國家公權力對於罷工之介入 ─以警察權限發動為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 國家公權力對於罷工之介入政治大. 立 ─以警察權限發動為中心. ‧ 國. 學 ‧. Study on the Impact of Authority. n. er. io. sit. y. Nat. Intervene in Strike ─The Case of Exercising the Police a l Authority i v n C hengchi U. 指導教授：林佳和博士研究生：章文傑撰. 中華民國一百零五年七月.

(2) 摘要所謂「罷工」，是指「多數勞工有計畫性的不履行其勞務」而言。至於「糾察線」，一般而言是指工會在進行罷工時，為了鼓勵其他受僱人支持該工會之行動，而由工會成員或參與「罷工」者，手持標語而在雇主之工作場所入口處所進行的說服行為。然而，一個可以想像、同時也是過去時常發生的問題─雇主可不可以直接請求國家主動介入，甚至進一步排除勞方所發動的各項爭議手段？若自警察權限行使的角度出發，目前學理上所存在的幾個重要的警察任務，除了傳統的「危害防止」之外，新興的「危害預防」以及備受爭議的「私權保護」，似乎都可以是警察介入勞資爭議事件的理由。除了前述思考外，若就勞資爭議事件的外觀觀之，由於爭議行為是屬於勞工集體性權利行使後的結果，因此在此一集體性外觀之下，以規範特定多數人集體意志行動的「集會遊行法」似乎就存有介入的空間。然而，若我們認為勞工的集體性權利在憲法上有其獨特的地位，而應受到特別的保障，但卻又允許充滿諸多不合理規範的「集會遊行法」恣意介入，這是否已經形成了「憲法上允許、但實定法上不允許」的矛盾結果？因此，在特定法領域內進行思考時，應同時考慮罷工背後所代表的獨特社會意義，並試著融入此一理念，不宜以該領域內的原理原理原普遍性的適用於罷工事件，而導致罷工. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. al. er. io. sit. y. Nat. 遭到實質上架空的結果。在此一思考下，在具體的勞資爭議事件中，除了考量警察的核心任務要件外，勞動法領域內重要的原理原則，例如「團體協約自治」、「國家中立原則」、「爭議對等原則」等，也是重要的判斷因素。. n. 首先，若我們面對的是「罷工」時，若就「危害防止」任務的角度，雖然勞. Ch. i n U. v. 工在調解不成立、且經過罷工投票程序正式取得罷工權後，將會形成外觀上可具體辨認的「危害」，但「罷工」本質上為單純的民事上債務不履行，不會對警察所欲保護的「公共安全」法益形成侵害，因此警察不得以「危害防止」為由介入；其次，若是「私權保護」任務，「罷工」雖屬純粹的私權爭執，因而落入警察之「私權保護」任務之範疇，但「罷工」所形成的危害不具有不可回復性，且因勞工主管機關在勞資爭議事件中的頻繁介入，實際上也不能滿足「輔助性」的要求，因此縱經雇主請求，警察亦不能以「私權保護」為由介入；其三，依據警察的「危害預防」任務，若罷工中的勞工若具有集會遊行的外觀時，警察可以依據警察職權行使法第 9 條針對在場的勞工進行資料蒐集，但其權限行使範圍不包括「不具集會遊行外觀的罷工活動」，例如工會幹部於罷工前私下進行的聯繫與討論等；. engchi. 其四，若有存在集會遊行外觀的罷工行動時，以罷工為目的的集會遊行雖不能與「罷工」本身畫上等號，但此類集會遊行的核心精神仍是在於強化罷工本身的效果，因此基於憲法上對於集體性同盟自由的最大保障，應認為此類集會遊行應不受集會遊行法所規範，因此警察不得以集會遊行法為由強行介入；退步言之，縱 i.

(3) 然是採取「以罷工為目的的集會遊行」應受集會遊行法所規範的見解，仍應認為該集會遊行屬於集會遊行法第 8 條第 1 項第 1 款之「依法令規定舉行」之例外，因此毋庸事前申請。但我們在以警察法的角度思考之餘，仍應進一步考量「爭議對等原則」及「國家中立原則」的立場，因此前述自警察法角度得出的結論應再進一步修正，亦即不應允許警察以「危害預防」任務以及「集會遊行法」為由，過度干預勞工的爭議權行使。而警察若面對的是「糾察線」時，又應如何處理？首先，就「危害防止」任務而言，仍可以集體勞動法領域的「和平勸服說」作為警察的職權發動判斷依據；其次，在「私權保護」任務的部分，若糾察線的設置導致激烈的衝突，而使行為人因而該當特定刑法構成要件時，因已經經過刑法所保護的特定法益並非「未經刑罰或公法化」之私權，不能滿足「私權保護」任務之前提，因此警察當然不能以此為由加以介入；其三，在「危害預防」任務的部分，警察可以依據警察職權行使法第 9 條針對糾察線設置現場的勞工進行資料蒐集；其四，在「集會遊行法」的部分，本文採取與罷工相同的看法，亦即一個以罷工為目的的集會遊行，由於其核心精神仍是在於勞動條件的談判，基於憲法上對於集體性同盟自由的最大保障，應認為此類集會遊行應不受集會遊行法所規範，因此警察不得以集會遊行法為由強行介入。而糾察線屬於附隨於罷工的重要爭議行為，其既為同盟自由所保障的集體勞動行為之一，亦應為相同解釋，因此就此一問題應採取否定的看法。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 至於「爭議對等原則」及「國家中立原則」的部分，若考量個別糾察線的設置若因違反刑法而遭到警察介入時，不必然會影響其他正在進行的爭議行為，換言之，個別糾察線設置的排除不必然會導致勞方的整體抗爭力量被過度削弱，因此仍應允許警察在滿足「危害防止」及「危害預防」任務要件的同時，主動發動其職權，例如以強制力排除侵害以及事先進行資料蒐集等。. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵詞：罷工、糾察線、警察權、警察任務、危害防止、私權保護、危害預防、集會遊行法. ii.

(4) 目錄第一章、緒論......................................................................................................... 1 第一節、研究動機 ......................................................................................... 1 第二節、研究架構 ......................................................................................... 2 第三節、研究方法 ......................................................................................... 3 第二章、國家與集體勞動關係 .............................................................................. 5 第一節、前言 ................................................................................................. 5 第二節、同盟自由之內容及其憲法依據 ....................................................... 5 第一項、同盟自由之雙重面向─「個別性」及「集體性」 .................. 6 第二項、同盟自由之憲法依據 ............................................................... 9 第三節、協商權與爭議權 ............................................................................ 11 第一項、團體協約自治 ........................................................................ 12 第二項、勞動爭議行為之概念 ............................................................. 14 第三項、爭議行為合法性及其法律效果 .............................................. 15 第三節、爭議對等原則與國家中立原則 ..................................................... 25 第四節、小結 ............................................................................................... 26 第三章、警察任務一：危害防止 ........................................................................ 29 第一節、警察任務確立之必要性 ................................................................. 29. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二節、警察任務之內涵 ............................................................................ 30 第一項、警察之兩大核心精神─人權保障、治安維護 ....................... 30 第二項、小結 ....................................................................................... 32 第三節、警察之「一般性權限」要件 ......................................................... 33 第一項、「警察之一般性權限要件」中所稱之「警察」，所指為何？. 33 第二項、「警察之一般性權限要件」中所稱之「一般性權限」，所指為何？. Ch. engchi. i n U. v. .............................................................................................................. 35 第三項、警察之「一般性權限」要件之建構 .................................... 37 第四章、警察任務二：私權保護 ........................................................................ 47 第一節、討論範圍界定 ................................................................................ 47 第一項、「警察介入私權爭執」中之「介入」，所指為何？ ................ 47 第二項、「警察介入私權爭執」中之「私權爭執」，所指為何？ ........ 48 第二節、警察介入私權爭執的理由 ............................................................. 49 第一項、警察之「保護私權」任務 ..................................................... 49 第二項、警察介入私權爭執的其他理由 .............................................. 53 第三節、警察介入私權爭執之要件 ............................................................. 54 第一項、警察公共性原則與私權爭執不介入原則 ............................... 54 第二項、警察補充性原則與職務協助 .................................................. 56 第三項、警察保護私權之要件 ............................................................. 62 iii.

