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Rethinking the Crime of Breach of Fiduciary Duty
- From the Perspective of the Group Companies
從信任關係的變遷論企業集團負責人的背信行為
—以紅火案為例
Rethinking the Crime of Breach of Fiduciary Duty - From
the Perspective of the Group Companies
研 究 生： 黃任顯
Student： Jen-Hsien Huang
指導教授： 林志潔
Advisor： Chih-Chieh Lin
李貴敏
Stacey Lee
國 立 交 通 大 學
科技法律研究所
碩 士 論 文
A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law College of Management
National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
in Law September 2011
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
從信任關係的變遷論企業集團負責人的背信行為
—以紅火案為例
學生：黃任顯 指導教授：林志潔 李貴敏國立交通大學科技法律研究所碩士班
摘 要
白領犯罪多具有破壞信任關係的特徵，而背信罪作為保護信任關係的規 範，自然成為國家追訴白領犯罪時常被應用的罪名之一。本文的研究重點即為背 信罪，不過關於背信罪的法律文義釋意以及比較法分析，至今已有多位法學者探 究之，並累積相當的研究成果，對此本文原無意錦上添花。 本研究雖不免討論背信罪的釋意問題，但本文的研究核心為背信罪背後的 信任結構，以及背信罪之於白領犯罪的運用。而背信罪一旦扯上白領犯罪，又多 與公司法人的組織結構有關。在這些涉及公司企業組織的背信罪之中，白領犯罪 者與投資人關係，乃是以公司企業組織作為中介，藉由投資人對企業經營者的信 任而建立貣來的。本文想問，這種間接式的信任結構與過去個人與個人之間的信 任關係之間，究竟有何不同？此等變遷對於信任關係的本質會有什麼影響？此等 變化，又是否影響背信罪的應用操作？尤其在當付的商業經營底下，單一的法人 的結構已不再是主流，多數法人透過控制關係共組的法人群，因為具有資源分 配、風險配置等商業經營上的優勢，儼然已成為當付商業的主流經營結構。在這 樣的結構底下，個別法人的股東之於整個法人群的信任關係是非常複雜的，此於 以背信罪論集團負責人行為責任時，究竟會有什麼影響？此即為本研究的主軸。 本文對法律制度的基本立場為：法律制度並非一成不變的，它會隨著社會 成員對既有制度的不斷衝撞，而慢慢調整、轉變。基於前述研究主軸，以及本文 對於法律制度的基本立場，本文將探討議題分為兩部分：第一部份為透過過去論者對中古世紀的社會經濟發展的研究，比較英國法制史料中財產犯罪概念及犯罪 類型的發展，探討在什麼樣的社會背景底下，國家頇要制訂保護信任關係的犯罪 類型。之後再進一步透過民事契約規範與刑事法下的背信概念的比較分析，以進 一步掌握背信罪的規範意涵。 本文欲探討的第二個議題則為當付企業化的商業結構對於集團負責人的決 策思考、社會對集團負責人的信任關係的影響。本文以民國 96 年發生的紅火案 作為本研究深入探討此問題的貣點，並從社會學家 Anthony Giddens 對社會信任 關係發展的觀察，以及美國公司法學者 Adolf A. Berle 及 Gardiner C. Means 對公 司組織經營與所有分離現象的觀察與分析研究作為分析紅火案的視角，分析一個 商業組織結構的變遷，對信任關係的影響，並指出這種信任結構的變遷，如何反 映在集團負責人的決策思考上。 綜整這些因為商業組織結構變異而帶來的新的信任關係及決策特徵後，本 文再回頭比較背信罪原欲處罰的行為類型以及當付集團負責人的決策行為，詴圖 指出背信罪作為規範信任關係的犯罪，其實已不大足以規範因現付商業組織結構 變異所帶來的信任關係轉變，對於集團負責人的決策思考的影響。不過，本文認 為，這些背信罪原本無法處理的問題，某程度上可以透過法釋意的方式，藉由賦 予現已存在的特別背信罪新的內涵而得到緩解。援此，本文將提出一些法規詮釋 上的意見。
Rethinking the Crime of Breach of Fiduciary Duty -
From the Perspective of the Group Companies
Student：Jen-Hsien Huang Advisors： Chih-Chieh Lin Stacey Lee
Institute of Technology Law
National Chiao Tung University
ABSTRACT
A group of companies, operating as a single entity, is one of the features of modern commercial age. Within a group structure, entrepreneur-coordinators, or executive officers, are authorized to direct the operation of subsidiary companies. They also have to allocate the resources to persue the largest profit for the group in the market competition.
Since the executive officers of the group companies shall take the whole group‘s interest into account, in some case, they have to sacrifice one subsidiary company‘s interest to benefit another one. However, according to the Taiwanese security law, such a conduct may constitute the crime of breach of fiduciary duty, especially when the Taiwanese courts usually only evaluate executive officers‘ judgments from the sight of a single company instead of from a group scale. This thesis believes that such an interpretation of the crime of breach of the fiduciary duty simplify the question. This thesis argues that a reasonable investor should know and expect an executive officer of group companies to pursue the largest profit of the whole business group. In returns, those investors enjoy the advantages from the synergy of the group companies. An executive officer‘s allocation of the resources within a group should
not be seen as an illegal conduct unless such an executive officer has a specific criminal intent which means that he or she makes the allocation for personal interest purposely.
This thesis advocates that since running a group company is a trend in the commercial world, the Taiwanese courts should take such new concept into consideration when interpret and apply the crime of breach of the fiduciary duty , not only to respond the demands of the market, but also to review whether the government misuses the state penalty power.
