第五章、 體外早期胚胎的處置權與權利能力
第一節、 早期胚胎處置權
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
96
第一節、早期胚胎處置權
民法上，權利主體對「物」所享有的權利，一般稱「所有權」，而父母對 於子女的權利義務則稱「親權」、「監護權」，而「早期胚胎」乃是介於「物」
和「子女」之間的存在，使用「所有權」和「親權」或「監護權」都似有不 當，讓人誤以為早期胚胎是「物」或「人」。在此對於早期胚胎類似於權利 客體的地方本文將使用「處置權」176一詞。「處置權」一詞的的使用雖亦有可 能會產生早期胚胎是「物」的錯覺，然則早期胚胎並不是物，已如前述，蓋 因「處置權」一詞乃宜興胚胎繼承案二審法官所用，此處加以借鑒。
一、 现行法之规定——夫妻合意
體外早期胚胎的處置權包括對胚胎是否應當經過冷凍、冷凍的胚胎何時 解凍、剩餘的冷凍胚胎最終去向、是否捐贈與他人以及時候同意進行研究等。
理論上來講胚胎乃精子與卵細胞附和之產物，精子細胞和卵細胞（生殖細胞）
都是民法上所稱的「物」，此點並無疑問177。若將體外早期胚胎視為物，則體 外早期胚胎乃民法上物之附和，依照民法之法理，屬於原精子細胞和卵細胞 所有者即父母雙方之共同所有178。若將體外早期胚胎視為「人」，則其監護權 屬於其婚生父母所有，若將體外早期胚胎等同於體內胎兒，則基於夫妻雙方 的生育權，其處置權也應當歸屬於夫妻雙方。故而無論將體外早期胚胎視為
176 參考無錫胚胎繼承案二審法官用語，見（2014）錫民終字第 1235 號判決。
177 「雖為人體生理的一部分，如其分離不傷害人體健康且不違背公序良俗者，也得於分離後成為一般的物，
例如頭髮、血液、精液、人乳等」見施啟揚，民法總則，頁 219，2009 年 08 月，台北，第八版。
178 吳光明，新物權法論，頁 184，2009 年 9 月，台北。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
97
何種屬性，體外早期胚胎處置權歸夫妻雙方共同所有，此點並無疑問。
另人工生殖中的胚胎培育及保存，主要是为了实现不孕夫妻的生育愿望，
确保其生育自由的实现，因此胚胎處置權作為生育權的延伸，同樣具有人身 專屬性179。體外冷凍胚胎的處置權需要經過夫妻雙方合意方可行使。相應的，
大陸「人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則」明確指出「不育夫婦對實 施人類輔助生殖技術過程中獲得的配子、胚胎擁有其選擇處理方式的權利。」
台灣「人工生殖法」第 21 條第 3 項稱：「受術夫妻為實施人工生殖所形成的 胚胎，有下列情形之一者，人工生殖機構應予銷毀：……三、受術夫妻放棄 實施人工生殖……」第 5 項稱：「前四項應予銷毀之生殖細胞或胚胎，經捐 贈人或受術夫妻書面同意，並報經主管機關核准者，得提供研究使用」。等 等一系列規定都體現出了這點。
二、夫妻無法達成合意時的選擇
基於夫妻雙方的生育權的人身專屬性，體外冷凍胚胎的處置權需要經過 夫妻雙方合意方可行使。
然則夫妻合意並非任何情況下都可達成，於是司法實踐中就存在一些夫 妻合意無法達成時，冷凍胚胎處置權如何歸屬的問題。一是在人工生殖技術 進行過程中，胚胎尚未植入，夫妻雙方一方死亡或因某些原因如精神疾病，
無法表達是否繼續孕育子女的意願180。二是人工生殖進行過程中，夫妻因感 情破裂或其他原因，對是否進行子女孕育產生了分歧，從而對體外早期胚胎
179 王芬，通過輔助生殖技術生育子女應經男女雙方同意，人民司法（案例），2014 年第 14 期，頁 6，2014 年。
180 （2014）錫民終字第 01235 號。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
98
如何處置產生分歧，如一方希望能夠植入母方體內，而另一方則希望將其銷 毀181。
首先應當明確的一點是，由於台灣「人工生殖法」第 21 條第 3 項明確規 定在夫妻離異或者一方死亡的情況下，醫療機構應當銷毀冷凍胚胎，故而以 下所討論的問題僅僅考慮在中國大陸的情形。
(一)、夫妻間體外早期胚胎協議的效力
為了避免糾紛，醫療機構有時會在實施人工生殖之前都事先取得夫妻雙 方之書面同意（知情同意書）182，詢問夫妻雙方在夫妻離異或一方死亡時，
醫療機構應當如何處置胚胎，「人類輔助生殖技術規範」一（二）管理一節 中明確規定「實施體外受精和胚胎移植……並同不孕夫婦簽署相關技術的知 情同意書……」。但夫妻在之後真正在離異或其它原因無法達成合意時，該 協議的效力又是如何呢。
首先一個問題，法律是否承認該類處置胚胎協議的效力？基於法院對體 外早期胚胎性質認定的不同，此一協議的效力可能會有差異。美國的幾個案 例可以說明這一點。
181 參見：一、前述 Davis 訴 Davis 一案。
二、山東日照離婚案：張某和代某離婚後，妻子代某希望繼續移植胚胎，丈夫張某不同意繼續 移植，而法院認為生育權需夫妻雙方協商一致，共同行使方可實現，最終代某移植冷凍胚胎的 想法未能實現。參見搜狐新聞，夫妻人工孕子時離婚，冷凍胚胎處理遇法律空白，
見http://news.sohu.com/20120502/n342138572.shtml 最後瀏覽日 2015/6/16，該判決文書未公開，