(5) 第四項、案例簡評─華光社區擋拆案 .................................................. 64 第五章、警察任務三：危害預防 ........................................................................ 69 第一節、前言 ............................................................................................... 69 第二節、警察之危害預防任務..................................................................... 71 第三節、美國之反恐爭議措施..................................................................... 73 第一項、關於「授權動用軍事武力聯合決議」(「AUMF」) ............... 74 第二項、行政命令 ................................................................................ 76 第三項、愛國者法案 ............................................................................ 77 第四節、恐怖攻擊活動對於警察任務所帶來之具體影響 ........................... 81 第五節、警察資料蒐集措施應遵循之原理原則 .......................................... 82 第一項、警察之資料蒐集措施及資料處理 .......................................... 82 第二項、資訊隱私權及資訊自決權 ..................................................... 83 第三項、個人資料保護的國際趨勢 ..................................................... 85 第四項、個人資料保護之原理原則 ..................................................... 87 第五項、警察蒐集資料之原理原則 ..................................................... 89 第六章、集會遊行領域之警察權發動 ................................................................. 95 第一節、集會遊行法之發展背景 ................................................................. 95 第二節、集會遊行法之規範內容 ................................................................. 96 第一項、許可制與報備制..................................................................... 96. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二項、新型態的集會遊行類型劃分─常態性與非常態性集會遊行. 98 第三項、禁制區規範 ............................................................................ 99 第三節、集會遊行法下之警察權限 ............................................................100 第一項、受理申請 ...............................................................................100 第二項、維持秩序與蒐證....................................................................100 第三項、警告、制止與命令解散 ........................................................101 第四節、集會遊行法修正草案之評釋 ........................................................105 第一項、實質落實人民的集會遊行權利、明定國家的積極保護義務106 第二項、重新界定主管機關、排除警察的解散集會權限，同時刪除行政刑罰規範 ..............................................................................................108 第三項、刪除禁制區規範....................................................................109 第四項、修正草案對於警察權限的具體影響 .....................................109 第七章、警察對於罷工事件之介入....................................................................111 第一節、針對「罷工」之介入....................................................................112 第一項、以「危害防止」為由 ............................................................112. Ch. engchi. i n U. v. 第二項、以「私權保護」為由 ............................................................115 第三項、以「危害預防」為由 ............................................................116 第四項、以「集會遊行法」為由 ........................................................118 第二節、針對「糾察線」之介入 ................................................................121 iv.

(6) 第一項、以「危害防止」為由 ............................................................121 第二項、以「私權保護」為由 ............................................................122 第三項、以「危害預防」為由 ............................................................123 第四項、以「集會遊行法」為由 ........................................................123 第三節、其他勞動法原理原則的思考 ........................................................125 第四節、小結 ..............................................................................................127 第八章、結論......................................................................................................129. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i n U. v.

(7) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(8) 第一章、緒論. 第一節、研究動機. 自 2007 年開始，與集體勞動法密切相關的勞動三法─團體協約法、勞資爭議處理法、工會法，分別於 2007、2009 年，以及 2010 年陸續大幅修正。在這之中，團體協約法不但將誠信協商原則予以明文化，同時也確定了團體協約條款所具有的法規範效力及債法性效力，將許多學說上討論已久的概念明確訂入實定法中；而勞資爭議處理法亦簡化了罷工的程序性規範，並將罷工的法律效果具體化。隨著這些與集體勞動行為息息相關的重要法規修正，全台各地的工會行動似乎也開始活躍起來。自 2011 年的「太子汽車欠薪事件」開始，遭到不公平對待的勞工們似乎也開始意識到了自己的權益，而會選擇與雇主進行抗爭1。在這之後， 2016 年陸續發生了「大眾銀合併案」、「華潔洗滌工會外包事件」、「合正科技掏空事件」、「南山人壽事件」等2。我們可以看到的是，勞工為了確保自己的權益、. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 或是為了爭取更好的勞動條件，在爭議手段的選擇上，除了主要的爭議行為─「罷工」之外，往往會再搭配設置「糾察線」，以確保「罷工」所帶來的戰果。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 然而，根據過往的歷史經驗，在勞資雙方正為了勞動條件或公司政策而爭執不休時，資方除了透過法院確保自己的營業權益以外，也會請求國家─也就是警察─予以介入並排除。在 2004 年發生的「中華電信民營化事件」中，在「中華電信民營化」的背景之下，中華電信工會為了避免在民營化後可能會發生的大規模裁員等的公司人力精簡政策，進而導致員工勞動條件減損的結果，工會選擇以「罷工」的方式向公司施壓。在 2004 年 12 月 5 日，工會舉行了全台的「罷工」投票，完成了「罷工」的程序性要求，並在同年 12 月 17 日正式啟動「罷工」程序，並在總公司的門口設置了「糾察線」，由上百名工會成員以「手拉手」、擺設障礙物的方式，試圖阻止其他員工進出總公司。然而，在「罷工」正式啟動後的短短數個小時內，警察便以「違法集會」為由強勢介入，最後遭到警方命令解散 1. Ch. engchi. i n U. v. 關於「太子汽車欠薪事件」的相關報導，可參考： http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20111012/33731198/ (最後瀏覽時間：2016/4/12) 2 關於這幾件勞資爭議事件的相關報導，可參考： http://news.ltn.com.tw/news/business/breakingnews/1568705 http://www.coolloud.org.tw/node/82621 http://www.coolloud.org.tw/node/84576 http://news.ltn.com.tw/news/business/breakingnews/1540695 (最後瀏覽時間：2016/4/12) 1.

(9) 3. 。爾後，警察便以工會成員違法集會遊行法第 28 條為由，對於工會科處了罰鍰。工會不服，進而提起行政訴訟，但最後仍遭到台北高等行政法院駁回。我們可以發現，在這次勞資爭議事件中，資方不採取與勞方「誠信協商」的方式，而選擇請求國家予以介入。而此次勞資爭議事件也如資方所願，在警察介入後，工會高昂的氣勢遭到國家公權力迅速撲滅，後續的罷工行動難以為繼。隔年 8 月，中華電信順利完成民營化工程。. 本文無意評論此一事件中，中華電信民營化的公司策略是否正確、勞方發動罷工的理由是否合理，但我們必須思考的是，倘若可以任由警察以「違法集會遊行法」或「危害公共秩序」此一似是而非的理由，恣意介入並打壓工會活動，那是否代表了憲法對於勞工權益的重視，不過是個單純的口號？甚至也忽略了「罷工權」這樣的集體勞動權益，在人類社會上所具有的特殊歷史意義及其功能性？隨著勞動三法的大規模修正，以及勞工權利意識的日漸高漲，未來勞資爭議事件只會更多而不會更少，為了避免未來同樣的情況再度發生，因此針對「警察對於勞資爭議行為的介入」這個議題，本文認為有進一步研究的必要。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二節、研究架構. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 在整體的研究架構上，本文擬以「警察權限發動事由」為核心，思考警察對於勞方所發動的爭議行為，是否具有發動警察權限之可能性？換言之，面對個別的爭議行為─尤其是「罷工」及「罷工糾察線」，警察是否有足以支持的「介入理由」？而在警察法領域內，警察權限的發動事由又與警察的核心任務息息相關。. Ch. i n U. v. 因此，本文擬以目前學理上警察可能存在的三個主要任務─「危害防止」、「私權保護」、「危害預防」為中心，先針對該任務的具體內涵以及基礎法理進行介紹，再進一步思考，在此一警察任務的要求之下，警察的權限發動事由為何？必須滿足怎樣的條件，警察方能發動其權限？除此之外，在面對勞方所發動的爭議行為時，由於爭議行為大多具有「集會遊行」的外觀，例如以多人串連方式所形成之「罷工糾察線」，而警察又是集會遊行法上明訂的主管機關，因此實務上亦時常發生警察以「集會違法」為由，主動介入勞方所發動的爭議行為，甚至命令其解散的情事。在此一情形下，我們必須先了解，警察在集會遊行法的規範之下，究竟享有怎樣的權限？除了維持集會遊行的安全與秩序之外，針對參與集會遊行的. engchi. 3. 關於「中華電信民營化事件」的相關報導，可參考： http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20041206/1431689/ https://www.google.com.tw/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=17&ved=0ahUKEwjQ5c6O mYjMAhXm5qYKHbkoBbI4ChAWCD8wBg&url=http%3A%2F%2Fnews.tvbs.com.tw%2Fold-news.html% 3Fnid%3D465259&usg=AFQjCNFdE5lCYodUM2oBNdc17z7ZvAf5gw&sig2=3xMPtzdQp63PhH5FJ090zw (最後瀏覽時間：2016/4/12) 2.