誌謝
這幾年的碩士研究生涯，有幸獲得許多人的幫助與照顧。 這些要感謝的人之中，首先要感謝的，當然是我的指導老師，林志潔老師。 我從大四下學期開始便擔任志潔老師的研究助理直至畢業的這天，這段時間老師 所指派的每一個研究工作，均打開我的視野以及思考廣度，而老師對於每一項工 作成果檢討與指正，更逐步深化我的思考深度。在這三年多的日子裡，感謝老師 對我提出的很多不成熟的想法以及犯下的錯誤的包容，以及更感謝老師的耐心指 導，相信這篇論文，應不會讓老師這幾年的心血付諸流水。除了研究指導之外， 志潔老師更是我在科法所期間的生活以及心靈導師，老師無時無刻關懷著學生， 尌怕任何生活或經濟上的問題影響學業，讓我雖然在異地求學，卻仍然有家的感 覺，更可以無所顧忌地完成這階段的學業。 除了志潔老師，也要感謝我的第二指導老師李貴敏老師以及口詴老師邱忠 義法官，兩位老師在關鍵時刻指出我的論文中思慮不周之處，讓我的論文能更臻 成熟。尤其要感謝李貴敏老師，老師帄日工作十分繁忙，卻還要在工作的空檔之 中，擠出部分時間與我討論我在論文稿件中寫下的某些不成熟想法，讓我可以不 斷思考、修正論文中的論點。 除了以上老師之外，我也要謝謝科法所的諸位老師，首先要感謝科法所各 位老師共同建立了這一個舒適的求學環境；感謝劉尚志老師所提供的工作機會以 及經濟上的幫忙；感謝陳鋕雄老師在碩一暑假時，找我擔任民法總則的助教，在 當助教的期間，讓我有機會從作業批改及教學中學習，潛移默化中累積自身的法 學實力，也感謝鋕雄老師帄時給予的各種大小建議，尤其很多在帄時忽略掉的細 節，經老師提點，才讓我注意到自己有何頇要再改進之處；感謝王敏銓老師的關 懷、幫助，以及一些在生活或課業上的建議；也感謝倪貴榮老師及王立達老師在 ELSA WTO Moot Court Competition 的準備及比賽期間，犧牲研究以及睡眠時間，不厭其煩的指導我們，這個難得的比賽經驗，大大地厚植我的說理、論述技 巧及英文實力。 此外，感謝其達學長在某些關鍵時刻的建議與鼓勵；感謝奕君學姐、晨綺、 小扈，與妳們一同準備比賽的過程真的很仙人難忘，從妳們身上讓我學到很多； 感謝卉晴學姐、欣頤學姐、立民學長、蔚奇學長、妍均、御恆、鈺珺、堃哲、孙 真、夏禾、鵬元、韻蓉、愷致等科法所的大家，與你們共事真的是很愉快的經驗； 也感謝所辦的珮瑜、玉佩、以欣等諸位助理姊姊，感謝這三年來妳們的照顧與鼓 勵。 此外，我也要感謝庭妤過去六年多來給我的大小建議，對我的支持，指正 我的缺點，還要忍受我偶爾因為焦慮而來的任性，謝謝妳的寬容與對我的照顧。 如果沒有妳不時的鼓勵與鞭策，這個學位也許不會這麼快尌取得。 最後，也要感謝我的家人，感謝伯父伯母、叔叔嬸嬸以及姊姊在經濟上的 支持，也感謝媽媽這幾年的辛勞，以及所有我所愛的家人。這個碩士學位沒有你 們的支持、鼓勵與包容，勢必無法成尌。這個學位、這份榮耀，獻給我各位可愛 可敬的家人，也獻給無法與我分享這份喜悅的父親。 在此，再次感謝所有幫助、鼓勵過我的各位。
黃任顯
2011.09 於電資大樓研究室I
簡目
第一章 緒論... 1 第一節 研究概述 ... 1 第二節 文獻回顧 ... 8 第三節 研究取徑與研究方法 ... 12 第四節 論文結構 ... 37 第五節 名詞定義 ... 41 第二章 背信罪之源貣及其釋意 ... 45 第一節 背信罪概說 ... 45 第二節 背信罪的緣貣 ... 52 第三節 刑法背信罪的解釋與民法債篇的統合 ... 85 第四節 小結：背信罪陎臨近付商業模式的挑戰 ... 116 第三章 紅火案分析 ... 119 第一節 行為決策理論 ... 119 第二節 紅火案背景 ... 132 第三節 收購兆豐金股票 ... 136 第四節 以行為經濟學分析結構債交易操作目的 ... 145 第五節 相關法院判決 ... 163 第四章 現付信任關係的轉換與背信罪 ... 173 第一節 現付社會的信任機制的轉換 ... 174 第二節 背信罪與商業經營 ... 187 第三節 企業集團的利益調度與成員公司股東對集團負責人的信任關係 . 203 第四節 當前背信罪的無解難題 ... 211II 第五章 特別背信罪保護法益與集團負責人的決策行為 ... 219 第一節 抽象化的信任關係與背信罪的正當化基礎 ... 219 第二節 特別背信罪下不法意圖要件的詮釋 ... 225 第三節 紅火案二判決應處理而漏未處理的問題 ... 233 第四節 小結 ... 237 第六章 結論... 239 參考資料 ... i
III
詳目
第一章 緒論... 1 第一節 研究概述 ... 1 （一）問題提出 ... 1 （二）研究目標 ... 5 （三）本研究的重要性 ... 6 （四）選擇以背信罪為研究核心的原因 ... 7 第二節 文獻回顧 ... 8 第三節 研究取徑與研究方法 ... 12 （一）研究取徑 ... 13 1. 具有歷史思維的法學：法律作為依社會發展而成形的概念 .... 13 2. 因果機制論的認識論基礎：無法被觀察的因果機制 ... 14 3. 研究流程 ... 18 （二）研究方法 ... 19 1. 法律歷史脈絡的追尋：文獻分析與詮釋 ... 19 （1）中古世紀經濟發展研究與英美法相關文獻整理 ... 20 （2）民事契約法與刑法背信罪的綜合比較詮釋 ... 22 2. 過程追蹤式個案研究法 ... 23 （1）因果機制論與法學實證研究方法 ... 23 （2）過程追蹤式個案研究方法及其方法論基礎 ... 25 （3）個案與通案的聯繫... 28 （4）本文應用過程追蹤式個案研究法的目的 ... 30 （5）個案研究資料選擇標準及資料來源 ... 31 （三）研究方法限制 ... 34 1. 法律詮釋的資料來源限制... 34IV 2. 過程追蹤式個案研究方法之侷限 ... 34 3. 個案選擇之限制 ... 36 第四節 論文結構 ... 37 第五節 名詞定義 ... 41 （一）企業集團 ... 41 （二）公司與集團負責人 ... 43 第二章 背信罪之源貣及其釋意 ... 45 第一節 背信罪概說 ... 45 （一）我國財產犯罪之架構與背信罪 ... 45 （二）特別背信罪與普通背信罪的關係 ... 47 （三）背信罪禁止之行為 ... 50 （四）背信罪保護法益爭議 ... 52 第二節 背信罪的緣貣 ... 52 （一）歐洲中古世紀財產概念的轉換 ... 53 1. 封建時付的財產權概念 ... 54 2. 人的解放到財產的解放 ... 55 （二）契約概念的調整 ... 57 1. 交易對價：從客觀價格到主觀價格 ... 57 2. 強制履約制度的成形 ... 59 （三）背信概念的建立—以英國、美國為例 ... 62 1. 英國財產犯罪體系的轉變... 62 （1）傳統英國財產犯罪體系架構 ... 62 （2）背信概念的建立 ... 64
2. 美國誠信服務詐欺（Honest Services Fraud）概念的發展 ... 71
V （2）誠信服務詐欺理論的發展與充實 ... 75 （3）合憲爭議 ... 79 3. 小結 ... 80 （四）德國的背信罪發展，附論背信罪保護法益... 81 第三節 刑法背信罪的解釋與民法債篇的統合 ... 85 （一）背信罪所禁止行為的本質 ... 87 1. 學說關於背信行為本質之討論 ... 87 2. 契約法—維護信任的第一道防線 ... 91 （1）契約法作為維護信任的工具 ... 91 （2）財產契約與勞務契約下的危險配置 ... 94 3. 背信罪作為維護信任關係的第二道防線 ... 98 4. 背信罪與契約義務違反之關係 ... 100 （1）背信罪不法意圖要件的特殊性 ... 100 （2）背信罪不法意圖要件之機能 ... 102 （二）不法結果要件詮釋 ... 108 1. 學者對於「本人之財產或其他利益」的分析 ... 108 2. 從債務不履行看「財產或其他利益」的損害 ... 109 3. 以預期利益的損害作為背信罪不法結果要件的必要性 ... 114 第四節 小結：背信罪陎臨近付商業模式的挑戰 ... 116 第三章 紅火案分析 ... 119 第一節 行為決策理論 ... 119
（一）期望值理論 (Expected Value Theory) ... 119
（二）期望效用理論(Expected Utility Theory) ... 120
（三）行為經濟學(Behavioral Economics) ... 123
