如前文所述，將出資義務納入刑法規範，在原先公司法對公司設立之資本到 位有高度要求之結構下自有其政策上之必要性，但適用刑法有其居後性與補充性，
須待其他救濟手段不能達其目的後始有適用之餘地。然而，隨著大陸地區之市場 經濟日漸活絡，放鬆交易市場之活性與自由遂成近年之趨勢，是以，對於經濟犯 罪的除罪化便是被熱烈討論的議題之一。
第一項 經濟犯罪除罪化之風潮
關於除罪化之風潮，從 1950 年代以來隨著世界各國鼓吹自由市場經濟之風 開始盛行，對傳統的刑法觀念帶來了巨大的衝擊，在此風潮下各先進國家包括英 國、美國、德國等推行刑法改革的歐美國家以及蘇聯和各加盟共和國在內的一些 社會主義國家的刑事立法及規範運作都開始展開刑法的變革。除罪化的概念有廣 義和狹義兩者，狹義的除罪化是指立法機關對原來法律中有規定，但已失去存在 必要的犯罪，直接使其合法化，將其從法律中撤銷，即是將該行為從犯罪構成要 件中移除。在此情況下，該行為已不構成犯罪更無須論其可責性，不僅刑法不對 該行為進行規範，其他國家制裁措施包括行政罰等，也不對該行為進行規範。廣 義的除罪化是指立法機關對原來法律規定的某個行為不再適用刑罰處罰，包括三 種情形: 一、對原來法律規定為犯罪的行為直接從法律中撤銷，使其合法化，也 就是前述狹義除罪化的情形；二、對原來規定為犯罪的行為不再用刑法加以規範，
而改用行政處罰等措施；三、對於具體的危害行為在司法實務中不認定為犯罪處 理之。
然而，並非所有刑法都有除罪化空間，如各國一般不會將傳統性犯罪納入除
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罪化的考慮範疇，除罪化是有一定的範圍限制，而主要是指下列情況103：一者，
無被害人的犯罪；二者，社會政治經濟結構變化和社會轉型而引起的除罪化，這 主要是指原經法定犯罪之行為，隨著其立法背景的變化而沒有必要再作為犯罪來 處理，如根據市場經濟制度而設立的違反法律規範的行為等，如美國、加拿大等 在 1980 年代為振興經濟將博弈除罪化104即是一例，這說明除罪化現象在國外的 經濟刑法領域早具可行性。
而自大陸地區 1997 年新刑法頒佈後，為了保護推動社會主義市場經濟，立 法機關先後出臺的 8 個刑法修正案都涉及到市場經濟的內容，將經濟領域中「有 社會危害性」的違規行為增補入刑。但經由法律實踐的經驗來看，其效果不如預 期，刑法的嚴厲制裁並未取得多大的威懾作用，所產生的只是讓更多有心人士鑽 法律漏洞以各種方式來達成其目的之亂象，如各種界在虛報註冊或抽逃出資之行 為即是。此是因為在大陸處於經濟轉型與重新形塑的過程中，舊的制度被打破，
新的制度尚未完全形成，採取非法的手段往往能夠獲得巨大利潤，這使得人們即 便面臨著被刑法制裁的風險，也會鋌而走險。而比起無法除弊，該論罪過度所造 成更為嚴重的結果是，如果對經濟活動的界限過嚴，可能會在遏制經濟犯罪的同 時，也遏制了市場和經濟主體的積極性。是以，過去制定的法律法規，自然應當 適應市場經濟的原則，予以必要之修正甚至廢止。
第二項 對於當前資本犯罪規制之反思
反觀現下的刑法中的資本保護制度，第 158、159 條的規制，也存在若干瑕 疵，尤其在犯罪主體的設定與追溯標準的認定上有予以檢討之必要。
在犯罪主體的設計方面的缺陷是被多數學者所討論的。主要指出的問題在於，
抽逃出資與虛假出資的犯罪主體僅限於公司發起人和股東，並不及於公司經營管 理業務執行者（包括董事與經理人）。蓋因在為抽逃出資或虛假出資罪其背後之 意涵在於對侵害公司資產之處罰，又一公司之經營管理者才是實際上對公司財產
103 張淑芬，論虛報註冊資本罪的非犯罪化，長沙大學學報，2014 年 1 月，第 28 卷第 1 期，頁 57。
104 鄭雅文，觀光賭場與賭博合法化帶來的公衛衝擊，臺灣衛誌，2009 年 Vol.28，No.6，頁 455。
有支配權力之人，又該法定犯罪主體之發起人或股東，若非取得該公司經營者之 支配地位，實難進行該等犯罪行為，故該罪之犯罪主體自應將公司經營管理人納 入為宜。雖然公司經營管理者的責任在現在可以透過〈公司法司法解釋三〉第 14 條追訴其民事上的連帶責任，但實際上從事該犯行之業務執行人居然可以免 於刑事處罰，若站在資本安全需以刑法保護之價值立場上，也出現了對相同犯罪、
不同職位地位有不合理的評價不一致之矛盾。