(10) 群眾，警察是否可以單方面的解散該次集會遊行，甚至對不從的群眾科以行政罰或刑事罰？而警察享有這樣的權限，是否合理？關於警察在面對爭議行為時，理論上可能存在、而實際上也時常發生的四大介入事由，本文將於「第四章、警察任務一：危害防止」、「第五章、警察任務二：私權保護」、「第六章、警察任務三：危害預防」、「第七章、集會遊行領域之警察權發動」分別進行介紹。然而，針對具有獨特憲法地位的勞資爭議事件，若過度執著於警察法領域的一般原理原則，而忽略了勞動法的特殊思考脈絡，將導致勞動基本權的空洞化。因此，我們必須要了解同盟自由在憲法的意義、內涵，以及其具體依據為何。而在集體勞動法領域中，勞資間的自治協商是勞資秩序建構的核心精神，並基於此一「自治」的理念，勾勒出了國家在面對勞資爭議事件時應採取的態度，究竟是積極介入、抑或是消極放任，並指出了爭議行為在「勞資協商」此一終極目標之前，它所具備的功能以及角色定位。透過這些觀念的釐清，我們多少可以知道，面對勞資間的勞動爭議事項，身為國家公權力的典型代表─警察，是否應堅持以警察任務的達成為由而強行介入，或是考量勞資自治的精神而適度予以尊重。事實上，勞動法領域有其特別的歷史及社會意義，因此我們在思考警察的行為合法性時，必須進一步考量勞動法的特殊思考脈絡。本文將於「第二章、國家與集體勞動關係」一章針對集體勞動法的內容進行介紹，並在「第八章、結論」進一步分析，若警察對於爭議行為發動其職權時，是否符合警察的任務要件、以及關於. 政治大. 立. ‧. ‧ 國. 學. 勞動法原理原則的相關思考。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第三節、研究方法. Ch. engchi. i n U. v. 本文在研究方法的選擇上，主要是以「文獻分析法」為主，亦即以國內警察法及勞動法的各式學說見解為主要的核心，並輔以德、日、美的經驗，以建構本文的整體論述脈絡。除了學說上的看法以外，在實定法的部分，本文主要是以勞動三法為主要的探討對象，亦即團體協約法、勞資爭議處理法，以及工會法；而就警察法領域的部分，主要是以警察職權行使法以及集會遊行法為主要的討論範疇。在整體的論述上，本文將會以學說所建立的脈絡為核心，並進一步以實定法規定輔助說明。. 3.

(11) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(12) 第二章、國家與集體勞動關係. 第一節、前言. 自工業革命以來，生產方式的革新導致了勞動階級與資本階級的落差逐漸擴大。擁有龐大資本的資本家為了獲取最大的利益、犧牲最少的成本，因此以勞工為對象，大量而頻繁使用勞力，並以減少工資、增加工作時間、不改善工廠環境等方式降低生產成本。透過此一方式，資本家不斷的累積財富，但勞工卻在不斷的壓榨下日漸凋零。貧苦的勞動階級與富有的資本階級逐漸在歐洲社會中成形，並導致了對立及動亂。為了緩和此一資本主義下必然發生的社會衝突，勞動法試圖以另一個「合法的衝突」來進行社會調節，亦即透過團結勞工、並進而與雇主對抗的模式，使得同時存在著勞資階級的資本社會，得以在不毀滅既有的法律制度及社會秩序結構的情況下，繼續穩定的運作。為了確保勞工的「對雇主抗爭的權利」得以受到最大的保障，因此我們選擇將它提升到了最高的層次─以「憲法」. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 加以保障。在憲法的要求下，勞工的團結、協商以至於抗爭，都是受到國家保障的，國家不僅不能恣意介入勞資雙方的爭執，甚至要營造一個勞資自治的環境。在此一理念下，勞工與雇主的個別私法契約，也將因為勞工的集體行動而受到影響。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. 第二節、同盟自由之內容及其憲法依據. engchi. i n U. v. 關於「同盟自由」之基本意義，若參考國內學者之理解，是指藉由保障勞工組成同盟、進行同盟活動之權利，以創造一個得與資方進行對等協商的環境，並在此一環境內，勞工同盟得以訂定最有利於自己的勞動條件，並確保實質契約自由的實現，以維持合於最低人性尊嚴保障的生活。而在此一範圍內，勞工同盟得以排除國家力量的不當介入，進而導致本屬不平衡的勞資雙方關係，變得更加往資方傾斜4。而在討論「同盟自由」時，關於「同盟自由」的具體內容、保障範圍，以及其憲法依據為何，應該是我們必須要理解的重要概念。. 4. 黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997 年 10 月，頁 166-167。 5.

(13) 第一項、同盟自由之雙重面向─「個別性」及「集體性」. 關於「同盟自由」之保障範圍，若參考德國法上之理解，可區分為「個別性質」之同盟自由以及「集體性質」之同盟自由。前者具有個人權之性質，其保障對象以個別人勞工為主；而後者則具有團體權性質，是以勞工所組成的同盟為主要的保障對象。就「個別性質」之同盟自由而言，可分別自其「積極面」與「消極面」進行不同角度的理解。積極面向之個別性同盟自由，其保障的對象是個別勞工加入特定勞工同盟之權利，以及於加入該勞工同盟後，得以持續性的保有其同盟成員之資格、並進一步參予同盟之內部活動及外部活動之權利。至於消極面向的個別性同盟自由，則強調勞工在加入特定勞工同盟後，得自行選擇退出該同盟，以及於一開始即拒不加入各勞工同盟之權利，換言之，此一面向之權利強調勞工得以自主性的決定不隸屬於任何的勞工同盟5。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 在此一消極性的個別同盟自由理念下，一個值得討論的爭議問題是，可否強制使無加入勞工同盟意願之勞工進入工會，換言之，可否「強制勞工入會」？此一問題本質上涉及「消極性個別同盟自由」及「工會制度」之衝突。若自「消極性個別同盟自由」的角度，強制無入會意願之勞工加入工會，已經屬於對於個別. sit. y. Nat. 勞工之「不加入勞工同盟自由」之限制，有違憲之虞。但若自「工會制度」的角度觀察，若採取否定見解，將背離工會制度的發展意義。事實上，工會制度的發展背景，是源自於資本社會中資方與勞工間結構上的不平衡狀態，為了能使勞工. n. al. er. io. 與資方具有對等的談判地位，因此必須透過「工會」之組織，將零散的勞工團結起來，以取得對等協商的實力。因此，若我們允許個別勞工可以不參加工會，將導致工會的力量無法壯大、無法取得與資方團體對等談判的實力，並導致集體同盟自由受到傷害，換句話說，消極性個別同盟自由的行使，某種程度就是不團結、甚至可以說是團結的破壞者。實際上，不參加工會的勞工，往往會成為雇主分化勞工同盟的缺口，例如與雇主簽訂以「不參加工會」為條件的勞動契約，同時又能於工會在歷經千辛萬苦而取得較佳的勞動條件時，能雨露均霑、享受此一甜美果實。為了能在「消極性個別同盟自由」及「工會制度」之間取得一個平衡點，較折衷的作法是訂定「工會安全條款」(Union Security Clauses)，不但能確保工會的生存、同時也能避免直接侵害消極性個別同盟自由。若參考團體協約法第 13 條之規定，團體協約得事先，約定雇主在僱用勞工時以一定之工會成員為限，並未明文禁止「工會安全條款」，因此在我國法下，在面對此一爭議問題時，「工會. Ch. engchi. i n U. v. 安全條款」似乎是一個可行的解決方式6。 5. 黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997 年 10 月，頁 166。黃越欽，勞動法新論，翰蘆，2012 年 9 月四版，頁 401-408。關於「工會安全條款」的具體類型，目前實務上較常見的有：「封閉工廠條款」(closed shop)、「工會工廠條款」(union shop)、「排 6. 6.