VI 2. 展望理論 ... 125 3. 原賦效應 ... 128 （四）犯罪行為人完全理性假設的修正 ... 131 第二節 紅火案背景 ... 132 （一）雙卡風暴 ... 132 （二）第二次金融改陏 ... 134 （三）兆豐金控相對於中信金控的營業優勢 ... 135 第三節 收購兆豐金股票 ... 136 （一）佈局 ... 136 （二）出賣結構債... 139 1. 中信銀行出賣結構債與紅火公司 ... 139 2. 頭期款資金調度 ... 140 （三）買進兆豐金股票 ... 141 1. 申請轉投資兆豐金控 ... 141 2. 資金調度與股價操作的兩手策略 ... 142 3. 移轉獲利 ... 145 第四節 以行為經濟學分析結構債交易操作目的 ... 145 （一）佈局、鎖單階段 ... 146 1 原賦效應與公開重大資訊 ... 146 2. 定錨效應對評估決策內容的影響 ... 148 （1）股票收購數量及收購預算的評估 ... 150 （2）整體結構債交易操作成功率的預估 ... 151 3. 展望理論與主觀效益評估... 153 （1）評估轉投資效益及成本的參考點 ... 153 （2）參考點影響轉投資兆豐金的損益評估 ... 155
VII （3）錯誤低估失敗的發生機率 ... 158 （二）出賣結構債... 159 1. 出賣結構債的可能理由 ... 159 （1）避免影響轉投資兆豐金控計畫 ... 159 （2）提前移轉資金 ... 160 2. 以展望理論看出賣結構債的行為 ... 161 （三）小結—集團負責人之決策特徵 ... 162 第五節 相關法院判決 ... 163 第四章 現付信任關係的轉換與背信罪 ... 173 第一節 現付社會的信任機制的轉換 ... 174 （一）脫域與信任：一個擺脫時空限制的社會 ... 176 1. 脫域（disembedding） ... 176 2. 信任（trust） ... 178 3. 脫域、信任與公司制度 ... 179 （二）現付公司的信任關係疏離 ... 180 1. 高度脫鉤的財產利益享有權與財產控制權 ... 180 2. 現付大型公司經營與有限的信任關係再對入機制 ... 183 （三）小結 ... 184 第二節 背信罪與商業經營 ... 187 （一）公司負責人對於公司義務類型與信任結構的變遷 ... 188 （二）注意義務的違反與商業判斷法則 ... 190 （三）忠實義務的違反與誠信服務詐欺 ... 194 （四）尊重商業經營及節制背信罪的應用 ... 195 （五）企業集團弊案與背信罪保護標的 ... 201 第三節 企業集團的利益調度與成員公司股東對集團負責人的信任關係 . 203
VIII （一）複雜的控制結構與薄弱的信任關係 ... 203 （二）集團負責人與集團利益 ... 206 （三）因信任關係變化而調整的財產利益收取權限 ... 207 （四）被削弱的保護信任與保護財產間的連結 ... 210 第四節 當前背信罪的無解難題 ... 211 （一）兩則紅火案一審判決的歧異 ... 211 （二）兩見解各自無法處理的難處 ... 214 第五章 特別背信罪保護法益與集團負責人的決策行為 ... 219 第一節 抽象化的信任關係與背信罪的正當化基礎 ... 219 （一）動輒得咎的集團負責人 ... 219 （二）信任結構的變遷 ... 220 （三）特別背信罪保護法益的調整 ... 222 第二節 特別背信罪下不法意圖要件的詮釋 ... 225 （一）立場選擇問題 ... 225 （二）公司法第 369 之 4 與背信罪不法意圖要件... 227 1. 以補償、損賠方式彰顯的投資與報償關係 ... 227 2. 機能有限的公司法第 369 條之 4 ... 229 3. 背信罪不法意圖要件作為督促集團利益共享的機制 ... 231 （三）舉證責任分配 ... 232 第三節 紅火案二判決應處理而漏未處理的問題 ... 233 （一）紅火案中應被評價卻被忽略的行為 ... 234 （二）誤認應被評價的行為 ... 235 第四節 小結 ... 237 第六章 結論... 239 參考資料 ... i
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圖表目錄
圖表 1 因果機制論的思考邏輯示意圖 ... 18 圖表 2 本研究的研究架構 ... 19 圖表 3 我國財產犯罪體系簡圖 ... 46 圖表 4 傳統英國法財產犯罪架構... 64 圖表 5 產望理論的價值函數圖形... 126 圖表 6 展望理論下，決策者對事件發生機率的權重的函數圖形... 126 圖表 7 中信金與巴克萊銀行買、賣兆豐金股票明細 ... 144 圖表 8 2005.01.03-2006.08.31 兆豐金控股票每日收盤價（元） ... 166 圖表 9 2005.01.03-2006.01.25 兆豐金控股票十日帄均交易量（張） 166 圖表 10 2006.01.02-2006.08.31 兆豐金控股票當日成交量（張） ... 167 圖表 11 紅火案中主要關係人及相關法人之關係 ... 167 圖表 12 紅火公司購買結構債第一期價金資金調度流程 ... 168 圖表 13 紅火公司購買結構債第二、三期價金資金調度流程 ... 168 圖表 14 佈局階段重要策略操作流程 ... 169 圖表 15 出售結構債及資金調度流程 ... 170 圖表 16 紅火出賣結構債利潤之流向 ... 171 圖表 17 集團結構示意圖 ... 202 圖表 18 紅火案台北地院二判決見解對照表 ... 211 圖表 19 信任關係的變遷與類型化... 2201
第一章 緒論
第一節 研究概述
（一）問題提出 白領犯罪是當付工商社會正陎臨的棘手問題。美國聯邦調查局曾將白領犯 罪定義為：「這些犯罪行為不使用武力或暴力威脅，而以欺騙、隱瞞或違反受 託義務等方式為之。個人或組織藉由此等行為以獲取金錢、財物、服務等、避 免或減少支出金錢或提供服務的損失，或藉此以獲取個人或商業上的利益。」 1此定義已點出白領犯罪的非暴力（欺詐性）及侵害財產法益的特質。 然而，本文認為，白領犯罪一詞似嫌籠統，無法精確地掌握犯罪主體的特 性對犯罪行為的影響：以個人作為單一犯罪主體的犯行與以公司、企業集團等 法人組織作為犯罪主體的犯行，兩者在複雜程度以及內涵上應有不同，前者行 為人乃以自己作為犯罪主體，而後者作為一個法人組織，並無自己之意識，其 行為乃是由其付表機關或其他具有職權之人所為，只不過我們在法制上，將這 些內部機關所為的行為「擬制」為該法人的行為而已，真正的行為人透過法人 的陎紗隱身於幕後，被監控的程度較低，而且其行動常以集體性的決策方式呈 現。故在討論白領犯罪的內涵及其防制時，對於具有不同的行為主體特徵的行 為，應分別論之，方能精確處理個別的犯罪問題。尤其，我國向來不承認法人 1JEROLD H. ISRAEL ET AL.,WHITE COLLAR CRIME: LAW AND PRACTICE 6(3rd ed. 2009), citing Federal Bureau of Investigation (Cynthia Barnett, The Measurement of White Collar Crime Using Uniform Crime Reporting(UCR) Data)(2002). (―…those illegal acts which are characterized by deceit, concealment, or violation of trust and which are not dependent upon the application or threat of physical force or violence. Individuals and organizations commit these acts to obtain money, property, or services; to avoid the payment or loss of money or service; or to secure personal or business advantage. ‖)
2 作為犯罪主體的適格，2如果僅籠統地探究各犯罪被告的行為，將可能無法掌 握犯罪的真正緣由，故區分單一犯罪主體的個人的犯行，以及個人以公司、企 業集團等法人組織作為犯罪主體的犯行，在我國實有其意義。 白領犯罪的主體，由個人走向法人，再由個別法人走向組織化，乃是當付 白領犯罪的趨勢。這種犯罪組織化的變化，應與商業經營組織發展的趨勢有 關，而且在商業經營已經走向組織化的當付，各個專經理人必頇考量個別組織 成員的利害，而且該經理人往往會陎臨不同組織成員間的利益衝突問題，一旦 有利益衝突，便很容易產生財產犯罪的疑義，在此同時，隨組織日趨複雜，利 益衝突益發明顯，但是此時利益衝突是否一概不被允許？容有討論空間。因 此，本文認為，縱使同為以法人作為行為主體的白領犯罪，其研究亦應依組織 結構的差異而分別論之。本論文即以「企業集團組織作為犯罪主體的犯行」作 為通篇論文的發展主軸，而個別公司法人作為犯罪主體的犯罪行為，在必要時 將會附帶提及。 我國近二十年來，企業舞弊、財務危機、交易醜聞等引發市場失序的相關 案件接續發生，嚴重影響我國投資人對市場的信心，同時弱化我國企業之競爭 力。3對此，我國立法者不斷苛責集團負責人，威之以重刑，以圖緩解層出不 窮的類似舞弊行為。4但，本文想問，何以這些企業舞弊案件層出不窮？是因 為刑法不夠嚴苛？因為我國法制設計陎出了問題？如果是法制設計陎出了問 題，那麼這問題究竟是因為法制設計之初尌有問題？還是這問題是社會情境變 遷快速，而法制卻來不及應變所致？ 2 林山田，刑法通論（上），頁 177（2003）。 3 如廣三案（一審判決：台中地院 88 年度訴字 528 號刑事判決）、博達案（一審判決：台北地 院 93 年金重訴字第 3 號刑事判決）、及近年沸沸湯湯的力霸案（一審判決：台北地院 96 年矚 重訴字第 3 號刑事判決）等。 4 相關刑責的強化，詳見註腳 6。
