自由與個人自主之論證

憲法的目的在保障個人基本權利，在個人基本自由權利的部分，法律 皆不可以侵害個人自由，除非國家可以證明該項法律的必要性(Huhn ,2012 : 10-11)。性傾向以及選擇婚姻的對象都屬於自由權的一部分，法律與政策 是否有權禁止同性伴侶進入婚姻，成為爭議的焦點。

兩個同性成年人基於個人自願的情況之下選擇同性婚姻，可援引我國 憲法第 22 條作為同性婚姻選擇的合法性基礎。然，在承認其作為個人之 基本權利時就必然需要受到憲法第 23 條規定的限制；根據憲法第 23 條 之本意，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共 利益的要件下，政府可引用法律作為限制人民的權利，是憲法 23 條規定 之自由規範要件下，檢視同性伴侶締結婚姻的情況，並未有構成足以具體 侵害其他人的權利之處。

壹、自由權的闡釋

一、自由權的保障與限制

自由權的運用範圍有其界限，若個人自由毫無限制，就可能損及他人 利益，因此國家有必要限制自由權。但國家在限制自由權是必須基於某些 特定的情況，符合特定要件，否則國家則為侵害人民的權利。憲法是以個 人主義為基礎，保障個人自由，在這裡所指的個人並非孤立的人，而是生 活在社會群體中的個人(許育典，2009：51)。個人自由不是沒有界限，每 人都有相同實現基本人權的機會，因此，憲法除了制定保障人權外，也設 定基本人權的限制。限制個人基本權利主要目的在防止個人侵犯他人的自 我實現，避免個人違反以自我實現為核心所建構的整體法秩序，保障社會 絕大多數成員的基本權利。

自由的界限，如同美國憲法增修條文第 14 條中「正當程序條款」所敘

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述，禁止州未經正當程序剝奪任何人的生命、自由或財產。然，如正當程 序條款中所說，自由無任何限制？實際上，自由有其限制就如 Justice

Rehnquist在 Washington v. Glucksberg³⁰的判決書中強調「正當程序條款僅能

禁止政府干涉某種根植在國家歷史和傳統中的基本自由權，並非所有可以 想像得到的自由都不受政府管制，沒有理由相信憲法起草者會將違反傳統 的死亡權利視為自由」，一部將協助自殺列為犯罪的州法，並未違憲。以 此為參考判例，同性伴侶進入婚姻制度的要求並未違反自由保障的範圍。

二、婚姻與自由權

The freedom to marry has long been recognized as one of the vital personal rights essential to the orderly pursuit of happiness by free men.

U.S. supreme court，

Loving v. Virginia (1967)

婚姻是一種無所不在的制度，是一種跨越國家、政治體制、社會階層、

種族、宗教的，只要我們願意都可以進入這個制度。法律實質干預某個特 定群體進入婚姻制度，可以推定法律的無效性。就婚姻制度而言，在 Loving

v. Virginia 最高法院的判決中看見其的重要性

那麼對於一夫多妻或者亂倫等原本在婚姻制度中所限制的狀況，也將賦予 合法的權利保障，這是基於自由選擇的基礎。事實上，自由權有所限制，

在婚姻的部分，要考量到預防性，法律禁止一夫多妻，是預防婦女受到傷 害；禁止亂倫，則是合理的防止孩子在遺傳疾病上的風險，這是自由權限 制的部分(Tebbe, 2010 : 1435-36)，自由權的限制最主要是期望透過有限度 的限制達到保障人民合法權利的目的。

禁止同性伴侶進入婚姻，卻無科學數據或具體例證說明同性婚姻會帶 來何種傷害，間接限制婚姻的自由。Lawrence 案的判決提供在實質性正當 程序的基礎下，開啟重要的個人權利保障的規範，若私人空間、個人生活 領域被侵入，依法國家應有實際的行動，保障個人在私人空間內的自由，

這即是隱私權的範圍。

婚姻還涉及隱私權概念的部分，儘管隱私權這一個語詞並未出現在憲

30 521 U.S. 702 (1997). 這個案 子涉 及的 則是 另 一種 安樂 死 ——幫 助自 殺。 最 高法 院判 定 Washington 州法以刑罰處罰幫助自殺之人的規定，並不違憲。因為美國憲法並不承認人民有憲法 位階的，一般性的「自殺權」。因此州法可以加以處罰，沒有剝奪人權的嫌疑。

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法本文中，但在 Griswold v. Connecticut³¹的案例判決上，代表呈現出一種 新的基本權利。這基本權利即為隱私權，Justice Douglas 所主述的判決意 見結論中提到「由憲法前十項修正案所組成的《權利法案》規定各種保障 條款，從中推論出，至少在夫妻關係的範圍內，存在基本的隱私權」。延 用至人的保障，包含 Lawrence v. Texas 案中，在私人空間裡，從事親密行 為，是個人的自由，不論對象為何，只要在自願的情況下，公權力不得侵 害個人私密行為，歸屬個人自由權利保障。