(14) 至於「集體性質」之同盟自由，則包含同盟的「生存保障」及「行動保障」，前者可稱之為「同盟之生存權」，而後者則可稱之為「同盟之行動權」。所謂「同盟的生存保障」，是指勞工同盟的存續應受憲法所保障，國家不應給予過度的限制，而造成勞工同盟運作上的困難，例如禁止成立兩個以上的工會、工會成員人數應有最低限制等；此外，對於工會的成立，國家亦不應過分干涉，亦即以層層的程序上或實質上限制阻礙勞工同盟合法地位的取得，例如要求工會成立應經政府核准。值得注意的是，在勞工同盟取得代勞工的合法地位後，此一地位的嗣後剝奪僅能透過法院，而不得由行政機關為之，換言之，僅能在經過嚴謹的、合乎正當法律程序的司法審理的情形下，始能撤銷勞工同盟已經取得的地位7。「同盟的生存保障」除了外部的存續外，內部的組織及運作自主性亦是一個重點，國家不得以任何形式直接或間接介入工會的內部運作，例如干涉幹部選舉、監督工會內部的會議進行，甚至是給針對特定事項給予財務補助等。在確保工會自主運作的前提下，為了使工會不至於因內部成員的流失而快速瓦解、並強化工會的團結性，賦予工會一定的「內部懲戒權」即屬必要，包含警告、停權以及除名8。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 為了確保此一同盟生存保障不僅僅只是憲法上的口號、而能真正發揮它保障工會運作的效果，我國參考了美、日的立法例，設立了「不當勞動行為制度」，希望能在實定法層面確實落實憲法上集體同盟自由的生存保障(或稱之為「團結. sit. y. Nat. 權保障」)。依據工會法第 35 條及團體協約法第 6 條之規定，雇主不得以勞工參與工會的內部活動，例如擔任工會幹部、協助工會運作等理由，對之施以不利益的待遇；此外，亦不得以勞工參與工會所發動的爭議及協商行為為由，對之進行. n. al. er. io. 事後的打壓。在程序上，若有此類事實發生，勞工可依據勞資爭議處理法第 39 條，透過勞動部所設立的「不當勞動行為裁決委員會」加以救濟。而在當事人提起裁決後，裁決委員會可分別以準司法及行政救濟的方式對於受到雇主壓迫的勞工進行救濟。依據工會法第 35 條第 2 項針對雇主所為之解僱、降調或減薪行為不服，則裁決委員會於審理過後，認為該不動勞動行為確實已經成立，即可裁決. Ch. engchi. i n U. v. 除條款」(Ausschlußklauseln)、「差距條款」(Differenzierungsklauseln)等。關於此類條款的內容，可參考：楊通軒，集體勞工法，五南，2014 年 3 月三版，頁 115-120。 7 黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997 年 10 月，頁 168-169。 8 楊通軒，集體勞工法，五南，2014 年 3 月三版，頁 122-123。此處必須要釐清國內慣稱的「勞動三權」，與德國法上「同盟自由」概念的異同之處。傳統上，我國學者及釋憲實務在討論勞動基本權時，通常會以「勞動三權」加以稱呼，亦即「團結權」、「爭議權」及「協商權」。若就德國「同盟自由」之角度對之加以理解，此一「勞動三權」所指涉之主要對象，實際上應是「團體性質」之同盟自由。詳言之，我國所稱呼之「團結權」，自「同盟自由」之角度而言，應是指「同盟自由」之集體性生存保障；而我國之「爭議權」及「協商權」，則應以「同盟自由」之集體性行動保障加以對應。然而，有學者即指出，此一傳統的理解方式並不恰當，因為此舉可能導致憲法上對於勞動基本權的保障範圍大幅縮小，申言之，原本在「集體性質」之同盟自由中，勞工同盟的行動權範圍應不僅限於爭議行為，但在傳統見解的解釋之下，將可能導致「憲法只保障勞工同盟的爭議行為」的結論，並不適當。相關論述可參考：黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997 年 10 月，頁 149-152。 7.

(15) 該法律行為為無效、應當回復至原始之契約狀態9。其次，依據勞資爭議處理法第 52 條第 2 項，裁決委員會可以另外作成「命當事人為一定行為或不為一定行為之」之救濟命令，而此一救濟命令並無一定形式的限制，可依據個案情況作不同的調整。若當事人對於此一救濟命令不服，依據勞資爭議處理法第 52 條第 4 項，可進一步提起行政救濟，因而可以認定此一行政行為應具有行政處分之性質 10 。事實上，若依照日本學說的傳統看法，「不當勞動行為」本質上屬於對於憲法上團結權之侵害，而此一「不當勞動行為制度」的目的，即在於具體化憲法所保障的團結權11。而同盟的「行動保障」，是指為了提升勞工勞動條件或經濟條件，所為之必要性集體行動。在這之中，為了取得較佳的勞動條件，勞工同盟應有代表全體勞工與資方進行集體協商的能力，並得以在協商未果的情形下，為了迫使資方就範，而採取罷工等集體爭議行為。此外，因為對於勞工而言，企業體內的工作場所乃其日常生活之大部分所在，其生活作息與人際關係往往都與其工作場所密切相關，並構成勞工人生中最重要的一部分，甚至成為其人格發展與形成的重要關鍵，因此勞工們在工作場所內的集體行動權利亦不得被剝奪12。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 若依照國內的傳統看法，此一面向的權利，在實定法的層面上，具有阻斷刑事責任之效力，亦即得以阻止國家力量之過分介入。詳言之，在刑事方面，早期的歐美國家在面對勞資爭議問題時，往往會以刑事犯罪的方式處理聚眾抗議的勞. y. Nat. 9. sit. n. al. er. io. 值得討論的是，此一裁決的性質為何，究竟是否屬於行政處分？若考量不當勞動裁決制度的設計乃是在於保障憲法上的集體性同盟存續自由，使受雇主侵害的憲法上基本權得以透過行政救濟程序回復，此一裁決自應定性為行政處分，並應進一步透過行政訴訟的途徑加以救濟。但最高行政法院則有不同的看法，其認為依據勞資爭議處理法第 48 條的規定，已明定當事人一方若有不服，應循民事訴訟之途徑加以救濟。這樣的看法並未否定此一裁決的行政處分性質，但在救濟途徑的選擇上卻與多數學說看法相異。關於此一學理上爭議，相關論述可參考：林良榮、邱雨凡、張鑫隆，工會保護與不當勞動行為裁決制度，勞動視野工作室，2012 年 10 月初版，頁 68-71、 90-93。 10 林良榮、邱雨凡、張鑫隆，工會保護與不當勞動行為裁決制度，勞動視野工作室，2012 年 10 月初版，頁 52-67。 11 李仁淼，日本憲法中勞動基本權之保障─以團結權之保障為中心，收錄於：現代憲法的理論與現實─李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集，2007 年 9 月，頁 569-570。必須補充說明的是，美國與日本雖然同樣都是「不當勞動行為制度」的先驅者，但兩國對於此一制度的立法精神卻有不同的看法。正如文中所述，日本傳統見解是以憲法上團結權保障為其核心；但美國在 1935 年所制定的「國家勞動關係法」(National Labor Relations Act，簡稱「NLRB」)，其精神乃是在於洲際貿易交流之保障，亦即美國憲法第 1 條第 8 款的商業條款。在著名的 NLRB V. Jones & Laughlin Steel Corp 一案，美國聯邦憲法法院明確承認，為了保障洲際間的貨品及貿易流通，國家可以對勞資關係予以規範，並維持住了「國家勞動關係法」的合憲性。在此一理念之下，美國政府應立於中立的地位平等對待勞資雙方，且依據國家勞動關係法第 158 條(b)的規定，不當勞動行為的規範對象不僅限於雇主，甚至包含工會本身。相關討論可參考：Charles N. Carnes, Legalines Labor Law, Adaptable to Fourteenth Edition of Cox Casebook, 16.17 (2007). 12 黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997 年 10 月，頁 169-170。在集體性同盟自由的行動保障中，「協商」與「爭議」是較為核心的部分，也與本文主軸密切相關，因此關於此部分的內容，會在稍後再進行更進一步的闡釋。 8. Ch. engchi. i n U. v.

