第六章 結論
1. 學說關於背信行為本質之討論
我國背信規定對於背信行為的描述略為：為他人處理事務，而違背其任 務或職務的行為。但是，何謂背信罪底下的違背任務或職務行為？我國學者則 有不同看法。
有學者援引德國刑法界對於何謂背信罪所欲禁止的行為的討論，作為其 立論之基礎：在早期，德國學術界對於背信行為的本質，乃採「權利濫用理論」，
232 See Stephen, supra note 148, at 131-132.
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認為背信行為本質即是權利濫用，由於行為人因為法律上原因，對他人之財產 取得處分權，但其濫用此等財產處分權，因而造成他人之財產損害。233而德國 的實務界早期則採信託義務違背理論，在此理論下，行為人基於法律或其他事 實原因，負有經營管理他人財產的義務，背信行為即是違背這種信託義務的失 信行為。234然而，此二理論的爭論，與德意志帝國 1872 年刑法典下，採行列 舉式立法例下，各條項規範內容的差異所引發的討論有關，235並非背信罪本質 之必然。
而有論者認為，前開二則背信罪本質理論之爭執，僅是分別從權利陎以 及義務陎描述，兩者實指涉同樣的行為內涵，自德國在 1933 年修正背信罪的 條文，在條文中兼採權利濫用說與信託義務違背兩說後，在德國，背信行為包 含濫用權利及違背信託二者要無疑義，只要該當其一行為人之行為即可構成背 信罪。236而我國背信罪之規定，僅以「為他人處理事務」寥寥數字做為限定背 信行為的規範，故我國學者原無需處理類似當初德國學者遭遇的背信罪本質的 爭論，反而應該要陎對如何界定我國背信罪規範下「為他人處理事務」的範圍 的問題。
但也有研究者認為，背信罪下，所謂為他人處理事務，此之「事務」應 以財產事務為限，但也有論者則認為不應添加法條所無之限制。237此外，更有
233 林山田，前揭註 73，頁 450。
234 同上註。
235 張天一，前揭註 11，頁 199-202。
236 現今德國刑法第 266 條第 1 項規定：「濫用基於法律、官署之委任或法律行為所生處分他 人財產之權限或使他人負擔義務之權限；或違背基於法律、官署之委任、法律行為或因信託 關係所負管裡他人財產利益之義務，致損害於將財產利益託付於行為人之本人者，處五年以 下自由刑或科罰金。」德國學說上稱前段為濫權構成要件，而後段則為背託構成要件。見林 山田，前揭註 73，頁 450-451，480 註腳 66。
237 同上註，頁 480。
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其他意見認為，為避免背信行為的界定漫無邊際，實不可採前述對背信罪所稱 之「事務」不添加任何限制的見解，但是要如何限制「事務」的範圍，主張該 意見之論者則認為，德國法以行為人處理權的濫用與信託義務的違背的見解，
在我國應有適用的餘地。238
而有學者則認為，背信行為的本質，雖有權利濫用說與違背信任說二說，
但由於濫用權利的行為，實屬違背信託關係的行為態樣之一，故應以違背信任 說的理論較為妥適。239論者採此說法，推測應與日本對於日本刑法第 247 條背 任罪的討論有關：240日本有學者認為，依權限濫用說，背任罪既屬濫用處分他 人財產之法律權限而侵害財產之犯罪，在行為人與第三人的對外關係上，應係 具有付理權之行為人，濫用其之於被害人的付理權而付表本人對第三人為法律 行為或準法律行為。241從而，在權限濫用說底下，背任罪之行為主體限於有付 理權者，且背任行為限於法律行為，事實行為並非法律所規範的對象，因而日 本學者認為，權限濫用說的涵蓋範圍過狹，若此說法成立，將有相當的當罰行 為將無法被論罪，且根撽權限濫用說，一旦發生對超越權限之財物以外的財產 上利益的侵害，行為人便無法被論為背信，故論者認為權限濫用說將造成處罰 的漏洞，而主張違背信任說。242
以上德國、日本的學說均是從抽象的事務本質的層次，討論何為背信罪 所規範的違背任務或職務行為。本文認為，前開學說在方法上，最仙人不安的 疑慮便是落入規範論式的思維，所謂規範論式的思維，便是將法律與規則絕對
238 同上註，頁 483。
239 甘添貴，前揭註 74，頁 362。另見陳淞山，前揭註 10，頁 68。
240 日本刑法第 247 條背任罪：「為他人處理事務者，基於圖謀自己或第三人利益，或損害於 本人之目的，違背其任務，造成本人財產上之損害，處五年以下有期徒刑，或千元以下罰金。」
241 林譽恆，前揭註 80，頁 121。
242 同上註。
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化，所有的秩序只是規則與法律的加總，243在此思維底下，人只服從於規範及 規範所體現的內容，而法律學者的工作，便是從法條的規範內詮釋法律，但是，
如果將法學的衡量評估自外於攸關世界觀、經濟性、社會性、倫理性及政治性 的衡量之外，這樣的法學論證內容，究竟還剩下什麼？244換句話說，本文認為 前述的各種背信行為本質的討論，均只討論抽象的規範內容，這樣的討論方 式，並不能抓住背信罪的具體核心。
另外，有學者則從操作層次入手，認為背信行為，乃行為人「違背其任 務」，違反應誠實處理事務之義務的行為，而是否違背任務，應綜合處理事務 之性質、內容、行為時之一切具體條件，參照誠實信義之原則，尌其是否逾越
「通常執行業務」之範圍，而具體判斷之。245但是，這樣的論述方式，只是以 另外一個不確定法律概念，來回答原本欲探究的問題，吾人還是不能從「通常 執行業務」的內涵，便明瞭背信行為的本質。
最後，本文認為以上三種說法，不論是從抽象的事物本質或是從實際操 作層次的角度切入，各論述均只從法條的文意出發，且未慮及背信罪濃厚的契 約義務違反本質。前已說明，背信概念與當付契約法的建構，兩者共享了一段 社會經濟結構變遷的歷史，在漫長的法制變遷過程中，兩者必有其共同陎對，
且頇解決的問題。而前述各種對於背信罪本質的闡釋，均未考慮背信與契約法 兩者間的共通歷史背景，更未考慮從契約法中，找尋背信罪下，「違背任務/
職務」的解釋可能，更遑論進一步討論兩者究竟要如何區別的問題：民事契約 的違反，很多時候也是因為債務人濫用其因為契約而取得之權限，或是違背債 權人對之的信任，又或是逾越其通常執行業務所得進行的範圍，因此契約的違 反究竟與前述三種論述何異？如果吾等最後認為背信罪所規範者，實質上乃是
243 Carl Schmitt 著，蘇蕙婕譯，論法學思維的三種模式，頁 53（2007）。
244 同上註，頁 79。
245 周冶帄，前揭註 10，頁 15。
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民事契約的違反的一種態樣，那麼本文又想進一步問，究竟是什麼因素，會使 得國家欲發動刑事機制來處罰民事契約義務違反的問題？本文認為，以上問 題，單單自「濫用權利」、「違背任務」或「通常執行業務範圍」等文意內涵探 求、推敲，必無法獲得仙人滿意的答案。欲探求之，本文認為或許應從契約法 的規範的詮釋著手。