再者，虛報註冊資本罪之主體，並無規定有特定地位，僅可透過公司法相關 義務人之規定來推敲出該犯罪的行為人可能之態樣，故凡有實行申報不實之行為 人，包括委託代理人等，皆可能受罰。然基於公司資本犯罪的主體應為特殊主體，
只有具特定身分之人才得以成立該罪，而現下刑法第 158 條之犯罪主體設定過於 模糊，有違刑事立法的明確性原則105，也有害刑事司法實踐過程中的定罪量刑與 保障。
在另一方面，資本犯罪之追訴標準在當前為刑法所規定的「金額巨大、後果 嚴重」的要件提供了判斷的依據，基本上以虛報資本或抽逃、虛假出資額之數額 及比例作為認定依據，但其設立標準是否有過高，造成一般中型數額之犯行成罪 困難？又虛報註冊資本更以實際取得公司登記為要件，在在彰顯出當前資本類犯 罪的立案追訴之高標準。雖說此標準確已符合刑法之居後、最重手段與微罪不舉 之法理，也符合了現下經濟社會活絡市場之需求，但若基於該罪名原以保護資本 安全或登記信賴之立場，過度的設立成罪門檻恐使該罪形同虛設。在這種情況下，
該罪名是否仍有存在之必要，也容有反思空間。
第三項 大陸地區資本犯罪除罪化之必要與可行
可見，在經濟刑法領域，一昧地依靠刑事立法並不能有效遏制經濟犯罪維護 市場秩序、保障市場經濟的順利發展。對於一些經濟違法行為，尤其是一些已經 不符合歷史發展要求的，刑法干預無效的以及無需刑法干預的，更應適時予以除 罪化。隨著社會的日新月異，經濟環境和人民的價值觀也處一個不斷變革的進程
105 王彥明，同前註 54，頁 149。
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中，一些在過去因經濟尚未活絡而不被認為是犯罪的行為，情勢更新而被予以犯 罪之評價，如大陸刑法修正案中擬增設的期貨犯罪的條款；相對的，另外一些原 先被認定為犯罪的行為亦可能不再具有以犯罪評價的必要性，此時更應根據經濟 發展需要和客觀形勢的變化，將該等行為除罪化。
現下新公司法將法定資本放鬆為認繳資本制，無疑是放寬了出資義務人的義 務履行時點自由化。在公司法未嚴格要求其履行時點之情形下，刑法要求該義務 人在公司設立前一定時點必須資金到位的規定便無所附麗；又取消驗資制度也讓 虛報註冊資本罪之處罰情狀消失；再者，公司法降低出資門檻，容許分期給付之 規定，更讓虛報註冊、虛假出資或抽逃出資之犯因大大降低，更遑論是否該犯行 確已達到「情節、後果嚴重」的追訴標準，實無再以刑事罰相繩之理。
復以，全國人大常委會在 2014 年 4 月的解釋，將該資本類罪名之適用公司 產業別做了限縮，僅限於依法規不適用認繳資本制之公司有該罪名論罪之可能性。
此無疑是肯認了資本犯罪之成立應以公司法有強制規定之事項為前提的論點。同 時，也是認可了在現行公司法的認繳資本制架構下，實無再以刑法之高度強制施 於一般公司類型之出資義務之必要性。
或有論者認為，因為現行公司法及相關法規下尚有不適用認繳資本制之企業 類型，基於對於該類型資本的嚴格要求，刑事資本類罪名自有存在之必要性而不 應任意刪除，只要透過該解釋就可以達到調和的目的。但是，以該簡單的司法解 釋之方式來解決法律適用範圍問題並非長久之計，該片段之解釋無法整體的對於 法律體系做一統合與更新，充其量只是一種治標不治本的作法。若該司法解釋將 一般有限責任公司或股份有限公司視為適用刑法第 158 條、第 159 條的例外情形，
那麼該例外情形在法理上認定應以嚴格、少數為原則，但實際上在新法下適用實 繳資本制的行業才是相對少數。是以，如配合公司法對一般情形適用認繳資本制 度之規定，身為上位法的刑法也應該就一般情形來規定，嘗試將該兩條罪名刪除，
而若認特殊法規下有特別適用實繳資本制的，則應當在相應的特別法規中規制之，
方為正辦。
筆者以為，在新法架構下，公司資本類罪名其實危害性輕微，且有其他管道 得以救濟。若強行再將其視為犯罪，已實則危害了公司法立法目的下賦予公民創 設公司並利用公司交易所創造的這種經濟自由空間。這些罪名顯不合乎法理並且 存在相當程度之缺陷，又與現下公司法之基本價值相悖，其滯後於社會經濟發展
筆者以為，在新法架構下，公司資本類罪名其實危害性輕微，且有其他管道 得以救濟。若強行再將其視為犯罪，已實則危害了公司法立法目的下賦予公民創 設公司並利用公司交易所創造的這種經濟自由空間。這些罪名顯不合乎法理並且 存在相當程度之缺陷，又與現下公司法之基本價值相悖，其滯後於社會經濟發展