同性婚姻合法化的議題，站在人權保障的角度而言，任何人提出進入 婚姻制度都應基於平等權利不應加以干涉。唯獨對於同性婚姻各國的態度 不一，就以美國來說，聯邦最高法院未對同性婚姻是否入憲做出具體裁決 的情況下，各州對於同性婚姻合法也各持主張。人權保障不應該再限制於 傳統所賦予的集體權利中，而是要考量兼顧國家資源與個人權利保障的平 衡點，不致引起集體行動障礙。Yoshino(2011)和 Siegel(2011)不約而同提到 該項觀點，美國聯邦最高法院在近來的判決中體認到集體行動障礙恐會形 成多元主義焦慮，因而有傾向賦與個人權利，不至於導致對人民權利保障 的真空狀態。

同性傾向，是基於個人自我的行為，在憲法保障個人行為的原則下，

可以延伸憲法保障基本權利在不同的性別傾向者，保障他們進入實質關係，

而非採取限制的方式。同性配偶擔心缺乏聯邦憲法層次條款的保障，會使 個人的權利受損害，例如遺產的繼承等。婚姻權利是呈現法律積極面，是 一種個人權利的使用，使個人在公共制度中得到保障。Civil Union、

Domestic Partnership 制度是建立一種有別於「婚姻」名稱，獲得同性伴侶 正式關係的途徑，保障同性伴侶擁有程度不等的實質婚姻權利。然而，Civil Union、 Domestic Partnership 都在州的層級，其所提供的僅是州的利益保 障而非聯邦層級的權利保障，例如：社會安全制度。州對於同性伴侶的保

31 381 U.S. 479 (1965).法院認為憲法增修條文，隱含有隱私權係受到保障，以抵抗政府侵害的「暈 影」（penumbra），美國聯邦最高法院於本案首度承認隱私權受到憲法所保障。後，William L.

Prosser 教授在 California Law Review，提出「隱私」的四種侵害類型：1.不合理的干擾私人領域；

2.公開真實的私人事實；3.使用真實的訊息，造成錯誤的印象；4.未經授權到用個人的名稱或肖 像。Prosser framed his article as an original analysis of about three hundred published court opinions in privacy-related tort cases. Prosser‘s thesis was that the invasion of privacy tort, then recognized by what he called an―overwhelming ‖ majority of state courts, was in reality four distinct torts. Prosser labeled them: (1) intrusion; (2) public disclosure of private fact; (3)false light in the public eye; and (4) appropriation.見 William L. Prosser, Privacy, 48 California Law Review 383-423 (1960).

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障僅限於該州，一旦離開該州，保障即無法持續，間接限制流動自由。

我國憲法指出婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平 等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制 定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不 可分離之關係，故，得自主決定是否及與何人發生性行為，惟，依憲法第 22 條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。這樣的保障 範圍是不是應包含同性伴侶？

美國憲法增修條文第 14 條所保障的權利包括結婚與建立一個家庭，並 養育子女，這是基於自由的保證，且主張建立家庭乃屬個人私領域，國家 不能侵入私人領域。過去的幾十年間，同性婚姻的議題挑戰美國法律與大 眾媒體。許多同性伴侶要求合法的婚姻權，因為他們基於自由選擇下相愛，

並且希望可以像異性夫婦般共組家庭、獲得社會制度的保障。

反對同性婚姻合法的論述中提到同性關係非婚姻關係，婚姻制度的存 在早於法律與憲法，是人類基本制度；因此，基於「人」的立場，同性伴 侶在自由意願下，有權選擇進入婚姻制度，憲法也應予以保障(Hall, 2010 : 179)。另外，也主張同性婚姻會帶來傷害，賦與異性婚姻制度中的權益，

對於社會而言帶來得是負面效果。然，婚姻制度是成年人雙方在愛的基礎 下，所自願付出責任與義務，是一種文化的累積，同性伴侶之間也在愛的 基礎下，選擇同樣的制度，是自由權的表現。

如果「婚姻」制度下的權益保障只專屬於異性戀者，那麼同性戀者的 相關權益該如何獲得保障？Mill 對於自由的觀點是在不干擾其他人自由的 情況下，可以擁有個人自由，意即只有當個人行為會傷害到他人時，政府 或社會才可以法律或輿論的方式強加干涉。美國的家庭法等同合法的婚姻，

非僅僅是相互的契約關係，而是要一個制度上的承認，方可面對婚姻中的 任何狀況，例如子女的撫養權、醫療照護、離婚、納稅等。同性伴侶希望 藉由「身分」制度的承認，而不是僅承認其同居關係。

貳、個人自主權的運用 一、個人自主權

個人自主權，源自希臘字 autos 以及 nomos 所組成。Autos 有「自我」

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的意思，nomos 代表的是「原則或法則」，開始為論述政府的自我控制，後 延伸至個體行為上的自我決定權利。

運用在個人行為上則強調，允許任何一個具有自主能力者可基於個人 價值的信念，並且能夠本於此信念做出選擇，進一步有所作為的權利，和 個人的自由意志有關。或者是一個有自主能力的個體，其思想、言論、行 動都能依照自己的意願而不受他人外在的干預或限制。基本上，個人自主 權是包括自我決定(self-determination)、獨立自主(freedom)、自立

運用在個人行為上則強調，允許任何一個具有自主能力者可基於個人 價值的信念，並且能夠本於此信念做出選擇，進一步有所作為的權利，和 個人的自由意志有關。或者是一個有自主能力的個體，其思想、言論、行 動都能依照自己的意願而不受他人外在的干預或限制。基本上，個人自主 權是包括自我決定(self-determination)、獨立自主(freedom)、自立