(16) 工，而美國在 1806 年的費城工人製鞋案即屬典型的代表。在該案中，法院認為為了工資問題而聚眾向雇主抗議的勞工們，已經構成非法之聚眾陰謀犯罪，因其目的乃是在於對於自由貿易加以限制，並減少雇主間之自由競爭13。但是，若我們仔細觀察，勞工以工資為由聚眾抗議、甚至不履行其所應盡之勞務給付義務，此一行為之本質不過是民事上之債務不履行責任，而屬於私法自治的範疇，此時基於契約自由的理念，國家刑罰權本就不應介入。因此，在此一思想下，近代工業國家逐漸放棄以刑事犯罪的方式介入勞資間所發生的勞動條件爭議，因此使得「同盟自由」產生了排除國家刑罰權的消極防禦效力。其次，為了確保實質上的契約自由，「同盟自由」亦具有阻斷民事上責任之效力，亦即於勞工有意的以不履行勞務的方式對於雇主進行壓迫時，雖然此時勞工的行為本質上已經構成民事上債務不履行，將因而負有損害賠償及解除契約之責任，但基於「同盟自由」之社會權性格，此時國家應積極介入，排除勞工此時應負之民事上債務不履行責任。事實上，勞工的工資取得與其生存權有密切的關係，若我們放任雇主得對於進行抗議的勞工，以此種民事責任進行事後的報復，那勞工與雇主間根本就不存在公平協商的可能性、也將進一步壓縮勞工的生存空間。因此，若要確保勞工與雇主間具有實質的對等地位、並使契約自由理念真正的落實，同時保勞工憲法上所享有的生存權利，將民事上的契約責任朝向有利勞工一方的修正，即屬必要14。. 政治大. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二項、同盟自由之憲法依據. sit. y. Nat. al. er. io. 我國法並未如德、日一般，直接將同盟自由明定於憲法中，因此此一權利的. n. 憲法依據為何，學理上素有爭議。以下分別就不同的說法簡略介紹之。. Ch. engchi. i n U. v. 第一款、以憲法第 15 條生存權為依據. 有見解認為，憲法第 15 條將生存權、工作權與財產權並列，但實際上此三種權利並非立於同等之地位，而是有上下之區別。就工作權而言，其屬於較偏向勞工之權利，對於已經進入企業、亦即已經就業之勞工而言，為了確保其勞動條件得以維持、甚至進一步提升，其應有「團結權」、「團體交涉權」、「爭議權」之手段性權利；但若勞工尚未受到僱用、亦即尚未進入企業時，由於國家本負有安定國民生活之義務，因此未就業者應享有「接受職業訓練之權」、「接受就業服務 13. Commonwealth v. Pullis ,Mayor’s Court of Philadelphia (1806). 蔡茂寅，社會權─生存權與勞動基本權，月旦法學雜誌第 49 期，1999 年 6 月，頁 141-142。必須強調的是，此一阻斷刑事及民事責任之效果，主要是體現在勞工同盟所發動的合法爭議行為之上，因此必須與爭議行為的合法性要件併同觀察，才能正確理解傳統見解所要表達的意義。 9. 14.

(17) 之權」、「接受就業輔導之權」，以及「接受失業救濟之權」，而得以直接向國家請求之。此部分屬於勞動市場法之範疇，就我國之整體法制而言，包含就業服務、職業訓練及失業保險等三大環節，並已有相對應的專法，分別是就業服務法、職業訓練法與就業保險法。至於財產權，則屬於較偏向資方的權利，而包含「經營權」與「所有權」兩大部分，因為在現代資本社會中，所有權固然提供了經營的資本，但仍須透過憲法保障此一資本之運用、亦即經營資本之權利，否則難以完全發揮財產之功能。而就經營權而言，由於勞動力使用之成本為企業經營之重要支出，且勞動力的表現亦將直接牽動該企業於市場上的競爭力，因此「勞資關係」屬於「經營權行使」無法切割的重要議題。觀察各國的近期趨勢，在社會主義的強烈衝擊之下，勞工得否直接參與企業的經營、而與高階管理人員共享管理權力，亦即「經營民主化」的問題，引起諸多討論。而不論是偏向勞工的工作權、抑或是偏向資方的財產權，均與國民的生活與存續密切相關，因此均屬於「生存權」的一環。在此一理念下，勞工所享有的「團結權」、「團體交涉權」，以及「爭議權」，自應以憲法第 15 條為依據15。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第二款、以憲法第 14 條結社自由為依據. n. al. er. io. sit. y. Nat. 憲法第 14 條的「結社自由」，為一具有雙重性質的基本權利，同時兼具個人面向與集體面向，前者保障人民組織具有共同特色之持續性團體之權利，而後者則保障持續性團體具有集體行動之權利。承前所述，同盟自由亦具有個別性及集體性之不同面向，前者例如勞工組織工會，而後者例如工會發動罷工。若欲為此一具有雙重面向之基本權在憲法中尋求基礎，自應以此一性質類似、功能相同之. i n U. v. 「結社自由」為其依據，始為適當16。而釋字第 373 號解釋則採取類似的看法。依據該號解釋理由書的見解，若考量憲法第 14 條保障人民之結社自由，而憲法第 135 條第 1 項亦表明國家為保護勞工之生活，應制訂保護勞工之法律，可得出勞工應具有憲法上之團體交涉、爭議等權利。值得注意的是，釋字第 373 號解釋似乎是認為光憑憲法第 14 條仍不足以導出「同盟自由」的結論，因此另外援引了憲法第 135 條第 1 項作為依據，使「同盟自由」有別於傳統的結社自由。. 15. Ch. engchi. 採取此說的學者，例如林紀東、黃越欽，可參考：林紀東，論生存權工作權與財產權之保障，中山學術文化集刊第 3 集，1969 年，頁 153 以下；黃越欽，勞動法新論，翰蘆，2012 年 9 月四版，頁 69-76。 16 許宗力，從法律觀點論自力救濟與公權力，收錄於：民國七十年代台灣地區「自力救濟」事件之研究，行政院研考會委託，1990 年 6 月，頁 113。 10.

(18) 第三款、以憲法第 22 條作為依據. 此說認為，同盟自由確實具有「個別性」及「集體性」之雙重面向，而與結社自由有類似之處。且就此兩種權利之特徵而言，兩者均屬「意見溝通交換之基本權利」，而有其相似性。申言之，一般結社自由之目的在於保障一個自由的、民主的意見交換過程，並能促使該意見得進一步影響國家政策的形成，較著重於政治層面；而同盟自由則是保障勞工在勞動生活中的意見交換，以促成更好的勞動條件，較著重在社會經濟層面。然而，此兩種基本權的異質性遠大於其同質性，因為同盟自由必須以「提升其勞動生活中的勞動及經濟條件」為其目的，僅有在具備此一目的的情形下，特定勞工同盟始得據以主張集體性的同盟自由17；相較於此，一般結社自由並不存在目的上的要求，不論是以政治上目的為重心的政黨、抑或是純粹經濟上目的的各種公司行號，均有主張結社自由的可能。就此而言，兩者有極大差異，自不宜輕易將同盟自由與一般結社自由輕易畫上等號，而將之納入憲法第 14 條的範圍。此外，是否應以憲法第 15 條為其依據，亦有疑問。採取此說者將工作權與財產權分別劃歸於勞方及資方，主張勞方享有「團結權」、「團體交涉權」及「爭議權」，而資方則擁有「經營權」與「所有權」。若以此一說法為核心進行進一步的推論，此種論述似乎是否定了資方在憲法上具有組織同盟之. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 權利、亦不允許資方得以針對勞方的爭議行為展開反制，例如鎖場，甚至不認為資方可以與勞方進行協商，在論理上顯然難以自圓其說。在不宜以憲法第 14 條及第 15 條為依據的情形下，退而求其次，似乎只能以憲法第 22 條基本權概括條款作為同盟自由的落角處了18。. Ch. i n U. v. 本文以為，如學者黃程貫所述，同盟自由與一般集會結社自由確實有其類似之處，但其異質性遠大於同質性，實不宜將之混為一談。在同盟自由的概念下，勞工與資方將享有自主形成勞動生活的空間，且雙方的合法爭議行為將取得民刑事免責的效果，與一般結社自由相去甚遠。因此，以憲法第 15 條以及憲法第 14 條為依據的說法固有其論據，但本文認為還是以第三說、也就是以憲法第 22 條為依據的說法較為有理。. engchi. 第三節、協商權與爭議權. 17. 事實上，若討論到「何種團體方得享有憲法上團結權保障」的問題時，「以維持或提升勞動條件為目的」的目的性要求，通常會是考量的重點之一。 18 黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997 年 10 月，頁 155-164。 11.

