第三章、 警察任務一：危害防止
第三節、 警察之「一般性權限」要件
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第三節、警察之「一般性權限」要件
綜觀現行警察相關法令，以警察為主體的公法法令似乎無所不在。警察在執 行一般性勤務時，多是以警察職權行使法為其依據，該法明確的規範了一些警察 在維護治安時所需要的行政手段，除了日常生活常見的「身分查證」(即一般人 所稱的「臨檢」)、針對可能孳生公共危害的特定集會或特定人士的「資料蒐集」
以外，甚至連監視器調閱、線民的布建亦包含在內，可謂包山包海。除了警察職 權行使法所規範的特定權限之外，為了貫徹其「治安維護」之核心警察任務，警 察亦有針對特定集會遊行進行管理之必要，因此於集會遊行法中亦有規範專屬於 警察的特定權限。前已敘及，警察除了身具「危害防止」之任務外，亦兼負「犯 行追緝」之職責，因此於刑事案件發生時，警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權。
在「治安維護」的大旗之下，警察可說是無所不在、無所不包，因此在正式進行
「警察一般性權限要件」的討論之前，必須先確定本文的討論範圍，以避免失焦。
以下將先針對幾個具前提性的定義進行討論，以確定本文所要討論的對象及範圍 為何。
第一項、「警察之一般性權限要件」中所稱之「警察」，所指為何？
若觀察世界各國警察的發展史，於不同的時期，警察皆有不同的樣貌。以德 國警察為例，在 16、17 世紀的普魯士時期，所有的國家高權皆屬警察職權，除 了傳統上具干預性、強制力的事項之外，其他具給付行政面向的行政事項亦屬警 察的職權範疇，其觸角遍布社會上各個角落，諸如宗教、商業、契約、不動產、
文化、衛生、教育等，此時警察幾乎等同行政，因此此時期的普魯士也被稱為「警 察國」。在西元 1848 年的三月革命後，普魯士國王腓特烈‧威廉四世為了回應民 意，而參考英國皮爾爵士進行了現代警察制度的建制，而此時的公共安全制度與 秩序的維持機關仍是冠以警察之名，包含一般警察機關，例如邦內政部、縣政府、
地方政府等，以及特別警察機關，例如衛生局、工務局、港口局、漁業局等，還 有由行政警察、刑事警察以及保安警察所組成的執行警察，仍是處處可見警察的 存在。此一態勢在進入納粹時期達到高峰，希特勒為了擴張自己的力量，以警察 之名大量建構自己的私軍，警察數量從原先的 20 萬上升至 150 萬，他們不但在 集中營濫殺無辜，更在政治上剷除異己。二戰結束後，有鑑於納粹時期的慘痛經 驗，德國開始進行「脫警察化」，逐步將警察排除於一般的行政任務之外，而只 保留危害防止的功能，因此過往隨處可見的警察，諸如建築警察、衛生警察、營
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業警察等，開始慢慢地消失，警察也逐漸轉變為今日我們所孰悉的面貌73。 由此可知，在不同的時空背景之下，警察所代表的意義皆有不同。目前國內 學界在討論警察意義時，多是以廣義與狹義、實質與形式、功能與組織、學理與 實定法的對立概念加以理解。
學理上所稱之警察，多是指實質上、功能上之警察，亦可稱為廣義之警察，
係指以維持社會秩序、公共安寧，或公共利益為目的，並以具強制性特色之手段 為主的國家行政作用。必須說明的是，此類警察並不以強制性手段為限，任意性 手段之使用亦有其可能，而其目的均在於推動行政任務。由上述定義可知，此類 警察概念應自實質上以及功能上著眼，凡以公行政任務為其核心，且不排斥強制 性手段使用之行政作用者，均可稱為廣義之警察、學理之警察。若自此一角度理 解，則除社會上所認知之一般警察外，包含治安行政中之情報、海巡、移民機關，
法務行政中之調查局幹員、檢察事務官、行政執行官、監獄官，立法行政中之駐 衛警，司法行政中之法警等，均屬廣義警察之範疇。此外，普通行政中之建築管 理、衛生、交通、消防、戶政等，因其亦有行使強制力之可能，因此亦屬之74。 而所謂狹義之警察，係自組織法之觀點加以理解，凡於實定法上冠以警察之 名者，均為此處之警察。申言之，此類警察概念不再探究其實質面，不論其任務 或是手段之性質為何，凡是形式上具有警察之名者均屬之。觀察我國實定法，警 察法施行細則第 10 條第 1 項明確地針對警察法所稱之「警察」進行了定義，其 指出警察法之「警察」係指警察機關與警察人員，而警察職權行使法第 2 條亦對 於適用該法的警察，採取與警察法施行細則第 10 條第 1 項相同的理解75。 我國釋憲實務對於警察意義之區分，亦認同學界所提出的看法。釋字第 588 號解釋認為，採廣義、實質意義之警察，是就功能予以著眼，凡以增進公共利益 或維持社會秩序為目的，而行使具干預性質手段之國家作用者均屬之，相對於此，
採取狹義、形式意義之警察，則是就組織意義予以著眼，僅限於警察法所規定之 警察始足當之，而憲法第 8 條第 1 項所稱之警察機關是採廣義警察之概念，因此 行政執行法第 19 條第 1、3 項規定拘提及管收應交由行政執行處之執行員加以執 行，並不違背憲法第 8 條第 1 項。
