第六章、 集會遊行領域之警察權發動
第三節、 集會遊行法下之警察權限
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現今，此一規範顯然有再予以檢討的必要251。
此外，若自言論自由保障的角度出發，並以雙軌理論的概念進行思考，若言 論內容與特定地點有密不可分的關係，亦即該言論內容的表達須於特定地點才能 展現其完整之意義時，則對於言論表達地點之規制，某種程度即已構成對於言論 內容之限制，而不僅僅只是表達方式的限制而已252。而且，倘若此類有於特定地 點表達其言論內容必要之言論類型，是屬於政治性言論的話，依據通說所採之雙 階理論，自然必須對之採取最嚴格的檢視標準，在此一情形下，現行集會遊行法 第 6 條是否能通過最嚴格的違憲審查標準，顯然是令人懷疑的253。
第三節、集會遊行法下之警察權限 第一項、受理申請
前已敘及，依據集會遊行法第 8 條之規定，我國法是採取許可制，亦即欲進 行集會遊行活動的人民須於事前向主管機關申請，並應提出相關的計畫、目的、
流程、參與人數等資訊，以供主關機關審酌。依據行政實務的看法，於主管機關 進行審酌時，除有集會遊行法第 11 條所列之事項外，原則上均需許可，是為「準 則性許可制」。至於集會遊行法所稱的「主管機關」，依據集會遊行法第 3 條的規 定，是指地方警察分局而言。而警察機關在受理申請後，應於一定期間內通知負 責人其審核結果為何，若三日內未為通知者，則視為許可254。
至於警察對於人民申請集會遊行所為的准駁決定，其性質為何？若考量此一 決定之做成，將直接影響到人民憲法上集會遊行權利的行使，當然應認為此一決 定具有法律上效力，從而排除「事實行為」之可能；其次，此一決定之作成是由 警察機關單方面決定、申請之人民無從置喙，因而具有單方性之權威性格，因此 應認為具有「行政處分」之性質。
第二項、維持秩序與蒐證
251 學者蔡震榮即指出，現行禁制區規範幾乎將所有中央機關、甚至是國際交通站列入，已過度 擴充禁制區的規範範圍，顯然不當；且現行集會遊行法允許主管機關亦即警察機關，得自己決定 是否例外允許人民於禁制區內進行集會遊行活動，卻無庸考慮該地點機關首長的意見，也是難以 理解的事，相關論述可參考：蔡震榮，集會遊行法修法之探討與建議，警察法學第 9 期，2010 年 11 月，頁 225-226。
252 蔡震榮，簡評釋字第七一八號解釋與修法方向之探討，月旦裁判時報第 29 期，2014 年 10 月，
頁 62-63；林柏儀，釋字第 718 號解釋釋憲聲請書，頁 13-14。依據釋憲聲請人及學者蔡震榮的 看法，此種對於言論內容的限制，是屬於「事前」的限制。
253 遺憾的是，對於釋憲聲請人所提出的質疑，釋字第 718 號解釋並未正面予以回應。
254 許義寶，論集會自由與警察職權─兼論法院對警察解散命令之審查，警察法學第 9 期，2010 年 11 月，頁 19-24。
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「危害防止」為警察的核心任務之一，為了避免警察所應保護的法益─亦即
「公共安全」、「公共秩序」，以及「個人生命、身體、自由、名譽或財產」─受 到侵害，警察自有到場維護集會秩序、避免具體危害產生之職責。且因集會遊行 參與人數眾多、情緒容易受到現場氣氛而產生波動，從而有集體失控的危險，警 察自應考量現場參與活動的人數以及行經地點，事前安排適當的人力協助活動進 行，並於緊急情況發生時得以迅速的因應。此外，「危害預防」亦為警察的重要 任務，因此縱然集會現場並不存在具體危害，仍應允許警察於滿足一定條件的情 形下採取資料蒐集措施255。而於集會遊行的狀況，警察可依據警察職權行使法第 9 條對於現場參與民眾進行資料蒐集，蓋此為警察之法定類型化措施，應優先於 其他概括條款而為適用。但必須注意的是，警察若欲以「危害預防」為由發動資 料蒐集權限，仍應符合本文前面所列之警察資料蒐集原理原則，亦即警察需穿著 制服、並於蒐集資料時向蒐集對象告知其事由，此即「公開原則」及「告知原則」； 其次，資料之取得應直接向當事人、亦即現場之活動參與人為之，僅在不得已的 情況始得及於第三人，此即「直接蒐集原則」；其三，警察在取得活動參與者資 料後，若活動最終安全落幕且危害並未發生，則既然該資料蒐集之最初目的是在 預防危害，此時即不得將該資料挪作其他用途，此即「目的拘束原則」。若依據 同條第 2 項的規定，該資料應於活動結束後立即銷毀。
第三項、警告、制止與命令解散
第一款、警告、制止與命令解散之內涵
依據集會遊行法第 25 條之規定，若該集會遊行有違法之情事，警察得對該 集會遊行加以制止並令其解散。而就警察依據該條規定所發動的一連串行政行為 而言，可依序區分為「警告」、「制止」，以及「命令解散」。以下即就警察在此一 行政流程中，不同階段所為的行為，其性質以及具體內涵加以介紹。
