效力、以及不履行義務之失權效果之規定等，同時的，也才能將出資責任的違反導向課予行政責任與刑事責任之正當性。

根據前述，認定股東出資義務屬為法定義務者，不外乎認為該出資義務係出於公司法之相關規定。而筆者自本質上認為該出資義務是一種約定義務，在此予以辨析如下：

一、公司法之相關規定不得逕認為出資義務之根據。追根究柢，出資義務之產生乃始於認股人（股東）之主動認股意思表示，經與公司間的授受合意，產生了「交付股款-交付股票（股東出資證明）」的雙務契約關係。此參 2013 年公司法的 28 條第 2 款、第 83 條第 2 款明文股東或發起人未按法律規定繳納出資時的違約責任，而相對的，同法第 31 條也課與有限責任公司於成立後向股東簽發出資證明書之義務甚明。而此在〈最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）〉³¹（下稱公司法司法解釋三）第 22 條出資人得起訴確認其股東權利、的 23 條當事人履行其出資義務後得請求公司履行簽發出資證明義務等規定亦可見之。

二、公司章程縱有法定要式性，但其所規定之義務亦不得逕理解為法定義務。公司章程者，是確定公司權利、義務關係的基本法律文件，也是

29 葉林，公司股東出資義務研究，河南社會科學，2008 年 7 月第 16 卷第 4 期，頁 118。

30 此指不同於一般契約責任以一定故意過失歸責為前提，而在出資義務之要求上，不問當事人之主觀意思，只要客觀存在出資義務不履行或不當履行之客觀事實，即需負相應的法律責任。

馮果，同前註 18，頁 90。

31 最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三），2014 年 2 月 20 日，法釋﹝2014﹞2 號文公布。以下凡引用本解釋除另有註明外，皆為同一版本。

國家對公司管理的重要文書，是以法律規定公司章程之要式，是在確認公司章程之基本應載明事項，以便於審批機關和登記機關要對公司章程進行審查，以決定是否給予批准或者給予登記，而經批准登記之公司章程，具有對外第三人的法律效力。但是，此處應澄清的是，所謂第三人效力並非指股東按該章程對任何第三人負相關責任，而應理解為該經批准登記之公司始對外享有法人格及公司因此所享有之權利或義務關係。而實則股東與公司章程之關係，仍應回到章程之本質乃是股東間之自治規章，是一種合意基礎下之特殊契約文書，股東按章程所負之責任相對人僅為公司或其他股東，如公司法第 28 條第 2 款明文股東違反出資義務時對公司有繳足股款義務、對其他股東有違約責任，其權利依據之一即為公司章程³²，其義務應理解為是一種約定義務。

三、而根據公司法相關規定，個別股東出資而成為入股之後尚得自由變動或轉讓以達撤資免除其義務之目的，足見該義務之非法定性。此部分許多人會將公司法第 35 條股東於公司成立後不得抽逃出資之規定相混淆，然所謂之抽逃出資者，係指「在非法律所容許之情況、且未經公

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