73 梅可望、陳明傳、李湧清、朱金池、章光明、洪文玲合著，警察學，中央警察大學，2008 年 9 月初版，頁 34-36；蔡震榮主編，警察法總論，一品文化，2009 年 7 月初版，頁 23-32。
74 李震山，警察行政法論，元照，2014 年 6 月三版，頁 5-7。
75 李震山，警察行政法論，元照，2014 年 6 月三版，頁 5-7。值得注意的是，依據警察法第 9 條之規定，警察所行使的職權，除傳統上刑事犯罪偵查以及行政上危害防止之措置外，還包含其 他行政事項，例如衛生、建築、戶政等，如此規定將導致組織上意義以及功能上意義警察之混淆，
不但將導致警察業務無限的擴大，亦與脫警察化的世界警政潮流不符，有修正必要。
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若回到前述德國警察發展史，可以發現在二戰前的德國對於警察概念的理解，
仍是以功能取向為主，此一階段雖然存在有以警察為名的行政組織，亦即形式意 義的警察，但警察的職權範圍無所不包，警察幾乎等同於行政76。而多數警察法 學論著所討論的警察意涵，多屬狹義的、組織的警察，本文亦同，因此在之後關 於警察的論述，其意涵均指形式上警察，而不包含實質上、功能上、廣義的警察，
合先敘明。
第二項、「警察之一般性權限要件」中所稱之「一般性權限」，所指為何？
首先，必須釐清的是，雖然立法者透過警察法第 2 條的規定，明確的將「危 害防止」這個任務交付予警察，但此一規定僅屬管轄規定，它只不過是在行政內 部的管轄事務分配中，將國家所應承擔的「危害防止」任務分配予警察而已，換 言之，就行政法學的角度，它僅具有組織法上的任務分配意義，無法作為行為法 的依據，警察無法以此為依據而享有無所不包的權限77。然而，就現實的角度，
警察的權限行使大多具有強制性的特色，尤其是基於「危害防止任務」而採取的 措施，通常具有干預人民基本權的特性，例如釋字第 535 號解釋所處理的「臨檢」
及「攔停」，其干預人民行動自由的程度雖屬低微，但仍對人民造成了一些影響。
在此一情境之下，此等具強制性質的干預行政是否有「法律保留」的適用，便是 我們應該思考的問題。
「法律保留」為「依法行政」原則的兩大內涵之一，其強調行政行為應以法 律為依據，其目的在於透過人民直選所產生的立法機關，以立法的方式適度控制 行政行為的發動，避免行政失控的情形產生。若依照釋字第 443 號解釋所揭示之
「層級化法律保留理論」，行政行為是否具有法律保留原則之適用，應區分「干 預行政」及「給付行政」而為不同之處理；若屬於「干預行政」者，尚應依所涉 事項的不同而適用不同程度的法律保留要求，若涉及人民其他自由權利之限制者，
應被歸類為「相對法律保留」的層級，而至少須有法律或經法律授權的命令為其 依據。就此而言，警察以「危害防止」為目的而發動的措施通常具有干預人民權 利的特性，應屬於「相對法律保留」的層級，至少要存在一個可供其作為依據的 法律，且該法律應是指「行為法」而非「組織法」78。
基於上述要求，並考量警察的工作性質特殊、必須針對不同的情況有不同的 權限及措施，立法者往往會於個別的行政法規中，訂定專屬於警察的權限發動依
76 蔡震榮主編，警察法總論，一品文化，2009 年 7 月初版，頁 29-32。
77 釋字第 570 號解釋理由書對此已有明確的闡釋。
78 在釋字第 570 號解釋之前，釋字第 535 號解釋已些微的透露了「組織法不等於行為法」的想 法，而此一看法在之後的釋字第 570 號解釋則更加明確。
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強制」之章節中，而非規範於「總則」，從而該概括條款解釋上應無法作為警察 行使權限的一般性條款83。本文認為，若自警察職權行使法第 2 條第 2 項的規範 內容加以觀察，不難推知立法者似乎有意使警察職權行使法第 28 條承擔警察職 權行使的補遺功能，因為該條文內容明確的規範了「其他必要之公權力之具體措 施」，但我們卻無法在之後的條文中找到符合此一描述的規定。若認為警察職權 行使法第 28 條不能作為警察行使權限的一般性條款，那將使警察職權行使法第 2 條第 2 項的規範內容成為具文、也無法因應警察瞬息萬變的工作性質，並不恰
強制」之章節中，而非規範於「總則」，從而該概括條款解釋上應無法作為警察 行使權限的一般性條款83。本文認為，若自警察職權行使法第 2 條第 2 項的規範 內容加以觀察，不難推知立法者似乎有意使警察職權行使法第 28 條承擔警察職 權行使的補遺功能，因為該條文內容明確的規範了「其他必要之公權力之具體措 施」，但我們卻無法在之後的條文中找到符合此一描述的規定。若認為警察職權 行使法第 28 條不能作為警察行使權限的一般性條款，那將使警察職權行使法第 2 條第 2 項的規範內容成為具文、也無法因應警察瞬息萬變的工作性質，並不恰