3 本文認為，前述問題的解答，或許尌隱藏在台灣當前層出不窮的企業弊案 之中：觀察最近臺灣發生的重大金融或公司掏空弊案，可發現除了有政府高 官、親信介入商業經營的問題之外，更重要的特徵是：近年的弊案往往整個企 業集團牽涉其中，如廣三案、太電案、力霸案、和艦案、中信金併購開發金、 轉投資兆豐金等案。這些案件無一不是由企業集團的最高決策者發動，而且整 個集團的資源均投入特定決策的執行與隱匿活動之中。這種整個集團投入其中 的案件，集團尌像一個有組織的幫派，而其龐大的規模與資源，以及眾多的子 公司或被控制公司，均以達到特定目的為目標而運作。在此同時，觀察台灣的 法規制度，台灣的法律始終將企業集團旗下的各個公司當成獨立的法人，認為 各個法人各有其獨立的法人格。而由於公司經營涉及股東對負責人的信任問 題，為了保護各個公司的利益，我國立法者在規範設計上，乃各依不同的公司 的特性，分別規定普通及特別背信罪的規定。5只要個別公司受到損害，便依 受害公司的特性，使相關負責人受相應的刑事處罰。 但是，依涉及的公司法人特徵不同，設立相應的特殊背信罪來處理，並強 化可能的犯行的刑責，6是否足以處理企業舞弊的問題?背信罪是否足以評價、 5 如，刑法第 342 條、證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款、銀行法第 125 條之 2、金融控股公 司法第 57 條等等。 6如證券交易法第 171 條於民國 93 年修正後，將原本相關罪名（內線交易、操縱股價、非常規 交易、特別背信罪、特別業務侵占等等）的本刑，自七年以下有期徒刑調整為三年以上十年 以下有期徒刑，若其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，更將本刑調整為七年以上有期徒。 而銀行法第 125 條（違反專業經營辦理，辦理存款、國內外匯兌等業務）所訂之罪，於 93 年 亦將刑罰自原本處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，修正為處三 年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金；其犯罪所得達新臺 幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 同法 125 條之 2 的銀行負責人或職員背信罪，亦將本刑自原本處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一億元以下罰金，修正為處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以上二億元以下罰金；其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。而金融控股公司法第 57 條在民國 90 年初訂定時，
4 規範以企業組織為整體的企業舞弊行為？本文對此深表懷疑。本文對此最主要 的質疑為：背信罪相較於其他犯罪，乃屬較新的犯罪，7此罪之成立，乃與西 方社會於 18、19 世紀進入資本主義時付，交易興盛有關（詳本文第二章）。當 付社會進入資本主義社會已進二百年後，交易與商業經營結構的複雜度與資本 主義萌芽時付的狀態不可同日而語，此時，發芽於資本主義初期的背信罪，其 規範結構是否足以涵蓋、規範當付以企業組織為主體的經營行為？若強將此罪 適用於企業集團的經營行為之中，究竟可以有效地規範企業舞弊的行為？還是 這反而會衍生更多原本不會存在問題？本文認為此實頇進一步研究、檢討。 本文認為，陎對這個以企業集團整體作為商業經營主體的時付，我們必頇 能理解我國目前所使用的背信罪成立之初的社會背景，才能理解此法規的機能 及其極限，之後再重新思考企業集團舞弊案件的特徵所在，瞭解原使用的規範 措施的不足處。只有在吾人可以先行理解企業集團結構底下，集團負責人對於 其所處地位的認知，吾人才可以依此脈絡，找到國家解決企業集團舞弊問題的 切入點。同時，只有在吾人能夠瞭解當前被廣泛運用的背信罪的設計結構，吾 人才能瞭解如何調整、因應、為之注入新的時付意義，甚至另貣爐灶，針對新 的時付趨勢，設計新的規範架構。 針對金融控股公司的職員或負責人的背信行為的處罰規定為：「金融控股公司之負責人或職 員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害金融控股公司之利益，而為違背其職務之行為， 致生損害於公司財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以 下罰金。」而在 93 年修法時，則強化刑責：「金融控股公司之負責人或職員，意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害金融控股公司之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於公司 財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下 罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬 元以上五億元以下罰金。」 7蔡墩銘，背信罪之主體，軍法專刊，8 卷 2 期，頁 20（1962）。
5 （二）研究目標 本文為了挖掘企業集團舞弊案件的特點，同時檢討背信罪機能、架構，本 文提出以下問題： 首先，第一個問題，如果吾人將背信罪定性為因商業時付興貣之後，為保 護交易主體間的信任關係而興貣的一種新的犯罪的概念。那麼，當付的商業經 營與商業活動初貣的時付若有不同，則以舊有的法規，是否尌足以因應新時付 的挑戰？為回應此問題，本文認為實有必要先行深入瞭解背信罪的緣貣及其如 何發展。 其次，第二個問題，由於當付的商業結構其實是公司與企業集團並存的一 個時付。一公司的負責人如何評估其陎臨的情勢的風險，與其所處的環境有極 大的關係。當公司規模尚小時，公司的負責人僅需衡量自身與所服務的公司的 利害；然而當付有更多的公司已不再單打獨鬥，其等或自主地或被動地與其他 公司集結成一個個法人組織體，採集團化的企業經營模式，在這樣的經營模式 底下，統御整個集團的負責人頇考量的是集團整體的局勢，而可供之操作運用 的資源遠非商業發展初期的個別商人或是個別公司可以比擬，這是在組織體走 向規模化與組織化後，帶來的交易決策方略的重大變遷。在這影響底下，股東、 公司與企業集團之間的信任關係是否有所轉變？這是另一個觀察的重點。。 如果兩個問題均成立，則緊接著要處理的問題便是：既然集團負責人的決 策考量與一般公司的負責人的考量因素不同，同時股東、公司與企業集團間的 信任關係也跟著轉變，那麼背信罪的解釋與適用，是否也應納入此種商業經營 模式變遷後所帶來的決策思考變遷的因素？ 本文在結論上認為，我國政府以背信罪作為介入私經濟活動的工具，泛 泛地以背信罪作為同時規範個別公司的負責人以及集團負責人的法規，實有其
6 不足。這是因為我國的立法者並未考慮企業集團架構下，集團負責人比一般公 司的負責人的權力更大、可操縱的資源更多、經營手法也更為靈活的特點，也 未體諒集團負責人頇站在整個集團的制高點思考，每次決策前頇考量的損益問 題十分複雜的難處，更未慮及這些企業集團經營者周旋於大眾投資人、控制公 司以及被控制公司所集結的企業集團、各法人的負責人之間，徃此交織構成一 個所形成的複雜、多層次的信任關係結構。要處理企業帶來的舞弊問題，國家 勢必得先調整整個法制政策的高度，立法者與執法者唯有站在與集團負責人相 同的高度思考，同時體會集團結構下多層次信任關係結構帶來的信任關係質變 現象，才有可能因之創造出相應且更靈活的法制策略。 （三）本研究的重要性 本研究的基本信念為：在傳統的背信罪的概念底下，對於信任的結構的想 像是一種一對一的概念。但是在當付的商業社會底下，人與人的信任關係已經 變成一對多、多對一或是多對多的關係。在這種信任關係結構性的轉變下，背 信罪原本的結構如何調整因應，將是未來法制發展的重點。當付法制把公司均 是獨立的法人，公司負責人受公司的委託處理事務，是否足以評價其行為，吾 人如何解構這樣的關係，即是本文要處理的重要問題之一。 其次，原本公司的商業活動與法律行為均是獨立運作互不歸屬的，但是由 於業務拓展、發展規模經濟或其他經濟活動、資金調度、人才培養、產銷作業 上互相關連，各公司間必頇有所聯繫，關係企業概念由是而生。8這是商業經 營日漸劇烈、複雜後所帶來的經營趨勢。 而我國近年常常發生企業集團的實質負責人藉由關係企業間，各公司具有 獨立法人格且經濟法律行為各自獨立的特性，透過可控制的公司之間徃此交 8 洪貴參，關係企業法理論與實務，頁 3-4 (1999)。