(19) 第一項、團體協約自治. 所謂「團體協約自治」，是指工會與雇主間享有自由締結團體協約的權利，並以此一團體協約的內容為依據，進一步針對雙方的勞動條件進行規範。此一概念在德國的發展由來已久，存在時間長達百年，它是由工會在 19 世紀後半期及 20 世紀初期，為了對抗國家對於勞資爭議事件的介入，在長久的抗爭之後才取得的，並在第一次世界大戰後才正式的進入德國的勞工法體系。因為團體協約自治是被憲法所保障的權利，國家應有義務建構一個可以充分發揮團體協約自治功能的憲法環境，因此透過立法的方式，針對團體協約訂立的方式、團體協約的拘束性等事項加以明文規範，應屬必要。但仍需注意的是，立法者仍應避免過度侵害團體協約自治的內涵，而使得勞資雙方對於勞動條件的形成喪失自主性，這樣的結果並非協約自治的初衷。至於在我國法的概念下，「團體協約自治」是否有其存在空間？若考量我國釋憲實務已經明確將「協商權」納入同盟自由的體系之中，至少可以肯定，在「協商權」的概念之下，「團體協約自治」應有其憲法上的依據。此外，在團體協約法已成文化許久的現今，「團體協約自治」在實定法層次亦已有明確的依據19。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. al. er. io. sit. y. Nat. 若進一步思考團體協約的根本意義，其乃是針對契約自由原則以及由「要約」 (Angebot)與「需求」(Nachfrage)所形成之「市場制度」(Maktordnung)所進行之修正，因為依據我們過去的歷史經驗，真正的契約自由在本質上不對等的勞方與資方間並不存在，勞方必須依附於其所受領的工資始得以生存下去，但資方多半不. n. 存在此一問題，因此雙方無法立於相同的基準點進行談判。在此一思想下，團體協約至少具有單方面有利於勞工的效力，亦即於勞資雙方另訂有個別勞動契約的情形下，團體協約不全然取代此一個別勞動契約，而僅僅只是就該契約中較為不利之部分發生規範性效力20。基於此一保障勞工的立場，團體協約至少具有以下四項功能：21. 19. Ch. engchi. i n U. v. 楊通軒，集體勞工法，五南，2014 年 3 月三版，頁 142-146。 Professor Dr.Horst Konzen ，楊通軒譯，團體協約自治在德國集體勞工法體系中之地位，律師雜誌第 215 期，1997 年 8 月，頁 79-81。此即學理上所稱之「法規範效力」，亦即由工會與資方所簽訂的團體協約，將當然的對其同盟內的個別成員發生規範性的效力，而得以直接地取代個別勞動契約，而不問其是否同意。針對此一效力，團體協約法第 19 條已有明確規定。除了「法規範效力」以外，團體協約亦將對協約當事人─即工會與雇主─發生拘束力，此時協約當事人除了應積極履行協約內容外，應有不任意發動爭議行為之義務，並應敦促其轄下成員遵守團體協約所約定的事項，此即「債法性效力」。關於「債法性效力」的具體規範，團體協約法第 23 條第 3、 4 項已有明文規定。關於「法規範效力」及「債法性效力」的介紹，可參考：劉士豪，團體協約法修正後之分析，法學新論第 9 期，2009 年 4 月，頁 16-22。 21 以下內容參考自：黃程貫，團體協約，收錄於：台灣法學新課題(四)，元照，2006 年 8 月初版，頁 121-122。 12 20.

(20) 第一款、保護功能. 此一功能強調，團體協約就較有利之部分具有取代個別勞動契約的效力，因此具有保障個別勞工的功能。. 第二款、秩序功能. 團體協約在簽訂後，於協約存續期間內雙方均有遵守此一協約之義務，因此個別勞工與雇主均可信賴此一協約內容，而藉由此一協約內容所建立之勞資秩序亦可獲得確保。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三款、和平功能. sit. n. al. er. io. 第四款、分配功能. y. Nat. 在協約的存續間內，協約當事人不得恣意針對已經協商完成之事項發動爭議行為，此即和平義務之要求。在此一義務之下，勞資雙方可以維持短暫的和平。. Ch. engchi. i n U. v. 團體協約可以合理分配勞工在整體生產過程中所應取得之報酬，並確保勞工在此一過程中的參與地位。然而，我們無法否認的是，縱然肯定勞資雙方具有以團體協商的方式形成勞動條件的可能性，但若缺乏手段性的保障，透過協商制度所欲追求的實質契約自由將只是空談。因此，為了確保勞資雙方都能立於對等的地位進行商談、並真正的落實保護勞工的目的，爭議行為的保障即屬必要。在此一理念下，憲法上的「團結權」、「爭議權」及「協商權」，即具有密切的關連性，蓋組織工會的目的即在於締結團體協約、建立合理的勞動條件，因此協商權的賦予自屬必要；其次，為能確保協商的順利進行、且雙方都能在具有誠意的情形下達成合意，工會必須具有在關鍵時刻以爭議行為對於資方進行壓迫的能力。且此三者都僅僅只是手段性的權利，其目的均在於確保勞工的生存、並實現真正的勞資對等及勞資自治，換 13.

(21) 言之，「為爭議而爭議」、「為團結而團結」的做法，是不存在任何的法律上意義的22。. 第二項、勞動爭議行為之概念. 關於「爭議行為」的概念，依據勞資爭議處理法第 5 條第 4 款的定義，是指「勞資爭議當事人為達成其主張，所為之罷工或其他阻礙事業正常運作及與之對抗之行為」，換言之，凡事為了貫徹其主張，例如團體協約中的特定要求，而以集體的方式對他方採取阻礙其業務正常營運的行為，均可被認定為「爭議行為」。傳統上，勞方較常採取的爭議行為包括「罷工」、「糾察線」、「杯葛」、「佔據」等，甚至逐漸出現諸如「集體休假」、「集體辭職」等新型態的爭議行為23。就這一點來看，爭議行為可說是一種開放性的概念，可能會隨著社會及勞動環境的演變而、「替代性聘僱」、「黑有不同的樣貌。至於資方所擁有的爭議手段，則包含「鎖場」名單」等。在爭議行為的討論中，除了必須對於特定爭議行為的樣貌有初步的了解以外，關於不同爭議行為的合法性判斷，以及具體的法律效果，都是我們應該進一步思考的部分。以下將以勞方的「罷工」及「糾察線」最為主要的探討對象。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 所謂「罷工」，是指「多數勞工有計畫性的不履行其勞務」而言，對此勞資爭議處理法第 5 條第 5 款即有明文。國內對於「罷工」的理解，大多是採取「廣. sit. n. al. er. io. 義說」的看法，亦即只要是多數的勞工，有計畫性的不履行其勞動契約應履行之義務，即可被歸類於「罷工」的範疇，並進一步對之進行合法與否的評價24。至於較狹義的定義，則認為「罷工」是指「由一個具有組織性的工會，在有計劃的情形下，以勞動條件的提升為其目的，帶領多數勞工以違反勞動契約義務的方式 22. Ch. engchi. i n U. v. 劉鐵錚、戴東雄，釋字第 373 號解釋不同意見書。以「集體休假」為例，在台灣特殊的勞動環境下，屢屢有特定工會欲以此一方使迫使資方履行其應盡的義務、或以此爭取更好的勞動條件，而此類因應台灣勞動環境而誕生的新形態抗爭行為，是否可以被評價為「爭議行為」而取得其合法效果，一直以來都是學界與勞動實務關注的焦點。相關新聞例如：http://news.tvbs.com.tw/old-news.html?nid=8222 http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=117498 (最後瀏覽日期：2016/3/27) 24 例如在學者鄭津津所整理的「美國罷工種類與定義」中，即將非由工會所帶領的「野貓罷工」 (wildcat strikes)，以及與團體協約不具直接關聯性的「同情性罷工」(sympathy strikes)，納入「罷工」的概念之中。關於學者鄭津津所整理的「美國罷工種類與定義」的具體內容，可參考：鄭津津，美國勞資爭議行為正當性之探討，台北大學法學論叢第 60 期，2006 年 12 月，頁 82-83。必須補充說明的是，國內另有學者採取「最廣義說」的看法，依其見解，所謂的罷工不僅僅限於勞工消極的不履行勞務而已，尚應包含主動性的積極作為，例如廠區圍堵、人牆阻擋、糾察線設置等等，此類行為均有確保工會具有「進行一有效罷工的能力」(Fähigkeit zueinem wirkungsvollen Streik)，而此亦為憲法保障罷工權之真意所在。此一看法顯然把所有的爭議行為都納入了「罷工」的概念之中。關於此一「最廣義說」的看法，可參考：黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997 年 10 月，頁 250-256。 14 23.

