第三章 國際法對跨性別之保障
第三節 歐洲人權公約對跨性別之保障
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權利，被認為實際上超出國家根據現行條約法所應承擔之義務300。又如原則 24 家庭權，日惹原則建議國家應確保家庭之建立，包含藉由收養及人工生殖，不受 基於性傾向及性別認同之歧視。然而目前為止，並無任何具有拘束力之國際人權 法明確規範以收養或人工生殖建立家庭，甚至無對同性婚姻之明確肯認。故部分 國家並不同意其中之原則，如英國表示贊同日惹原則係增進對性別少數議題之重 要貢獻，惟其中一些原則超出英國目前於人權方面之立場301。
第二，將性別少數納入同一公約，可能忽視不同性傾向、性別認同及身體特 徵者之處境不同，所需之保障亦有差異。尤其是現今對於性傾向之討論仍較多，
可能導致跨性別者之權益被忽略302。此外為將性別認同納入公約，性別認同之概 念必須經過明確定義而足夠具體，基於性別認同之侵害及歧視才能被識別303。然 而，對於性別認同之定義卻可能使性別認同之概念固定化，而消弭性別認同之多 元性。須符合定義始得為原則所保障，亦代表若有跨性別者無法融於日惹原則之 定義，則將被排除。
日惹原則或許仍有未盡之處，但無論如何，其仍然具有影響力，除促進國際 組織或國家對性別認同、性別表現等概念之了解，提醒國際組織或國家，縱然國 際人權法保障「人人」之平等及不受歧視，跨性別者卻仍面臨歧視及暴力，其權 益仍未受到明確保障。且日惹原則破除性別二元之條文內容，亦值得各國際組織 及國家作為立法時之參考。此外，將性別少數列入單獨公約之隱憂，如明確列出 某些性別少數族群是否可能犧牲其他不易被定義者，亦得藉由日惹原則作為示範 及檢驗，藉由持續檢討及修正日惹原則，將更將完善對各個性別少數族群之保障，
如 YP+10 增加性別特徵，即為日惹原則擴大範圍，而將原被忽略之間性人納入 保障，未來亦得循此模式，持續將可能遭忽略者列入原則中。綜上，性別議題於 日後將持續發展，日惹原則得促使國家及國際組織間就相關議題持續對話，使跨 性別於國際人權法中更受到重視及保障。
第三節 歐洲人權公約對跨性別之保障 第一項 歐洲理事會對跨性別之討論
歐洲理事會（Council of Europe）之相關機構中，雖然議會大會最早於 1989
300 Id. at 863-864.
301 Foreign & Commonwealth Office, An FCO Programme for Promoting the Human Rights of LGBT People, GOV.UK, https://www.gov.uk/government/publications/an-fco-programme-for-promoting-the-human-rights-of-lgbt-people (last visited: Dec. 7, 2019).
302 Jena McGill, SOGI- So What: Sexual Orientation, Gender Identity and Human Rights Discourse at the United Nations, 3 CAN.J.HU,RTS 1,23 (2014).
303 Tom Dreyfus, The Half-Invention of Gender Identity in International Human Rights Law: From CEDAW to the Yogyakarta Principles, 37AUSTL.FEMINIST L.J. 33, 45 (2012).
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員會（Committee of Ministers）、議會大會（Parliamentary Assembly）及人權事務 專員（Commissioner for Human Rights）皆曾作成相關文件。最具指標性者，係部 長委員會於2010 年通過打擊基於性傾向及性別認同措施之建議305，建議成員國 審查現有立法及其他措施，有效執行打擊基於性傾向或性別認同的歧視，確保受 歧視者了解並獲得有效之法律救濟，並對於LGBT 之生命、安全及免受暴力之權 利、結社自由、言論自由、尊重私人及家庭生活權、就業及教育等方面之保障提 供建議。人權指導委員會（Steering Committee for Human Rights）於 2012 至 2013 調查及蒐集成員國內相關數據，進行該建議之後續報告306，而最新一期報告之初 稿已於2019 年 6 月作成307。議會大會於1989 年通過之建議中，建議部長委員會邀請成員國立法，於不 可逆轉變性慾者之情況下，使其於出生登記及身分證明文件更改性別、姓名，並 保護其私生活，以及按根據歐洲人權公約（European Convention on Human Rights，
下稱 ECHR）第 14 條，禁止其基本權利及自由之歧視308。而2015 年議會大會通
304 EUR.PARL.ASS.,RECOMMENDATION 1117 (1989), https://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=15151&lang=en# (last visited: Dec. 7, 2019).