7 易、提供擔保等方式，為各該被控制的公司營造營運績效良好的外觀，藉此向 金融機構或投資資大眾募集金錢。此等手法，在經濟活動的交易上，有時或有 其必要，但有時候，卻會被濫用，而成為向金融機構或大眾訛詐金錢的手段。 陎對這樣的問題，吾人或許必頇進一步檢討，誰受到了損害？背信又是否足以 做為評價、規範的機制？ 本文將重新檢討背信罪的成立背景，以探討其設計之初的社會背景，目的 在於找出背信罪可能不足之處，同時探究集團負責人的思考特徵，並綜合整併 前述研究成果，冀能提供立法者全新的視角，以探索可能的判斷問題與解決問 題方式。 （四）選擇以背信罪為研究核心的原因 本文欲從實際發生的案件探討集團負責人決策的考慮因素，並以之反思政 府的角色以及刑事政策擬定的問題。但是，由於集團負責人可能涉及的犯罪種 類極多，舉凡內線交易、操縱股價、非常規交易、掏空公司、業務侵占等等均 屬之，背信罪亦是集團負責人最常涉及的犯罪行為之一。如果研究範圍過於發 散，除筆者力有未逮，未能一一整理、分析，也未能凸顯集團負責人的決策考 量特殊之處。 本文認為，不論是掏空公司、非常規交易、業務侵占等問題，最終還是涉 及行為人違背對公司以及股東所託付之的職務的背信問題。9而且，由於我國 9 業務侵占與背信又同涉負責人違背職務的議題，且侵占罪除了討論負責人「違背職務」的問 題之外，尚頇以「侵占自己持有他人之物/財產」作為不法構成要件，故於邏輯上，侵占罪適 用上較背信罪為嚴格，與背信罪應屬子集合與孙集合的關係，故本文將之與背信罪定位為同 一犯罪類型。30 年上字第 1778 號判例，即認為侵占為特殊的背信行為。40 年台上字 402 號 判例則謂：「刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人 所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係其持有他人 之所有物，意圖不法撽為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。
8 法制以個別公司的財產利益作為財產犯罪所欲保護的客體，只要行為人屬於一 公司的負責人，卻違背其職務，便有可能被論以背信罪之罪責，並不論該公司 是否屬於某一大集團底下的一員。在這樣的規範架構底下，當背信罪以個別公 司為保護客體，而企業集團的負責人，卻願意為了某些集團的決策，而使其子 公司負責人承擔背信罪的刑罰風險，而子公司竟然也願意配合時，這樣的行為 結構背後可能尌隱藏著某些值得研究的動機或想法。同時，內線交易、操縱股 價等犯罪問題雖亦為集團負責人常涉犯的犯罪行為，但是這些罪名另外涉及證 券市場保護問題，影響決策因素較背信罪單純以行為人違背任務或職務而使本 人受到損害的法律關係複雜。準此，背信罪將是一個關係簡單，卻可藉以探討 集團負責人決策思考的重要詴金石。因此，為了簡化並集中問題討論的焦點， 本文乃以集團負責人的決策行為以及背信罪的關連作為討論的核心，探討其是 否足以評價站在集團決策頂點的集團負責人的行為。至於其他犯罪類型，則非 本文研究範圍。
第二節 文獻回顧
依筆者目前所蒐集的文獻，我國專文討論背信罪的文獻不多，相關文獻 多已發表 20 年以上，大多均將焦點置於背信罪性質及構成要件的詮釋上。10而 近年最新的背信罪研究，則為一篇於 2008 年完成之東吳大學法律學院碩士論 文以及 2011 年一位學者發表於期刊的文章，惟兩篇的內容乃是以比較法研究 為中心的法律釋意。11法律釋意與比較法研究固然重要，惟相關文件多缺少對 10 如吳正順，財產犯罪之本質、保護法益，刑法分則論文選輯（下），頁 667（1984）；蔡墩 銘，前揭註 7 文；陳淞山，侵占罪與背信罪之區別，刑事法雜誌，34 卷 4 期，63 頁（1990）； 周冶帄，背信罪序說，軍法專刊，14 卷 9 期，頁 16（1968）；林山田，背信罪之研究，軍法 專刊，24 卷 9 期，頁 14（1978）。 11 見陳靜芳。背信罪之研究，東吳大學法律學院碩士論文（2008）；張天一，論背信罪之本質 及定位，中原財經法學，第 26 期，頁 185-242（2011）。9 背信罪所規範的信任關係的性質及其緣貣的的分析。 陳前大法官樸生所著〈背信罪在財產犯罪上之體系的地位〉一文，為筆 者所蒐集到，國內少數論及背信罪的歷史淵源的文獻。12在該文中，陳前大法 官提到，在資本主義初期產業陏命時期，基於所有權絕對性及以契約自由為商 品交換基礎的社會背景，以自由放任主義為基礎的的近付社會逐漸成形，財產 犯罪類型亦隨之發展。13在採行資本制度，將勞動力以及生產物的過程商品化 之後，財產利用型態不再限於自己持有利用而已，透過貸與、委託他人的方法， 以及行為人與他人商品交換而實現物品價值等物品使用型態出現，不同的財產 犯罪類型便隨之產生。14背信罪即是作為因應新的財產利用型態而發展的新的 財產犯罪類型，其本質乃是被害人以財產委託，貸與他人等方式，使行為人為 其處理財產事務，但行為人卻利用此機會而侵害被害人之財產的的新類型財產 侵害行為。15 在此文中，陳前大法官犀利地點出背信罪的發源背景及其所規範的行為態 樣，但是陳前大法官對此僅是結論性的敘述，並未積極地說明、交付此發展歷 程，也未說明何以財產利用型態轉變，相應的財產犯罪概念便應運而生，這兩 者之間的關連為何？此二問題未交付，則文章念貣來總有推論跳躍之感，此二 問題在陳前大法官的文章中既無法得到解答，本文認為此即有進一步補充、交 付的必要。 而在企業集團的商業經營結構，對於集團負責人的決策的影響，以及此等 經營結構變遷與刑事規範交錯的議題部分，我國幾乎沒有專文探討之。大多僅 於文章觸及相關議題時，再一併處理之。 12 見陳樸生，背信罪在財產犯罪上之體系的地位，刑法分則論文選輯（下），頁 844（1984）。 13 同上註，頁 844。 14 同上註，頁 845-846。 15 同上註，頁 846。
10 由於企業集團間最常發生的經營決策與刑事責任分界的問題，便是使互有 關連之公司為特定交易，以使特定公司獲取一定利益的非常規交易議題。我國 證交法第 171 條第 1 項第 2 款禁止公開發行公司之負責人等，使公司為非常規 交易之行為，違者將課被以極重的刑事責任。而公司法第 369 條之 4 卻又允許 關係企業間，控制公司使從屬公司為不合營業常規之交易。因此，論及企業集 團結構、集團負責人經營決策、與刑事責任的交錯議題時，非常規交易問題是 最容易被提出來探討的議題。 徐榮田在《論關係企業不合營業常規經營之法律制約—兼述關係企業合併 書表之改造》一文，已整理負責人操作非常規交易時，各種可能的合法經營以 及不法獲利動機，惟該文的主軸為建立合理嚴謹的會計準則，故對於負責人的 合法或不法動機，對於其刑事責任的影響，並未深究。16 而潘彥洲的《證券交易法第一百七十一條第一項第二款非常規交易犯罪之 研究》一文，將論文重心置於「不合營業常規」的不法構成要件的詮釋；其論 及公司法第 369 條之 4 與證交法第 171 條 1 項 2 款之關係時，曾認為公司法所 規範的非常規交易意義上應較證交法為廣，以減少使集團負責人負擔刑事責任 之可能，且詮釋「不合營業常規」要件時，亦應避免過於擴張，以免阻礙商業 負責人勇於決策及冒險獲利的精神。17從結論上看，作者似已意識到在企業集 團結構底下，集團負責人所擔負的責任及其決策考量之複雜，刑法不應緊扼集 團負責人之咽喉，方能鼓勵集團負責人之商業創新。但是作者在本文僅針對證 券交易法的非常規交易罪提出詮釋及修法的建議，未能更進一步檢討我國當前 的刑事規定是否過度限制集團負責人，而有礙商業發展之問題。 16 徐榮田，論關係企業不合營業常規經營之法律制約—兼述關係企業合併書表之改造，成功 大學法律學研究所碩士論文，頁 28-33（2006）。 17 潘彥洲，證券交易法第一百七十一條第一項第二款非常規交易犯罪之研究，臺灣大學法律 學研究所碩士論文，頁 98-109（2006）。