(22) 對雇主進行抗爭」25。本文以為，該「罷工」是否是由工會所領導、其發動目的是否與團體協約有關等，本質上屬於合法性判斷層次所應處理的問題，而不應放在定義層面進行討論，「狹義說」似乎是混淆了兩個不同層次的概念，應以「廣義說」為當。至於「糾察線」，一般而言是指工會在進行罷工時，為了鼓勵其他受僱人支持該工會之行動，而由工會成員或參與「罷工」者，手持標語而在雇主之工作場所入口處所進行的說服行為。由此可知，「糾察線」的重點是在於「訊息的傳遞與接收」(the messages being sent and received)，也就是藉由宣傳與說服的方式傳遞「罷工」的訊息26。在此一情形下，「糾察線」與「罷工」會有密切的關係，因為工會必須藉由手持標語與說服的方式向其他受僱人或大眾表達「不要支持資方」的訊息，例如請求大眾不要向資方進行消費、或其他受僱人應一同加入「罷工」的行列，並進一步強化「罷工」者的內部團結，因此「糾察線」事實上是具有確保「罷工」效果的功能27。在學理上，多認為此種爭議行為本質上乃是附隨於「罷工」而生，亦即其目的是在於強化並確保「罷工」的效果，因此屬於「附隨爭議行為」，而應與具有「主要爭議行為」性質之「罷工」加以區分。由於此類行為是伴隨著「罷工」而生，因此在邏輯上並無獨自存在的可能，換言之，不可能存在「無罷工卻有糾察」的情形，因為此時不存在「糾察」得以確保的對象；相對的，如果工會選擇只發動「罷工」而不發動「附隨爭議行為」，例如「糾察. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 線」的設置，則考量工會仍有自己的手段選擇空間，因此仍屬合法28。至於在實. n. al. er. io. sit. y. Nat. 際的應用上，「糾察線」通常會選擇設置在資方的營業入口處，並由工會派人於此處，對於那些有意入場工作的「罷工破壞者」以口頭的方式進行勸說。因此，我們似乎可以這麼說─「糾察線」最主要的目的在於向其他勞工施加「不要加入雇主」的壓力。正因為「糾察線」本質上即存在著「精神強制」的效果，因此「糾察線」設置的行為幾乎與刑法上的強制罪難以區別，甚至無所軒輊。在此一情形下，個別的「糾察線」因此極為容易發生合法性與否的爭議29。. Ch. engchi. i n U. v. 第三項、爭議行為合法性及其法律效果. 25. 相關討論可參考：楊通軒，集體勞工法，五南，2014 年 3 月三版，頁 288-290。 DOUGLAS E. RAY, LABOR-MANAGMENT RELATIONS: STRIKES, LOCKOUTS AND BOYCOTTS, §2:20 (1998). 27 鄭津津，美國勞資爭議行為正當性之探討，台北大學法學論叢第 60 期，2006 年 12 月，頁 84。 28 楊通軒，集體勞工法，五南，2014 年 3 月三版，頁 296-297。 29 關於「糾察線」的合法性判斷問題，詳待後述。 15 26.

(23) 第一款、「罷工」之合法性. 在處理完定義的問題後，下一個我們必須關注的焦點是：「罷工」的合法性應如何判斷，以及其法律效果如何？針對此一問題，德、日各有不同的處理方式，茲分述如下：. 第一目、德國法之處理. 毫無疑問的，爭議行為的發動將使勞方面臨三個問題：首先，勞方故意的以不履行債務的方式對於雇主進行抗爭，此舉可能形成對於雇主的營業權的侵害，因而構成民法上的侵權行為；其次，勞方個別的抗爭行為，例如伴隨著罷工而進行的糾察線設置，有可能分別該當刑法上的構成要件，例如強制罪；其三，勞工故意的不履行勞動契約應盡的勞務給付義務，本質上即為可歸責，而屬於民事上的債務不履行。倘若我們無視此種事後的民、刑事法律制裁，那憲法上對於同盟自由的保障勢必落空，因此國內諸多學者參考了各國的法制，企圖為此一問題進. 立. ‧. ‧ 國. 學. 行解套。. 政治大. y. Nat. sit. n. al. er. io. 在德國法制中，二戰之後德國的基本法及其實定法，並未明確規範將勞資爭議行為加以規範，但若按一般常理加以思考，我們在討論勞資爭議事件時，不可能將爭議行為的保障排除於憲法上同盟自由的範圍之外，誠如前面所言，勞工的團結、協商，以至於爭議手段的使用，都屬於憲法上同盟自由保障的一環，無法割裂而為行使。在此一前提下，德國諸多學說及判例都為了處理爭議行為的合法性問題，進一步提出了解決辦法。. Ch. engchi. i n U. v. 依據德國學者 Nipperdey 的看法，他借用了刑法上阻卻違法的原理，以「社會相當性」的方式，為爭議行為可能構成的侵權行為及刑法責任，建構了足以阻卻其違法性的判斷基準。依據此一看法，罷工行為仍可能分別構成侵權行為並該當刑法上的構成要件，但基於一般社會大眾所認識的歷史發展、憲法上的原則以及人格發展自由的保障，若罷工的行為符合人類的團體生活，特別是社會發展過程中所形成的社會基本秩序及集體勞動法的原理，即可被認為具有「社會相當性」而得以阻卻違法30。此一概念於 1955 年的聯邦勞動法院大審判庭中正式出現，並根本性的改變了個別勞動法與集體勞動法的關係。依據此一判決的看法，集體 30. 張鑫隆，德國同盟自由概念的原點─團結理論之再思考─，憲政時代第 31 卷第 3 期，2006 年 1 月，頁 345-346。 16.