305 COMM. OF MINISTERS,RECOMMENDATION CM/REC(2010)5 (Mar. 31, 2010),
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805cf40a (last visited: Dec.
7, 2019).
306 CDDH, Report on the implementation of the Committee of Ministers’ Recommendation
CM/Rec(2010)5 on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity (Mar. 21, 2013),
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090 000168045fdfb (last visited: Dec. 7, 2019).
307 CCDH, Draft CDDH Report on the implementation of the Committee of Ministers’
Recommendation CM/Rec(2010)5 on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity (June 14, 2019), https://rm.coe.int/steering-committee-for-human-rights-cddh-draft-cddh-report-on-the-impl/168094ef67 (last visited: Dec. 7, 2019).
308 EUR.PARL.ASS.,supra note304.
309 EUR.PARL.ASS.RES.2048(2015), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=21736&lang=en (last visited: Dec. 7, 2019).
310 EUR.PARL.ASS.RES.2239(2018), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=25166&lang=en (last visited: Dec. 7, 2019).
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而人權事務專員於2009 年作成人權與性別認同之議題文件（Issue document）
311，討論跨性別者於歐洲之處境並提出建議。建議內容與上述 2015 年議會大會 之決議大致相同，如建議國家明確禁止基於性別認同之歧視，此處人權事務專員 指出國家應將日惹原則作為指導原則，且制定及實施與跨性別者及其組織相關政 策及法律措施時，應邀請其參與並徵求意見312。
歐洲理事會於 2011 年出版歐洲基於性傾向及性別認同歧視之報告，主要蒐 集歐洲對 LGBT 歧視之相關數據313。同年彙編歐洲理事會機構曾作成關於打擊 性傾向及性別認同歧視之決議及建議，作為政府、國際機構、非政府組織等於保 護或促進 LGBT 人權時提供參考314。2015 年出版承認法律上性別之簡短指南，
指出國家應建立快速、可進用且透明之行政程序，以承認法律上性別，而不侵害 跨性別者之隱私權、自決權、不受歧視及人性尊嚴315。
綜上，歐洲理事會及相關機構對於跨性別權益之建議相當進步，涉及對於跨 性別者之歧視、性別承認、醫療及相關人員之培訓等跨性別者實質權益。就性別 承認部分，除建議國家應採取快速、透明且得進用之程序，亦認為國家應廢除以 性別重置手術為性別變更登記前提之條件，以及不應限制其於原本婚姻中享有之 權利等等。更積極培訓相關人員，提高其對性別認同之了解，消除基於性別認同 之歧視316。對跨性別者相關權益，係國際組織中討論最詳細，所建議之保障最周 全者。
第二項 歐洲人權法院之判決
第一款 早期之判決
歐洲人權法院（European Court of Human Rights，下稱 ECtHR）第一則有關 跨性別者之判決，為1986 年 Rees v. the United Kingdom317（下稱Rees 案）。Rees 為跨性別男性，進行性別重置手術後改名，並試圖更正其護照及出生證明之性別，
惟皆遭拒。Rees 故向當時之歐洲人權委員會（European Commission on Human
311 COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS,HUMAN RIGHTS AND GENDER IDENTITY (July 29, 2009), https://rm.coe.int/16806da753 (last visited: Dec. 7, 2019).
312 Id. at 6.
313 DISCRIMINATION ON GROUNDS OF SEXUAL ORIENTATION AND GENDER IDENTITY IN EUROPE (Council of Europe,2011).
314 COMBATING DISCRIMINATION ON GROUNDS OF SEXUAL ORIENTATION OR GENDER IDENTITY COUNCIL OF EUROPE STANDARDS (Council of Europe, 2011).