所謂「制止」，是指要求該集會遊行活動應予停止之意，由於此一行為將導 致人民所享有之集會遊行權利受到影響，因此應屬於直接對於人民之權利產生干 預之公法上意思表示，而屬於具干預性質之行政處分。正因為此一做為將導致人 民的憲法上權利受到干預，因此警察在作出此一決定時，必須於個案中仔細衡量 人民所享有的集會遊行權利以及周遭居民住戶、其他用路人所應享有之公共秩序 利益，在符合比例原則的情形下，作出最適切的判斷。此外，警察本身所肩負的
「危害防止」任務亦應一併考慮在內，亦即警察在作成此一決定時，必須存在足 以對於警察應保護之法益形成侵害之「具體危害」，始能進一步合理化警察所發
255 許義寶，論集會自由與警察職權─兼論法院對警察解散命令之審查，警察法學第 9 期，2010 年 11 月，頁 24-27。
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第二款、警告、制止與命令解散之法律效果
承前所述，警察所為之「命令解散」為一行政處分，並具有下命處分之性質，
從而當警察作出此一處分時，於現場參與集會遊行之民眾將因而負有「不作為」
之公法上義務，亦即現場群眾不得再繼續進行此一集會遊行活動。若現場民眾仍 不履行此一公法上義務，警察當然能進一步以此一「公法上不作為義務」為依據，
並依照行政執行法發動強制執行261。
此外，為了能確保人民確實履行其公法義務，除了行政執行外，透過行政罰 則以擔保法定義務之履行，亦為行政實務常見之手段。依據集會遊行法第 28 條，
若警察已經作出「命令解散」之處分，但現場群眾仍不願離去，則警察得對該集 會遊行之負責人、代理人或主持人科處行政罰鍰。但基於文義解釋，此一行政裁 罰之對象應僅限於「負責人、代理人或主持人」，而不包含現場聚集之其他民眾。
除了前述行政罰外，現行集會遊行法亦有透過刑事制裁進一步強化主管機關對於 集會遊行活動的管制能力，因此在警察已經作出「命令解散」處分之情形下，若 群眾不願離去，而經警察再一次的「制止」後，還是不願離去，此時依據集會遊 行法第 29 條，甚至可針對「首謀者」科處一定期間的徒刑，此即刑事罰，在學 理上又稱為「行政刑罰」262。
所謂「行政刑罰」，是以「行政法上義務違反」為其構成要件之刑事處罰263。 而此類制裁之本質究竟屬於「行政不法」抑或是「刑事不法」，在學理上也多有 爭論。認為此屬於「刑事不法」者，多將行政刑罰視為犯罪行為之一種，而認為 此類制裁具有填補刑法法典不足之處之功能，而具有從屬於刑法之特性264。另一 種可能的解釋方向，則是將之歸類於「不純正行政不法」，而認為此類制裁並非 刑事犯罪，僅僅只是行政不法的一種變體。為了解決此種因曖昧不明而引發的諸 多問題，解決之道即在於盡速將之「犯罪化」，或另以專法規範之。但不論採取 何種看法，就實務的角度而言，此類制裁相較於較為和緩的行政裁罰，似乎有著 更大的嚇阻作用，因而在我國現今多如牛毛的行政法規中，存在著大量的「行政 刑罰」，以確保行政管制的實際效用。除了此處所談到的集會遊行法外，諸如環 境影響評估法、證券交易法、廢棄物清理法等，多數的行政管制法規均有行政刑 罰的規範。事實上，為了確保特定行政法義務之履行，究竟應以純粹的行政罰為
261 許義寶，論集會自由與警察職權─兼論法院對警察解散命令之審查，警察法學第 9 期，2010 年 11 月，頁 29-30。
262 蔡震榮，集會遊行法修法之探討與建議，警察法學第 9 期，2010 年 11 月，頁 216-217。
263 李震山，行政法導論，三民，2008 年 5 月七版，頁 391。
264 採取此一看法的學者，多會另以「附屬刑法」的名稱來稱呼此類制裁，例如陳樸生、蘇俊雄、
林山田等，相關論述可參考：陳樸生，略談刑事刑法與行政刑法之關係，法令月刊第 36 卷第 11 期，1985 年 11 月，頁 3；蘇俊雄，刑事犯與行政犯之區別理論對現代刑事立法的作用，刑事法 雜誌第 37 卷第 1 期，1993 年 2 月，頁 28；林山田，行政刑法與行政犯辯正，法令月刊第 40 卷 第 9 期，1989 年 9 月，頁 19-21。
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267 相關報導及評論可參考：http://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/255966
https://www.youtube.com/watch?v=FUXQnQ3Ss-A&ebc=ANyPxKqMzLlOlEic3Vlj4EPL_GGmj7jFpaCpTn
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前已敘及，在警察已經作出「命令解散」處分之情形下，若群眾不願離去，
而經警察再一次的「制止」後，還是不願離去，此時依據集會遊行法第 29 條，「首 謀者」將負有刑事責任。至於此一刑事責任最終是否成立、構成要件是否該當，
而經警察再一次的「制止」後，還是不願離去，此時依據集會遊行法第 29 條，「首 謀者」將負有刑事責任。至於此一刑事責任最終是否成立、構成要件是否該當，