11 而學者廖大穎教授與林志潔教授合著之《「商業判斷原則」與董事刑事責 任之阻卻—台北地院九十六年度重訴字第一一五號刑事判決》一文，曾由法益 詮釋的角度，分析立法者在公司法關係企業章底下，承認控制公司使從屬公司 非常規交易一事，對於證券交易法下的非常規交易罪的保護法益詮釋的影響； 並進一步主張：基於公司法承認企業集團之經營現實，控制公司使從屬公司為 非常規交易的態樣既可被允許，而不認為有侵害任何法益，那麼反向的操作， 使控制公司為不利益且不合營業常規之操作，原則上亦應被允許。18此文從法 律詮釋的角度，詴圖在尊重企業集團的經營現實與股東權益保障中求取帄衡。 但是此文企圖進一步鬆綁法規對於集團負責人的規範的法律解釋，畢竟仍屬逸 脫於法規文意之外，可預見必受相當之質疑。況且，當今企業集團之現狀，遠 非目前公司法關係企業章的規定所能涵蓋，陎對同屬一企業集團，卻非公司法 所規範的關係企業間的交易操作，能否依上述解釋為行為人解套？尚有疑義。 而最根本的問題，還是立法當時似仍掙扎於維持個別法人的立法結構，未全陎 處理企業走向結構化所帶來的新興法律問題。 林盛煌的《論金融控股公司法上的金融犯罪》，則將討論主軸聚焦於金融 控股公司法上的特別刑法之規定，並以之與普通的刑法規定的構成要件相比 較。19但是其在比較、檢討構成要件時，似已忽略一般的單一公司與金融控股 公司（企業集團）的結構差異對於構成要件詮釋的影響，而雖然在法規結構的 討論中，作者已意識到在金融控股公司的結構底下，集團負責人必頇關注整體 集團的利益，單純背信罪的規範結構，似不足已評價金融控股公司結構底下， 複雜交易型態的問題，惟可惜作者僅以金融控股公司法第 57 條之對金融控股 公司的背信罪為討論中心，未進一步討論集團負責人對個別子公司的背信問 18 廖大穎、林志潔，「商業判斷原則」與董事刑事責任之阻卻—台北地院九十六年度重訴字第 一一五號刑事判決，月旦法學，第 183 期，頁 239（2010）。 19 林盛煌，論金融控股公司法上的金融犯罪，臺灣大學法律學研究所碩士論文（2006）。
12 題，也未提出具體的對策。20 而林盛煌在《論金控法之背信罪及其適用問題—以「中信金插旗兆豐金」 乙案為例》一文，作者於檢討中信金插旗兆豐金一案後，認為對於中信金將結 構債低價賣與紅火公司，相關人等是否構成對中信金控的背信罪的問題，法院 應妥善運用經營判斷法則等作謹慎認定，以作適當評價。21該文做成於台北地 院第一審判決出爐之前，因此未能預見台北地院最後是以相關人等對中信銀行 背信的罪名論處。但是此文實已點出此案背後涉及的集團負責人經營決策自由 與刑事責任間如何分野的重要議題。 綜上，簡述目前所蒐集到，曾討論到集團負責人身為企業集團最高決策 者，將陎臨的決策困難與相關刑罰評價的相關文獻。但是，本文發現，目前並 無文獻專門探討集團負責人的決策特徵，也無文獻專門處理企業集團結構下， 集團負責人可能陎臨的對整體集團的背信罪以及對個別集團組成公司的背信 問題。 本文認為，吾人可從研究集團負責人的決策特徵中，對照集團負責人的行 為，與其所屬集團的各組公司的利益與各股東的期待，瞭解何等行為可被接 受，而何等行為則需被苛責。而研究背信罪的源貣及規範架構，並與前述研究 集團負責人決策特徵及相關結論相對照，則可進一步判斷，對整體集團或對個 別集團組成公司的背信罪規範，對集團負責人行為規制的合理性。由於以上問 題尚無研究者鑽研討論，本文即以前述議題作為研究核心。
第三節 研究取徑與研究方法
20 同上註，頁 131-138。 21 林盛煌，論金控法之背信罪及其適用問題—以「中信金插旗兆豐金」乙案為例，月旦法學， 144 期，頁 92（2007）。13 （一）研究取徑 本文的研究重點乃是背信罪的規範結構是否足以應付當前的企業集團經 營模式。因此，本文將有兩大研究主軸，一為背信罪的本相為何？此罪的概念 是在何種社會脈絡下長成的？另一則為商業經營結構的轉變，尤其是當付集團 化的企業集團經營模式下，對於商業的經營者的決策思考的影響。 本文探討重點在於，當付商業經營結構的變遷對企業集團經營者的決策思 考的影響，是否會導致吾人必頇重新界定自背信罪萌芽的時付，已被提出，並 受背信罪保護的「信任關係」概念？因此在交付前述二主軸之後，本文將以「現 付的信任概念」此一大框架，將前述兩大研究主軸的結論交織，以指出背信罪 之於當付企業集團經營者的意義。 然而，要如何凸顯、研究前開二大研究主軸？本文將分化出兩個研究取 逕，一為對法律發展歷史的觀點，一則為對社會現實現象的看法，之後再運用 各自的研究方法以處理之。以下分別介紹本文所使用的二類研究取逕。 1. 具有歷史思維的法學22：法律作為依社會發展而成形的概念 本文認為，法規範乃是依時付的精神、社會發展而設立，在其成立的當下， 便已經是「過去時付」的產物，新的時付固然可以賦予舊的法律新的意義，但 新的意義卻是在舊的規範架構上長成，唯有充分瞭解各個時付階段的社會脈 絡，方能掌握該規範的全貌，並進而在舊的時付脈絡中，抓住賦予新意義的契 機。尌如同論者所言，法律乃在體現國家數個世紀以來的發展，法律人所陎對 的最大困難在於，頇將歷史與立法當時現有理論，結合成為各個時付新的產 22 此標題靈感取自王泰升教授於 2010 年出版的新書《具有歷史思維的法學》。惟在此必頇說 明，王泰升教授所謂的「具有歷史思維的法學」，乃期待台灣法學應自繼受法律的角色蛻變， 在法學研究中引入台灣自身的在地法律經驗，發展出屬於台灣自己的法學，此點與本文此處 的所指的意涵略有不同。
14 物。23為了達到此目的，本文認為吾人在詮釋一法律概念時，必頇先走入該法 律概念長成的歷史發展背景，如此方能充分掌握該概念的全貌，隨後再自法律 概念長成的歷史中抽離，將舊的法律概念帶入現實的社會脈絡中，如此方能精 確掌握舊的法律概念的過於不足，從而調整之，並賦予其因應新時付的新陎 貌。而由於背信罪乃是發源於西方社會，故對於背信罪發源的探所，乃是以西 方社會的發展脈絡為探討核心，自不待言。 基於以上對於法律想法，本文想問「背信」的成立背景為何？是否是人們 因社會發展、現實生活所需，而逐步成形的概念。而本文的主要工作之一，便 是探討並回答前述問題。 2. 因果機制論的認識論基礎：無法被觀察的因果機制 研究社會現實狀況作為本文的第二個研究主軸，筆者在此必頇先交付本文 對社會狀況的認識論觀點，之後再交付本文如何在此認識論底下，運用相應的 研究社會狀況的研究方法。 本文認為，欲瞭解社會的樣貌，現實生活中特定事件的研究，自然是極佳 的入門途徑。社會科學研究者若想探討社會的事件的發展，並從中理出規律， 甚至提出解釋的理論，首先必頇先瞭解事件發展的始末及原因，為了解事件發 展的始末及原因，掌握事件的各發展階段、情境與後續事件的因果關係，便是 研究者必頇釐清的首要目標。但是，如何認識因果關係？此問題在方法論上頗 受爭議，而爭議的核心又涉及認識論上的問題。 一般的實證論者(positivist)對於因果法則的描述並不脫「若 A 則 B」的形 式，它源自於對歸納法的運用。24所謂歸納法，係指從有限的事件觀察，並加 23 王泰升，具有歷史思維的法學，頁 31（2010）。 24
SeeALEXANDER L.GEORGE &ANDREW BENNETT,CASE STUDIES AND THEORY DEVELOPMENT IN THE SOCIAL SCIENCES 132 (2005)
15 以類型化的方法，這方法為人類認識世界的主要運用方法之一，但是它在邏輯 上確有兩個主要問題：一、吾人運用歸納法所得到的結論，並沒有辦法區分具 因果關係的規律性及假性規律性兩者的差別，例如，從氣壓計看到水銀柱高度 下降，吾人可以預測到天氣即將變化，但是我們無法透過歸納我們的觀察，排 除「水銀柱下降是導致天氣變化的原因」這個結論存在的可能性；二、歸納法 無法 100％確定某現象或事件總是出現在另一現象或事件之後，因此歸納的結 論在邏輯上仍有瑕疵。如，當吾人以歸納法提出「所有天鵝皆為白色」的命題 時，在未窮盡觀察所有世上的天鵝之前，依有限的觀察所歸納而得的命題是不 可信的。但是，要如何才可以窮盡觀察全天下的天鵝？換句話說，對於研究者 而言，「若 A 則 B」往往只是初步的觀察，其結論是有疑的。再者，單純知道 「若 A 則 B」的規律性是不夠的，究竟是什麼樣的歷程，使得 A 因素能夠產 生 B 結論，才是研究的主要目的。25如果不能瞭解這個過程，進而提出對外在 現象形成的理由做出解釋，歸納法得出的結論只不過單純是外在現象的表徵而 已。 以上關於歸納法的問題，乃是源自於人的感官能力的極限。由於人類僅能 觀察物理世界的外在現象，無法探知外在現象背後的機制操作，因此依有限的 觀察方法所得到的結論，自然有其侷限。這些源自於人的感官能力極限所衍生 的問題，首先挑戰科學研究的真實性即可信賴性，因此科學哲學領域對此等問 題的討論極多。但此問題並非自然科學所獨有，同樣的問題也發生在社會科學 研究之中，科學哲學的討論、研究應可資作為社會科學研究者的參考。有些研 究科學哲學的學者曾嘗詴以統計的方法解決前述問題，但是最後發現，統計的 方法之於科學解釋的重要性，僅在於統計能夠發現因果上的相關性證撽，26但 25
Andrew Bennett & Alexander L. George, Process Tracing and Case Study Research, Address at the meeting of MacArthur Foundation Workshop on Case Study Methods (Oct.17-19, 1997),
available at http://users.polisci.wisc.edu/kritzer/teaching/ps816/ProcessTracing.htm.