315 PROTECTING HUMAN RIGHTS OF TRANSGENDER PERSONS:ASHORT GUIDE TO LEGAL GENDER RECOGNITION (Council of Europe, 2015).
316 如對警察進行基於性傾向及性別認同仇恨犯罪之培訓。JOANNA PERRY,PAUL FRANEY &
POLICING HATE CRIME AGAINST LGBTI PERSONS:TRAINING FOR A PROFESSIONAL POLICE RESPONSE (Yuri de Boer & Evgenia Giakoumopoulou eds., 2017).
317 Rees v. the United Kingdom, ECtHR Application no. 9532/81 (1986).
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Rights，下稱 ECmHR）提出申訴，主張英國未賦予其與實際情況相符之法律地 位，ECmHR 依第 8 條及第 12 條受理申訴。
就第8 條所保障尊重私生活權利之部分，ECtHR 強調出生證明之歷史性質，
表示變更出生證明將破壞其功能，並認為當時英國已盡力滿足當事人之期望，若 要求英國建立顯示並構成公民身份證明之文件，將產生重要行政後果，並對其餘 人口施加新責任。又若欲符合當事人要求隱私保障，可能複雜化家庭或繼承法領 域之問題，損害出生登記之目的及功能。為克服上述困難，國家必須制定詳細之 法律，惟ECtHR 認為第 8 條規範之積極義務並不要求國家必須為之，而英國主 管機關享有之評斷餘地（Margin of appreciation），有權衡量情勢而決定採取何種 措施318。ECtHR 亦強調，意識到此問題影響跨性別者之嚴重性及其遭受之痛苦，
應特別考慮科學與社會發展，持續審查採取適當法律措施之必要性319。此外，就 當事人主張按英國當時之法律，其無法與女性結婚而違反ECHR 第 12 條結婚權，
ECtHR 則認為第 12 條所保障之結婚權，係保護作為家庭基礎之婚姻，故係指異 性戀之間之傳統婚姻320，而既然 Rees 仍為法律上之女性，其與女性結婚屬同性 婚姻，自不受ECHR 第 12 條保障，故英國未違反 ECHR 第 12 條。
1990 年 Cossey v. the United Kingdom321之當事人Cossey 係跨性別女性，亦 主張英國法律不承認其已改變之身分，以及不允許其與男性結婚之規定，違反 ECHR 第 8 條及第 12 條。ECtHR 認為本案與 Rees 案無實質區別，而在 Rees 案 於本案之間未發生重大科學進展，縱然當時歐洲逐漸注意到性別認同之議題，惟 考慮到締約國之間幾乎沒有共同點，國家仍享有評斷餘地322。故判決結果亦如同 Rees 案，認為英國並未違反 ECHR。由上述二判決可觀察到，ECtHR 強調生理 性別之真實性，故既然性別重置手術無法導致當事人獲得另一性別所有生物學上 之特徵，當事人性別仍然應依其生理性別為斷。
第一件對跨性別當事人有利之判決，為1992 年 B. v. France323。B 為跨性別 女性，主張法國政府拒絕修改其公民身分登記及相關證件之性別，違反ECHR 第 8 條。本案中 ECtHR 認為，就科學、法律與社會發展而言，不足以使 ECtHR 發 現與前二案足夠之不同324。然而，就英國及法國之差異，ECtHR 指出，法國與英 國之出生證明功能並不相同，而得不斷更新，法國無須修改法律即得滿足申請人 之要求。又法國改名之規定不同於英國，非完全由當事人意願為之，從而阻止當
318 Id. at para 44.
319 Id. at para 47.
320 Id. at para 49.
321 Cossey v. the United Kingdom, ECHR Application no. 10843/84 (1990).
322 Id. at para 39-40.
323 B. v. FRANCE, ECtHR, Application no. 13343/87 (1992).
324 Id. at para 48.
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事人選擇女性化之名稱。又 ECtHR 認為當事人所持有之證件，註記與其性別認 同及表現不符之性別，造成當事人於生活上與就業之困難，為當事人帶來之不便 已達到足夠嚴重之程度325。綜上，ECtHR 認為本案與前二案之情形不同，B 之私 生活未受到尊重，即便考量國家之評斷餘地，本案中公益及私益仍未平衡，法國 法院拒絕當事人變更公民身份，違反ECHR 第 8 條。
然而，就涉及英國之判決，ECHR 對相關案件之態度維持至 1998 年之
然而，就涉及英國之判決，ECHR 對相關案件之態度維持至 1998 年之