緒論
第一節 研究背景與研究動機 一、研究背景
本研究之研究契機，主要是來自於葉陽明教授所開設的「德國政府與政治」
專題課程。筆者曾於碩士班二年級時修習過此一課程，並在課程中負責製作「德 國聯邦憲法法院之組織、職權以及合憲秩序中之護憲」專題報告。在葉教授的指 導之下，筆者於研修過程中不僅順利的完成報告、習得關於德國憲政運作的相關 知識，更重要的是－筆者亦因此燃起了對德國聯邦憲法法院的濃厚興趣，並萌生 與我國相互比較研究的想法。在上述報告製作過程中，筆者發現，與聯邦憲法法 院同樣身為憲法爭議解釋(決)機關的司法院大法官，竟有多處不周延的制度設計，
以至於在實務的運作上，可能產生無法發揮預期功能之疑慮，且適逢近年來司法 院大法官提名問題頻傳，大法官制度屢遭專家學者投書譴責，筆者的問題意識更 因此而確定。基於此一背景，筆者欲將當時的想法化為實際的行動，著手比較德 國聯邦憲法法院與我國司法院大法官的憲政民主角色、組織結構以及職能運作，
期使藉由德國聯邦憲法法院之經驗，指出一條可供我國司法院大法官改革的途 徑。
二、研究動機
司法院大法官是我國憲政爭議與基本權保護的最高裁決機關，職司解釋憲法、
統一解釋法令以及審理總統副總統彈劾案等重要職能。民國 81 年的第二次修憲，
更課予司法院大法官組成憲法法庭審查違憲政黨之任務，從此確立了我國司法院 大法官制度將朝向德國聯邦憲法法院之體例發展，更使之成為憲政體系中「憲政 秩序維護者」(Hüter der Verfassung)的關鍵角色，其重要性在民主政治上可謂 不言而喻。
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惟我國司法院大法官之建置未如德國聯邦憲法法院般完備，亦無相當的歷史基 礎作為支撐，致使司法院大法官制度產生了無法發揮預期功能之疑慮。以近期的 大法官釋字 748 號解釋為例1，釋字 748 號解釋乃係本屆大法官於 5 月 24 日所公 布之「同性婚姻自由」案，其指摘民法未給予同性傾向者有結婚權利之規定違反 婚姻自由與平等權，並宣告該規定違憲。若由形式上觀之，本號解釋乃為保障人 民基本權利而作成，立意十分良善；但倘若由組織結構的層次觀察，實則大有問 題。按我國大法官之產生係由總統提名，經立法院同意加以任命2，準此而言，
在大法官的選任程序上，總統既握有主動提名大法官人選的權力，那麼當屆大法 官之政治態度(或意識形態)可能早已在提名時就被總統所決定，而我國的民意機 關－立法院在此種情況下卻僅能居於被動的地位行使同意權，如此的制度運行不 僅可能使得立法院對司法權喪失監督功能；更有甚者，倘時任之總統有意干涉司 法權，亦可利用其提名權介入司法院之人事布局，以達其獨裁統治之目的。就釋 字 748 號解釋而論，在該號解釋作成前，當時還尚未就任的司法院長許宗力以及 詹森林、許志雄等大法官，早已在立法院行使人事同意權之答詢時多次表態其支 持同性婚姻的立場，然此一立場恰好又與提名人蔡英文總統在競選時之政見不謀 而合3，這種「巧合」的出現，不僅令人質疑大法官的獨立性與公正性，雖說釋 字 748 號解釋作成時，司法院之大法官並非全數由蔡英文總統提名，但仍難免此 等疑慮，實際上凸顯了我國大法官制度在組織結構上的諸多問題。
所謂「他山之石可以攻錯」，在憲政制度出現問題時，不妨可以參考其他國家 之制度、比較其他國家之經驗，以作為我國改進之依據。而我國之司法院大法官 制度，係以德奧等歐陸國家之憲法法院為發展取向4，德國聯邦憲法法院的建制，
1 釋字 748 號解釋即為著名的同性婚姻自由案。該解釋宣告民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定，
未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，與 憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有所違背。
2 中華民國憲法增修條文 5 條 1 項參照。
3 參見https://theinitium.com/article/20151101-dailynews-DPP-gay-rights/。最後瀏覽日期：
2017/10/6。
4 就此司法院大法官亦曾在釋字 371 號解釋理由書第一段提及：「我國法制以承襲歐陸國家為
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更在我國發生相當程度的典範作用，實有將兩者相互比較研究之實益。就上述之 選任問題而言，德國聯邦憲法法院係以國會選舉憲法法院法官之方式來杜絕其他 國家權力的介入、維持司法之公正獨立5，此種作法對於我國來說可謂極具參考 價值。是以，本文欲以比較制度之觀點，比較分析德國聯邦憲法法院與我國司法 院大法官，試圖由兩者制度上之特色與差異，解釋說明其如何影響我國以及德國 的主要憲政行為者，藉此探求可供我國借鏡之處。
本文所關注之焦點，乃德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在憲政民主秩 序中的角色、組織結構的差異以及職能運作等重要議題。職是之故，本文所比較 之重點除一般的組織結構與憲法爭訟之程序外，本文尚就法官選任之問題、兩者 在重大政治問題上之角色、違憲審查模式以及憲法保護體系等重要差異作專題性 的探討，並以前揭比較為基礎，檢討我國司法院大法官之現制，提出可供我國改 進之具體建議。
主，行憲以來，違憲審查制度之發展，亦與上述歐陸國家相近。」
5 聯邦憲法法院法第 5 條規定：「各庭法官由聯邦眾議院及聯邦參議院各選出半數。各庭中應 由聯邦最高等級法院之職業法官中選任者，由聯邦眾議院選出 1 名，由聯邦參議院選出 2 名，
其餘法官由聯邦眾議院選任 3 名，由聯邦參議院選任 2 名。」
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