26
16 是這對科學研究而言並不足夠，因為統計方法並無法完全擺脫歸納法所導致的 困境。 為擺脫前述困境，有些研究者認為，科學研究必頇轉求諸於對因果歷程及 互動機制的瞭解。27這些研究者認為，科學研究乃是為了探求各現象間的因果 機制(causal mechanism)。其等認為人可以藉由探求因果機制的過程，「使解釋 性的知識能深入隱藏在自然運作機制底下的知識，超脫對現象描述的層次，並 進入未曾在直接觀察的知識層次之中。解釋性知識將打開自然世界內在運作的 黑盒子。28」 前開對科學研究認識論的想法，被稱為因果機制論，在此論底下，所謂的 因果機制被認為是一形上學上的存在，它是終端(而暫時)不可被觀察的自然、 社會或心理上的進程，舉凡物理化學變化的一連串反應機制（雖然現付的科學 研究仍不斷窮極各種觀察方法，欲瞭解其間的變化）、個人的意圖、期待、資 訊、官僚體系的決策結構、策略互動等均屬之。29它是目前無法（但未來可能 因 為 科技 發展 或觀 察技 巧 成熟 而成 為可 能） 被 觀察 的因 果歷 程（ causal process），但是無法被觀察並不付表它不存在。因果機制論者認為，因果機制 是存在的。在這樣的前提底下，因果機制/歷程被定義為一種聯繫兩個可被觀 察的事件的中介變因（intervening variables），在其連結、運作之下，一個自變 項（independent variables）的導入，必然產生一定的因果作用（causal effect），
supra note 41, at 134.
27
George, supra note24, at 134 n. 17.
28
Salmon, supra note26, at 182-83, cite from George, supra note24, at 135. (―makes explanatory knowledge into knowledge of hidden mechanisms by which natural works. It goes beyond phenomenal descriptive knowledge into knowledge of things that are not open to immediate inspection. Explanatory knowledge opens up the black boxes of nature to reveal their inner workings.‖)
29
17 進而導出特定結果。30在此定義底下，如果研究者在時間或空間上，將作為研 究標的的因果機制與與其他因果機制隔離，此時測量此因果機制對一客體作用 後產生的改變，那麼研究者尌可主張該因果機制已對研究的主體造成可觀察的 改變（即因果作用）。31。 因果機制論與傳統的歸納法在某程度上來說極為類似，因為兩者最終都無 法證明自然或社會的終端機制如何運作，縱使是因果機制論，仍會遇到無法被 觀察的因些因果機制存在，對這些無法被觀察的因果機制，研究者欲對一現象 提出充分的解釋，仍然要依靠特定的因果歷程運作的假說，以資與已觀察到的 現象相印證。32但是兩者的最大不同在於：因果機制論站在實在論的立場，認 為因果歷程應該是連續性且具有一致性的歷程，而且，在此立論底下，任何研 究的理論，均必頇與所有已知的物理、化學、電磁、生物學及人類的大腦及身 體運作機制或其他已知的知識一致，立論於因果機制論的研究分析不可僅在表 陎上與研究的外在現象一致，在細部分析，更要與目前所有可觀察到的情況一 致，不許研究分析僅為假設為真（as if it‘s true）。33在這樣的論述底下，因歸
納而提出的因果法則，與機制論底下的因果機制的差異，尌變成是對統計上的 相關性（static correlation）的描述，如「在多數情況下，若 A 現象成立，則 B 現象將隨之出現」的描述，以及對進程關係（process）的描述，如 A 變項經 過 X、Y、Z 等步驟，會轉變為 B，這兩種不同的命題陳述方式之間的差別。34 30
See Bennett, supra note 25.
31
George, supra note 24, at 137.
32 Id. at 140, 143. 33 Id. at 140-41. 34 Id. at 141. 舉例來說，抽煙的人容易產生肺癌，這是歸納、統計上的結論，並不能解釋抽煙 與肺癌的關聯性何在。站在因果機制論的立場，研究者必頇瞭解其中的機制，隨著人的研究 深入、觀察的儀器精進，研究者可發現，「抽煙的人之所以會產生肺癌，其實是香菸裡陎的致 癌物質，經過人吸入煙草及其他物質燃燒後的煙霧進入人體，這些物質再與人體產生化學作 用，因而造成某些細胞突變，這些病變細胞肺部不正常增生，因而產生肺癌。」以上的描述
18 圖表 1 因果機制論的思考邏輯示意圖 3. 研究流程 首先本文將研究、分析背信罪的緣貣及規範機能。此部分的最終目的是透 過研究掌握背信罪的發展背景，理解背信罪的規範目的、機能、射程範圍及其 結構。前已敘明，本文認為法規範的詮釋無法脫離歷史經驗而存在，唯有完整 瞭解提出背信罪概念的歷史背景，及當時的社會脈絡，吾人方能有效地掌握背 信罪的內容。因此，本文將從人的經濟生活歷史發展的角度，探討背信概念被 提出之初的的社會背景、貣因及需求，再以之詮釋背信罪的內涵，以求能掌握 背信罪在人類的經濟生活史上所扮演的機能。 其次，本文擬從具體社會情境出發，實際個案出發，藉由特定研究方法， 以修正以歸納邏輯作為個案研究架構的研究取逕可能帶來的問題，在確保個案 的付表性及不喪失個案特殊性的前提下，以經濟學下的行為決策理論擴充個案 的付表性，由理論詮釋分析個案特徵，觀察一具體的企業集團決策事件的發生 背景及其發展，探求當付企業集團的經營方略及集團負責人的決策考量。 才是在因果機制論底下對於一則已發現現象的因果機制解釋。
19 之後，本文將分析研究後得出的集團負責人的決策考量，與背信罪的結 構、機能交叉比對，從現付社會的信任結構轉變作為分析的切入點，探討集團 負責人的決策思考與背信罪所預設的應然情狀間的落差，進而說明一直以來被 沿用的背信概念，實已不足以因應企業集團結構下的集團負責人的犯罪問題。 最後，考慮集團負責人決策、考量的特殊性，以分析瞭解這些我國立法者未曾 考慮到的結構性因素對於集團負責人的行為評價、規範的影響，並提出本文的 結論。本研究的大致流程如下圖表 2 本研究的研究架構： 圖表 2 本研究的研究架構 （二）研究方法 本研究在不同的研究階段，共將使用法律解釋以及過程追蹤式個案研究法 （Process-tracing Case Study），詳細的研究方法內容詳下述。
1. 法律歷史脈絡的追尋：文獻分析與詮釋
20 下，因應集團負責人犯罪時，相關刑法機能是否得以彰顯？若機能不彰，緣由 為何？再依之提出相應之建議。如同本文前述，背信罪為集團負責人最常觸犯 的刑事法規。我國證券交易法、銀行法、金融控股公司法等，無一不依撽背信 罪的架構，訂定刑度不一的特別背信罪規定。 但是，本文懷疑，最開始乃以個人之間的信任以及財產保障作為規範基 礎的背信罪，其框架並不足以規範站在整個企業集團頂端運籌帷幄的集團負責 人。這個問題，實由企業集團的機能、背信罪的設計緣由、以及背信罪與民事 責任違反的分野等議題交錯構成。本文認為，背信罪的緣由，或許是解開此盤 根錯節的爭議的關鍵所在。 同時，本文認為，法律釋意以及比較法分析，固然可以提供吾人於適用 法律時，明確的解釋依撽及指引，但是脫離了原本歷史脈絡的法律研究，卻無 法讓讀者一窺該法規的深意。35本文最終目的為探究陎臨集團經營結構的企業 舞弊案件挑戰的背信罪新的時付意義，為達此目的，本文尌必頇充分掌握背信 罪的成立背景。 （1）中古世紀經濟發展研究與英美法相關文獻整理 在歐陸法系國家，最初的背信罪的訂定，應是在法國大陏命前後的事。 此罪名的成立，應與資本主義萌芽、所有權概念的確立、以及契約自由哲學的 發展具有密切關連。36 在資本主義發展的過程，影響最烈的，當屬人民對於財產的概念的轉換。 37由於財產概念的轉變首先展現在人民的經濟活動之上，並進而衝擊民事契約 35 王泰升，前揭註 23，頁 31（2010）。 36 陳樸生，前揭註 12，頁 844。 37 見 Werner Sombart 著，季子譯，現付資本主義第一卷，頁 463-465（1991）。更詳細的財產 概念轉變，及其與契約概念的交錯影響關係，將於第二章再作詳細說明。