(24) 勞動關係與個別勞動關係應為一致性的評價，亦即若於集體勞動法的層次上，工會罷工被評價為合法，那在個別勞動法的領域，將進一步排除民事上的債務不履行以及違法性。此一判決援引了前述「社會相當性」理論，試圖自社會觀察面的角度為「罷工」尋求適當的法律評價，其指出一個在人類社會中存在且運作已久的行為，若普遍被認為是社會相當(sozialadäquat)的行為，就不應給予其違法的評價。此一看法在學理上被稱為「一致性理論」(Einheitstheorie)，適度的調和了集體勞動法與個別勞動法間的衝突關係31。而隨著時代的演進，「社會相當性」的用語如今已鮮少有人繼續使用，但基於此一理論所衍伸出的各項具體內涵，則為德國實務界及學界繼續援用，而逐漸成為現今德國的主流見解32。若參考國內學者對於德國此一主流看法的整理，一個合於法秩序要求的合法罷工，應具備以下的要件：33. 一、須由工會發動. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 依據德國實務界的看法，「罷工」僅得以工會為其發動主體，換言之，若該「罷工」非由工會所主導、或根本欠缺工會之意志，即屬「野罷工」34(wilder Streik」). n. al. er. io. sit. y. Nat. 而不容於整體法秩序。德國實務之所以會採取這樣的看法，是因為「罷工」的發動將不可避免的造成社會經濟秩序的動盪，因此為了社會整體利益的衡平，僅有在勞動生活領域中具有舉足輕重地位的工會，始有合理控制此一爭議行為的能力，以避免「罷工」的抗爭行為不慎失控，最終將造成國民經濟的不良影響。. Ch. engchi. i n U. v. 二、目的是為了實現團體協約得以規範之目標. 依據德國實務及學界普遍的看法，「罷工」的前提在於發生雙方具有「調整事項」(Regelungsstreitigkeiten)之爭執，換言之，僅有在雙方對於具有未來性的「調整事項」無法形成合意時，始得在為逼迫對方就範的情形下，據以發動「罷工」。在此一見解下，若僅屬於原勞動契約既存權利義務內容之「權利事項」 31. 林佳和，德國罷工法秩序：1950 至 1980 年的法官造法及其形成背景分析，歐美研究第 44 卷第 4 期，2014 年 12 月，頁 485-496。關於 1955 年大審判庭判決的詳細分析，以及繼此一判決後，另外兩個對於德國罷工法有著關鍵地位的判決的詳細內容，可參考：林佳和，德國罷工法秩序： 1950 至 1980 年的法官造法及其形成背景分析，2014 年 12 月，頁 484-511。 32 楊通軒，集體勞工法，五南，2014 年 3 月三版，頁 274-275。 33 以下內容參考自：林佳和，歐盟爭議行為制度現況及前瞻，收錄於：勞動與法論文集 I，元照， 2014 年 10 月初版，頁 423-428。 34 此即美國法上之「野貓罷工」(wildcat strikes)。 17.

(25) (Rechtsstreitigkeiten)，則不得以之作為發動「罷工」的理由35。事實上，此一要件與前述之「團體協約自治」有著極為密切的關係，因為依據德國聯邦勞動法院的看法，「罷工」的本質在於協約自治的保障，亦即對於一個無法透過協調而達成的利益衝突，必須在採取「罷工」手段的情形下，始能達到利益均衡的結果。依據此一要件，以支持其他工會所發起的「同情性罷工」(Sympathiestreik)，以及具有政治目的的「政治性罷工」(politischer Streik)，都將會因為與團體協約自治保障欠缺實質上的關聯性，而被評價為違法。. 三、不得違反團體協約的和平義務. 依據此一要件，倘若爭議當事人間已經訂有團體協約，則在團體協約的存續期間內，雙方不得恣意發動爭議行為。此處必須強調的是，並非只要團體協約持續存續，勞方便不得發動「罷工」，更精確的說法應是：若「團體協約已經規範的事項」持續有效，則勞方不得再針對此一已經經過雙方協商的內容再為爭執 36 。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 四、必須符合比例原則. sit. y. Nat. n. al. er. io. 依照德國通說的看法，「罷工」的發動必須符合比例原則(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)的要求，而此一比例原則包含兩大內涵，其一為「最後手段性」(ultimaratio- Prinzip)，其二則為「適當性」。首先，就「最後手段性」而言，其強調「罷工」唯有在所有的爭議解決途徑，例如調解與協商，均已無法解決勞 35. Ch. engchi. i n U. v. 在傳統勞資爭議法制中，「調整事項」與「權利事項」的爭議一直都是學界與實務界所關注的焦點，而此一爭議涉及勞資爭議的「發生原因」。所謂「調整事項」之爭議，是指勞資間爭執的原因是在於勞動條件的變動，亦即考量社會情勢與經濟環境的發展，爭議當事人認為有調整雙方已經決定的勞動條件內容的必要而言，例如工資增加、工時減少等，勞資爭議處理法第 5 條第 3 項已有明文；至於「權利事項」之爭議，參考勞資爭議處理法第 5 條第 2 項的規定，是指勞資雙方對於已經確定的勞動條內容是否存在、有無確實履行之疑義，本質上即為民法上債務不履行，例如雇主未發給工資等。依照通說見解，若屬於「調整事項」之爭議，其本質上即為締約階段之問題，而已涉及契約自由的範疇，因此法院不應該干涉，而應交由當事人自主決定；但若屬於「權利事項」之爭議，本質上就是債務不履行，基於「契約應嚴格遵守」的理念，應由法院予以貫徹。相關論述可參考：黃越欽，勞動法新論，2012 年 9 月四版，頁 458-460。 36 此涉及團體協約中「債法效力」的問題。依據團體協約的「債法效力」，協約當事人有不得任意爭執的「和平義務」。又依據學理上的分類，「和平義務」可區分為「絕對和平義務」與「相對和平義務」，前者強調於團體協約有效期間內，雙方當事人不論如何均不得發動爭議行為，而後者則認為，雙方當事人不得針對團體協約中已經規定之事項加以爭執，換言之，只要是未約定的事項，就有爭執的可能性。關於「債法性效力」的介紹，可參考：劉士豪，團體協約法修正後之分析，法學新論第 9 期，2009 年 4 月，頁 16-17。 18.

(26) 資間的利益衝突時，始得以發動。具體而言，我們無法確定什麼樣的情況才會是「窮盡所有可能」，但至少最基本的程序協商不可缺少，換言之，在發動「罷工」之前，至少必須經過「協商」，才能被認為符合「最後手段性」的要求37。在已經參與協商的情況下，若協商結果仍無法令當事人滿意，始得進一步發動「罷工」。除了「最後手段性」以外，爭議行為手段的選擇，對於協約目的的達成，必須是適當的，此即「適當性」之原則。因此，若以暴力手段對付仍有繼續工作意願的其他勞工、或是過度干涉雇主的私生活，均有可能被評價為不符「適當性」。在符合比例原則的情形下所發動的「罷工」，即屬符合「社會相當性」(Sozialadäquanz)，而為一合法罷工。在符合前述要件的情形下，勞方所發動的罷工即可被評價為「合法」。至於一個合法的罷工，其法律效果如何？相較於德國過去所採納的「終止效力說」 (Auflösungslehre)，亦即勞工以罷工行為直接終止雙方契約關係，並在合法罷工後雇主再重新雇用勞工、另成立一個勞動契約，現今德國主流多採取「中止效力說」(Suspendierungstheorie)，而認為罷工的目的並不在於使勞動關係消滅或毀滅對手，其終極目標乃在於促成團體協約的實現，並進而取得更好的勞動條件或維持既有的勞動關係，而此亦為憲法上同盟自由保障之真諦。在此一理念下，一個合法的罷工行為所導致的效果就是「勞動契約的暫時中止」，亦即於罷工期間雙方的勞動契約將暫時停止而非終局的終止，並於罷工結束後重新回復。必須注意. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. al. er. io. sit. y. Nat. 的是，此一暫時中止的範圍僅限於勞動契約的主給付義務的部分，亦即雇主的工資給付義務及勞工的勞務給付義務，而關於雇主的附隨性照顧義務仍繼續有效，例如對於勞工的生命及健康的保障等38。. n. 上述合法罷工所採取的「中止效力說」，主要是針對實際參予罷工的勞工而言。對於那些於罷工期間並未實際參予罷工、而有繼續工作意願的勞工而言，雇主仍然負有工資給付義務，亦即其與雇主間之勞動契約並不因而中止39。這裡涉及一個值得討論的爭議問題：倘若因為工會發動罷工的緣故，而導致此類有工作意願的勞工，在勞務給付上發生了實際的障礙，以至於無法對雇主提供勞務給付，此時即屬於「不可歸責於雙方當事人而致給付不能」之情形。在此一情況下，雇主是否仍負有給付工資的義務？此涉及工資危險分配的問題。. Ch. engchi. i n U. v. 若依據民法上之一般危險分配之法則，「給付危險」是由債權人承擔，「價金危險」則是由債務人承擔，對此民法第 225 條第 1 項、第 266 條第 1 項定有明文 37. 此一原則在我國法制下似乎也已明文化了，依據勞資爭議處理法第 53 條第 1 項之規定，爭議行為發動前，必須先經過「調解」程序。 38 林佳和，歐盟爭議行為制度現況及前瞻，收錄於：勞動與法論文集 I，元照，2014 年 10 月初版，頁 428-431。 39 林佳和，歐盟爭議行為制度現況及前瞻，收錄於：勞動與法論文集 I，元照，2014 年 10 月初版，頁 431。 19.