僅能查獲網絡資料。
182 衛生部所發布之人類輔助生殖技術知情同意書範本見附件一、附件二。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
100
然而美國法院的判決乃是基於其本國的法律體系作出，僅能作為法理參 考。下面就類似協議的效力基於兩岸法律以及本文觀點體外早期胚胎乃介於 物與人之間的中間體作一定分析。
首先，本文認為體外早期胚胎如何處置（繼續植入妻子體內，或是銷毀，
捐贈供研究使用）這一問題類似於墮胎選擇時的衝突，乃夫妻雙方生育權之 衝突。生育權包括決定生育和決定不生育的權利186，中國大陸「婦女權益保 障法」第 47 條規定「婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生 育的自由。」明確規定婦女的生育權。而在 2001 年頒布的「人口與計劃生 育法」中，第 17 條則規定「公民有生育的權利，也有計劃生育的義務……」
則將生育權的主體擴展到自然人。
然而，由於夫妻雙方在生育中投入往往差距甚大，妻子在生育過程中要 經歷懷胎十月的艱辛，以及分娩的痛苦，而丈夫則投入甚微，故而對於夫妻 雙方的生育權有不同程度的保護。「婚姻法司法解釋（三）」第九條稱：「夫 以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支 持……」可見雖然夫妻雙方都享有生育權，但法律顯然對妻子之生育權有更 高程度的保護。
一方面，如丈夫同意繼續進行人工生殖，而妻子拒絕，則人工生殖無法 繼續完成，畢竟丈夫的生育權實現是要經過妻子對胎兒的孕育。
另一方面，考慮到人工生殖相較於自然生殖方式的特殊性，體外早期胚 胎尚未植入妻子體內，雖然有精卵結合但妻子並未懷孕。如果丈夫不願意生 育類似於自然生殖方式中，丈夫不願與妻子發生性行為。假如丈夫不同意繼
186 潘皞宇，以生育權衝突理論為基礎探尋夫妻間生育權的共有屬性，法學評論總第 171 期，頁 61，2012 年 1 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
101
續進行人工生殖，乃是在維護其生育權。
以上，如果未經夫妻雙方任何一方同意，另一方都是不能進行胚胎移植 的。這也是各國實踐中的做法，即夫妻雙方合意享有胚胎處置權187。
同時依據本文觀點體外早期胚胎乃是介於物與人之間的中間體，其生命 形式和道德地位雖然受到一定程度的尊重和保護，但在與生者權利之間發生 衝突時，可以加以限制。在此情形下，早期胚胎生命形式與受術夫妻生育權 發生衝突，由於兩岸法律都對未著床之胚胎墮胎持無條件允許情形，故而早 期胚胎生命形式並不會對夫妻之決定產生影響。
吉林大學孫良國教授認為，基於對公民生育權的保護，在該類協議侵犯 到夫妻雙方生育權的情況下，法律理應允許夫妻變更協議內容，而在協議不 侵犯雙方生育權的情況下，如夫妻離異，醫療機構可銷毀冷凍胚胎，法律應 當承認其效力188。基於本文之前論述的觀點，本文贊同孫良國教授的觀點。
實務上，山東日照離婚案189主審法官認為：生育權是我國法律賦予公民 的一項重要權利，只有夫妻雙方協商一致共同行使這一權利，生育權才能得 到實現，夫妻雙方雖然在婚姻關係存續期間共同作出人工生殖的決定，但若 夫妻離婚，在雙方無法達成合意的情況下，一方無權決定移植。該案法官即 肯定了，夫妻關於人工生殖的事前協議得在夫妻離異時反悔。應值得贊同。
187 孫良國，夫妻間冷凍胚胎處理難題的法律解決，國家檢察官學院學報第 23 卷第 1 期，頁 116，2015 年 1 月。
188 孫良國，夫妻間冷凍胚胎處理難題的法律解決，國家檢察官學院學報第 23 卷第 1 期，頁 113 以下，2015 年 1 月。
189 見http://news.sohu.com/20120502/n342138572.shtml 最後瀏覽日 2015/6/16。
‧
http://news.sina.com.cn/s/2004-10-29/03504741607.shtml 最後瀏覽日 2015/6/16
191 原條文為「醫療機構必須預先認真查驗不育夫婦的身分證、結婚證和符合國家人口和計劃生育法規和條 例規定的生育證明原件，並保留其複印件備案；涉外婚姻夫婦及外籍人員應出示護照及婚姻證明並保留其 複印件備案。」條文皆指向已婚夫婦，並未明確指明單身婦女不可進行人工生殖。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
103
丈夫死亡後，妻子已經不能繼續進行人工生殖。然而在 2004 年卻發生了一 個特例。
2004 年 2 月，王霞與其丈夫在廣州省婦幼保健院進行人工生殖開始培育 胚胎，並在 2 月 28 日進行第一次移植失敗，隨後的 5 月 12 日丈夫死亡，而 二人在醫院還留有 13 個冷凍胚胎，醫院則以違反「人類輔助生殖技術規範」
為由拒絕對其進行移植，王霞則對該條文有不同的理解，遂致函衛生部要求 解釋，衛生部复函稱其所正在實施的移植手術乃輔助生殖的一部分，同意廣
為由拒絕對其進行移植，王霞則對該條文有不同的理解，遂致函衛生部要求 解釋，衛生部复函稱其所正在實施的移植手術乃輔助生殖的一部分，同意廣