第六章 結論
2. 從債務不履行看「財產或其他利益」的損害
從前開學者對於背信罪不法結果實現要件的詮釋大致上可知，背信罪保 護本人之具體財產及具體財產以外之財產利益免於受損，而損害又包含積極的 財產（利益）損害及消極的財產（利益）不增加。另，學者又補充，消極的財 產（利益）不增加，頇以發生的「蓋然性」作為判斷評估的標準。
但是，前開關於背信罪下，不法結果損害的分析詮釋，除了是儘量擴張 認定財產利益損害發生的範圍，並以「蓋然性」作初步的限縮之外，並未見較
287 同上註，頁 484-485。
288 同上註，頁 485。
289 同上註，頁 485-486。
290 甘添貴，前揭註 74，頁 365（2000）。
291 同上註。
292 同上註。
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細緻的評析，並無助於吾人進一步瞭解背信罪的性質結構。遑論「蓋然性」更 是一個仙人明確瞭解其意涵的不確定法律概念，「蓋然」本身尌是一個意涵飄 忽的詞彙，以意涵飄忽的詞彙作為限縮條件，並無法使人進一步釐清背信罪的 損害概念。
本文認為，背信罪既是以民事契約之違反為其基礎，從民事契約違反所 生之損害的角度來詮釋背信罪底下「致生損害於本人之財產或其他利益」的不 法結果要件，或許可使吾人對背信罪的損害概念有更進一步的認識。
I. 民事契約違反後的損害賠償之填補標的
在民法，民事契約的違反，可分為因為債務人不履行債務而構成之「消 極」侵害債權行為，以及因為債務人有不當履行行為而構成之「積極」侵害債 權行為。293積極與消極的概念是相對於債之履行給付的描述，非謂積極侵害債 權之行為必為作為，反之必為不作為。294事實上，關乎積極侵害債權之行為，
在附隨義務或保護義務之違反的情形，常以疏於注意之不給付的型態表現出 來。295
給付不能及給付遲延，均為消極侵害債權之態樣，而民法第 227 條 1 項：
「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其全力。」此之「不完全給付行為」，亦被論為消極侵害 債權之行為；而民法第 227 條 2 項：「因不完全給付而生前向以外之損害者，
債權人並得請求賠償。」則被歸類為積極侵害債權之行為。296不論是積極侵害
293 黃茂榮，前揭註 257，頁 201（2004）。
294 同上註，頁 400。
295 同上註。附隨義務是指為了確保給付利益存在而加諸於債務人身上的義務，而保護義務則 是為了維護債權人固有利益的存在，而創立、加諸於債務人身上的義務。同上註，頁 401，註 腳 5。
296 同上註，頁 202-203。
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債權行為或消極侵害債權行為，只要可歸責於債務人，債權人均得請求損害賠 償。297
關於損害賠償，我國民法第 216 條規定：「損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或 依已定之計畫、設備或其他情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害原因事實 之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得因損害原 因事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」298所受損害與所失利益乃分別從
「現時」的財產利益與「未來」可得之財產利益的角度刻畫損害的態樣，其中，
關於「未來」可得之財產利益，「不以有取得利益之絕對確實為必要。」299 前開民法第 216 條規定，乃屬損害賠償範圍之規定，至於損害賠償之方 法，則以回復他方損害發生前之原狀為原則，或以金錢賠償、填補他方之損害。
300惟頇釐清者，以上僅尌損害賠償的「填補範圍」論述，並未論及「填補標的」
的內涵。亦即，所有待填補的損害，均有積極損害與消極損害的差別。
所謂損害填補的標的，在侵害債權行為已發生，而債權人未解除契約，
則債權人對債務人之債權，將轉換為請求「履行利益」之損害賠償之債，惟債 權人對債務人仍有為對待給付之義務；若債權人依法得解除契約而解約，則債 權人除得免對待給付之義務外，並得請求「信賴利益」之賠償。301所謂履行利 益的損害賠償，債務人頇賠償契約履行後的狀態（假定狀態）與現狀之差額；
而信賴利益的損害賠償，則是要求債務人賠償債權人信任其契約可以成立而付
297 見民法第 226 條、227 條及 231 條。
298 最高法院 48 年台上字 1934 號民事判決。
299 黃茂榮，前揭註 257，頁 107；最高法院 77 年台上字 2514 號民事判決。