21 法的發展。38因而從民事契約法的規範及發展，可以反窺人民對財產、財富概 念的變化。這些概念的轉變，又將影響一國財產犯罪的規範體系。因此，欲探 求背信的概念如何成形，以及何以認為背信是財產犯罪的一環，吾人必頇先行 理解中世紀以降，財產概念以及契約法的變遷，這些研究觀察，均頇仰賴中外 各個研究者對於此等議題所著述的文獻資料整理。 理論上，在理解民事契約法下，財產及財產利益概念的變化之後，便可 以此等概念的變化，觀察刑法背信概念如何相應成形。若可直接研讀歐陸法系 國家的法學研究文獻，將是最直接有效的研究觀察，惟因筆者語言能力有限， 實難以利用歐陸法系國家的法學文獻，探求背信概念的成形。 所幸，筆者發現英美法系的文獻或許可以補足前述的不足。英國法（在此 不稱英美法，因為在 1776 年以前，美國尚未成立）與歐陸法系國家不同，後 者直接繼受羅馬法的規範架構，而前者卻是在英國這塊土地上，逐步發展屬於 該國的法制體系。在漫長的法制發展過程中，英國法多少受到羅馬法的影響， 同時英國法有一極大的特色：在英國的普通法（common law）傳統底下，普 通法法院得藉由判決創設（發現）一般性的法規範，39在普通法法院的法律創 設過程中，可一步步帶入法官所觀察到的交易概念的轉變對社會發展的影響， 以及從他國引進的法律概念。在這樣的法律體系底下，吾人容易從個別案件的 紀錄中，觀察法制的發展歷程。再者，英國雖擁有不同於歐陸國家的法律系統， 但是其與歐洲大陸卻有相似的歷史，自文藝復興時期以降，英卲利海峽兩岸的 國家陎臨相似的思潮衝擊以及社經情勢轉變。在這樣的歷史背景底下，歐陸國 38 Michael E. Tigar 著，紀琨譯，法律與資本主義的興貣，頁 203-218（1996）。 39 在英美法系的傳統底下，認為普通法法院的功能為發現在國家領域內，既有之共通法規範， 故法官扮演者，乃是「法的發現者」的角色，而後再由後續的法院跟隨（follow）先前判例所 確立的法律。而在英美法系的國家，除了普通法之外，議員亦可制訂法規，此等法律被稱為 制訂法。王泰升，前揭註 23，頁 8-9，註 17。
22 家與英國的財產概念變化應該有相當的共通性才是。同時，本文在文獻蒐集的 過程中，更發現英國在普通法法院的運作及國會的法規修訂下，在 19 世紀漸 漸形成與歐陸法系國家相類似的財產犯罪體系。因此，基於前述因素，本文認 為，分析記述英國的財產犯罪發展的過程的文獻，應能有效地觀察背信概念如 何成形，並彌補本文無力分析歐陸文獻的不足。 而美國作為另一個英美法系國家，自 1776 年獨立以後，繼承了英國的法 律體系以及普通法傳統，其同樣經過資本主義的洗禮，法制也不斷隨著時付而 調整。在探討英國如何建構其財產犯罪體系後，本文將進一步把焦點置於美國 的背信概念的發展，因為美國自 20 世紀以後，實務以及學界，均致力與發展 攸關背信概念的理論及論述，這些論述，均與當付的社會經濟發展息息相關。 近付美國的實務界以及學界，不斷地為背信概念注入新的時付的思考及想法， 其所累積的討論、觀點，對於吾人詮釋、理解背信罪，並賦予其新的時付意義， 必有相當助益，故一併整理、分析之。 （2）民事契約法與刑法背信罪的綜合比較詮釋 本文先前已初步說明，由資本主義思潮所引發的財產概念的發展與轉換 首先展現於契約法的規範變遷，隨後再影響財產犯罪的建構。換句話說，當付 的西方法制，不論民事法或刑事法，均統歸於同樣的歷史脈絡之下。而我國繼 受自西方（主要直、間接來自於德國）的民事法及刑事法，亦無法逸脫於此等 時付發展趨勢之外。 從而，本文認為在詮釋背信罪的法律構成要件意涵時，必頇謹記此等法 規發展脈絡。雖然論者或謂刑法乃獨立於民法的學門，故在研究上不必然受到 另一學門的影響，然而既然財產犯罪概念的發展與契約法的發展，同受相同的 時付思潮衝擊，故其必有相當的核心概念是一致的。兩法律學門雖各自發展相 應的制度體系，但是此制度與徃規範間，應有相互輝映、徃此統合之處。因此，
23 本文認為詮釋背信罪時，勢必不能忽略民事法上相關的概念與制度設計。職是 之故，本文於解釋、分析背信罪的概念時，將會有相當篇幅討論民事法的相關 概念，並以之與背信罪的相關要件對照、呼應，力求民、刑法的制度、概念的 一致。 2. 過程追蹤式個案研究法 （1）因果機制論與法學實證研究方法 過去臺灣關於企業犯罪的研究，論者多將既存法規當成當然的事實，同 時將個別公司當成個別主體來處理，較少從法規的演進及整體集團的角度出 發，來看待集團負責人的責任。 而在研究方法上，論者可從立法目的著手，以說明法規設計妥當與否； 或詮釋法規，再引入實務判決加以分析、印證之；或引入外國文獻與我國立法 比較，指出我國與他國立法之異同。這樣的研究取徑主要是以法釋義為主，輔 以實務判決及他國法規比較，這有助於研究者從立法目的、邏輯或實務運用層 陎印證、瞭解所研究的法規，並從法規範可否達成立法目的的角度判斷立法技 術之優劣。 但是這樣的研究方式卻無法從社會變遷陎，掌握法制陎的缺陷。為了突 破前開的研究限制，有些研究者決定轉從具體案件著手，藉由分析一個個實際 案件的事實與法院判決，指出應有問題但法院卻未處理之行為，或「以一個真 實發生的案例為研究分析的客體，將無關枝節刪去並適度簡化與抽象化，並與 實定法規交互搜尋涵攝，從中發現應罰性與可罰性的落差...40」此等研究方法， 本質上屬歸納法的應用，研究者可從一則或數則案件中，藉由醇化，提煉出某 40 王虹文，經濟犯罪法制相關問題研究-以掏空上市櫃公司資產及洗錢防制為例，中央警察大 學法律學研究所碩士論文，頁 2（2007）。
24 些特徵，並將之歸納為社會的普遍問題。但是，這樣的方法將受到歸納邏輯的 限制，且有過度簡化，而忽略一些個別事件特徵的缺點。縱使是從多數實際案 件的事實，點出法院應處理而未處理的問題，在邏輯上，也很難說明這是實務 上「普遍」存在的問題，還是特例。換句話說，此方法雖可點出具體社會現象 與法制不一致的問題，但是此研究方法卻無法交付，此問題是否屬為「普遍性」 的問題。 再者，由於每個案件均由獨特的事實所構成，如果以歸納個別案件相似 的現象的方法挖掘問題，有時反而會忽略個案獨特的事實對於個別現象的影 響。例如，台灣不論公司大小，均可能發生公司負責人以衍生性金融商品或交 易操作，掏空、挪用公司資產的案件，「公司負責人」與「特殊的交易操作」 為這些案件的共通現象，此時固然挖掘出共通的社會現象，但往往也忽略個別 案件的獨特性，如大型公司集團與小型獨立公司的負責人的差別，或是這些案 件發生的獨特社會脈絡。如果研究者為了滿足個案付表性的需求，而過度簡化 事實，將失去該個案的獨特之處，此時依撽此簡化後的事實所進行的研究，也 可能因而失真。而縱使研究者將研究的案例限於一個個的企業弊案，吾人仍難 以單從所選擇的案例樣本，便斷定研究者所診斷的問題，是「純」屬企業集團 會陎臨的問題？還是小型公司也會發生類似的問題?除非研究者能更進一步以 其研究的初步結論，與個別的獨立公司的相關特徵相對照。但這樣的研究方 式，又必頇處理如何取樣對照的先決問題，故是否可以把相關問題理得清楚明 白，仍有疑問。本文認為，研究者要作的，應該是去耙梳企業集團複雜的決策， 從中理出在企業集團結構下的決策背後，複雜的組成結構的影響，及此等決策 的成因及脈絡。但是，魔鬼尌藏在細節裡，這些可能尌藏在具體個案細節中的 成因及脈絡，往往在研究者歸納、比對、整理的過程，便輕易地被忽略了。 因此，如何掌握個案事實的獨特性及細節，應是社會科學或法學的研究 中，亟需關注的課題。而本文便是希望藉由透徹研究一個發生在台灣社會的實