300 民法第 213 條、215 條。
301 黃茂榮，前揭註 257，頁 222-225。
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出成本，未料卻未能訂定，因此而生的損失。302不論信賴利益與履行利益的損 害，均為損害賠償所要填補的標的。
但是，損害賠償的標的並不以此為限，在積極侵害債權之行為，債務人 雖為給付，但是卻可能因為債務履行上並不不完全，而對債權人另外造成其他 損害，這些損害並非因為給付不能或給付遲延而造成，而是由給付本身引發（例 如，給付機器，卻安裝不正確，導致機器受損）、給付的附隨情事引發（如機 器受損，連帶影響原有機械，進而停工、客戶流失）、甚至是不良的給付行為 直接加害（債務人未注意其給付之原料已變質仍為給付，造成買受人之其他產 品受到污染而無法再行販售）而造成。303此時，關於積極侵害債權的損害賠償，
賠償的標的除了履行利益的損害賠償以外，尚可包含固有利益（債權人之原有 財產或利益）的損害賠償。304
綜合前述對民事契約義務之違反的損害賠償簡介，可知在民事法的規範 下，契約義務之違反後的損害賠償，其賠償的填補標的共分三類：固有利益的 損害、信賴利益的損害與履行利益的損害。
固有利益係指，在行為為違反其保護義務之事件發生之前，受害人所享 有之利益。此利益不是基於加害人與被害人間進行的債務關係中，其並非因為 債務履行而取得，而是在事件發生之前即已存在，其存在的型態可能是權利，
也有可能是不具權利地位的財產利益。305此等損害的填補是針對債權人在損害 發生原因發生之前的利益的保護，關於此等損害，侵權行為法亦有所規範，只 是因為與債之履行給付有關，而另可構成積極侵害債權之行為。306
302 汭沐，民事法律行為理論之全部，頁 429（2002）。
303 黃茂榮，前揭註 257，頁 400。
304 同上註，頁 402。
305 同上註，頁 355-356，註腳 5。
306 同上註，頁 401。
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信賴利益的損害的填補則是對於債務人使債權人誤信契約得以成立而支 付的成本的補償，目的是為了在解除契約後，使雙方的財產狀態得以回復至如 同未曾締訂系爭契約的狀態；而履行利益的填補則是為督促締約雙方實現其締 約當時，雙方對於未來的財產規劃。兩種利益間具有成本與收益之關係，信賴 利益先自受害人之固有利益中剝離，投入締約費用、準備履約及受領給付之費 用之中，以期待日後取得履約而得之履行利益，故二者合稱為變動利益，共同 具有之動態特徵，乃與具有靜態性格之固有利益相對照。307
II. 民法的損害概念與背信罪之損害概念對照
前已敘明，在背信罪下，法律所禁止者，乃是因民事契約而對他人負有 處理事務之責之人，卻因為某些特定的主觀不法意圖，而違背其依契約應行之 義務，進而造成該他人的財產或其他利益受損之行為。若以前述民事契約義務 違反後的損害賠償概念來看，本文認為背信罪所規範者，乃是惡意違反契約 後，造成債權人固有利益及履行利益損害的行為，而信賴利益的損害，並非背 信罪的保護客體。本文如此主張的理由如下：
由於信賴利益的損害賠償，為的是使在解除契約後，使雙方的財產狀態 得以回復至如同未曾締訂契約的狀態，其本質具有積極地調整、維護雙方財產 狀態公帄的價值判斷意味。而刑法是對於行為人過去行為的評價，消極地藉由 國家公權力對某既存行為的評價，以維護社會秩序及公帄正義，而非積極地創 設公帄的秩序。且背信罪的規範標的，為「債務人惡意違反契約義務而造成債 權人損害的行為」，信賴利益的損害並非由債務人的違約行為而產生，而是因 為債務人過失而不能締約，或因其他行為使債權人誤信之而訂約，導致債權人 於日後解除契約，為了調整契約雙方的財產狀態而生損害賠償標的。因為刑法 本質並非調整人民的財產公帄狀態，故本不應以信賴利益的損害作為背信罪介
307 同上註，頁 357，註腳 6。
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入的根撽。而固有利益的損害及履行利益的損害，則是債務人違約行為當時，
對於被害人的財產狀態及未來財產規劃的破壞而產生，故得以作為啟動背信罪 的依撽。
在此角度下，吾人可說刑法學者對於背信罪的「致生損害於本人財產或 其他利益」的不法結果要件的實現的詮釋，乃是以「本人之財產或利益的減少、
現有財產的增加被妨礙，或本人喪失日後可能獲得的利益」等話語，從積極損 害與消極損害的角度，將固有利益與履行利益的概念打散，再重新組織、描述。
換句話說，背信罪所規範、處罰者，乃一債務人在特定主觀意圖下違反契約，
而造成債權人本有之財產或利益的積極損失或消極地未能增加、或減損債權人 原預計藉由契約規劃而於未來取得或繼續保有之財產或利益的行為。308