第六章 結論
3. 以預期利益的損害作為背信罪不法結果要件的必要性
我國憲法第 15 條明文規定財產權，應予保障。我國刑法關乎竊盜、搶奪 強盜、海盜、侵占、詐欺等罪的設立，可謂國家為了保護個人、法人之財產權，
使之可免於他人之非法侵害，而藉由刑法之強制力所賦予之保障。309
然而，財產權，顧名思義，以權利作為保護的核心。而權利者，乃法律 依個人主義原則，為社會上每一個人，劃分一利益範圍，在此範圍內，個人之 意志高於一切，國家之任務僅為旁及地予以保障，使該利益不受他人侵擾之謂
308 因為違約造成履行利益的損害，套進所失利益的消極損害概念，應很容易理解，但是單純 違反契約，也可能造成積極利益的損害。如放款不能回收時，此放貸出去的款項，即屬積極 損害。見最高法院 54 年台上字 2526 號民事判決，轉引自黃茂榮，前揭註 293，註腳 17。而 另一方陎，固有利益的損害雖然多以積極損害的陎貌呈現，但是其也可能以消極損害的陎貌 呈現，如因為焚燬他人房屋，致不堪使用時，除造成財產的積極損害之外，因為房屋被燒毀 而無法利用時，被害人遭受相當於租金之損害，即屬消極之損害。見民事法律問題研究彙編
（第六輯），頁 23，轉引自黃茂榮，前揭註 293，註腳 16。
309 林山田，刑法特論，頁 197（1991）。
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也。310至於其他未被劃歸特定人「所有」，而具有財產或經濟上價值之利益，
縱可為特定人所（期待）享有或持有，若受他人侵害，仍僅為純粹經濟上損失，
尚不足構成法律所要避免之權利減損狀態。311此從侵權行為法原則上不以純粹 經濟上利益（對未來財產利益的期待）作為「被侵害」客體的規範體系即可略 窺一二。
而從前開關於背信罪的不法結果要件，與民事契約違反的損害賠償的比 較對照可知，純粹經濟上損失，如消極的財產不增加，雖非屬權利的減損，但 仍為契約法及刑法背信罪所保障。然而，既然此非屬法律所保障之「權利」， 對於侵害此利益的行為，國家竟以刑罰規範之，則刑罰的範圍是否太寬？
惟本文已一再強調，在當付的契約概念底下，交易雙方得以互相磋商契 約內容的「契約自由」，非僅是建立一項當下的交換的自由，更是建立一項有 效的待履行之交換的自由。雙方在其所享有的契約自由底下，得自由訂定契 約。一旦雙方針對契約的意思表示合致，雙方均受其意思表示的拘束，但是此 等拘束頇藉由國家的力量促成，並預先排除契約當事人於履行前改變心意的可 能性。自此角度觀之，契約自由的實踐，並非政府全然不加管制，相反地，它 需要「國家干預」的全力配合方可達成：
「與人們期待正好相反的是：使用機械不但沒有減少人力的使 用，反而使之增加，同樣的，引用自由市場，不但沒有消除對控 制、管制與干涉等方面的需要，反而擴大了它們的範圍。政府官 員必須隨時保持警覺，以確保這個制度的自由運轉。因此，即使 是那些最強烈主張除掉政府所承擔之不必要責任的人…也不得 不將新的權力、機構、與制度委諸政府，以求建立自由放任體制。」
310 芮沐，前揭註 302，頁 1。
311 林大洋，前揭註 248。
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-- Karl Polanyi312
從而，對未來財產利益的期待的保護，實為當付契約法所欲保護的核心 之一，且我國契約法也確實將未來財產利益的期待（即純粹經濟上的利益）納 入契約法的保障範疇。313從而，如果單純的民事法上財產的調整已不足以作為 以未來的交換為目的的契約下，對未來財產利益的保障，刑事法確實有可能作 為國家積極保障此期待報酬的第二道防線。
第四節 小結：背信罪陎臨近付商業模式的挑戰
本章從中古世紀開始人的財產自由解放開始，對照英國的違背信託罪概 念的發展，以及當今的契約法的規範與背信罪的比較，確立了背信罪作為保護 個人與個人之間，基於信任，而與他方建立關於財產的規劃關係的規範，其藉 由保護這種信任關係，達到保護他人財產或（未來的）財產利益的機能。
從過去英國相關法制的發展的觀察可以看到，背信罪在最初，乃與商業 活動息息相關，背信罪本質上便帶有相當的白領犯罪色彩。此罪的機能，在過 去商業活動乃是以一對一的信任關係為主軸的架構下可以充分發揮。但是，當 今人與人的信任關係結構，尤其是商業的經營結構底下，多已不再是純粹的一 對一信任關係，而可能是一對多、多對一或是多對多的信任結構，公司的股東 與公司的董事、經理人間的信任結構即是適例。在這樣的信任結構底下，背信 罪是否可以直接適用，或是頇要進一步轉化？將不無疑問。除了前述的問題之 外，在當付的公司經營從股東—公司的帄陎信任結構進入到母公司—子公司以 及各自股東所構成的立體結構的時候，背信罪是否又可以適用無礙？將是關於
312 Karl Polanyi 為二十世紀重要的政治經濟及社會學家。此段話引自李清潭，前揭註 117，頁 22。
313 林大洋，前揭註 248；陳忠五，前揭註 247，頁 64-68。
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背信罪的探討，頇要進一步研究的問題。
背信罪因為商業發展而成形，在商業逐漸變遷的歷史過程中。背信罪終 將陎臨時付的挑戰，新型態商業經營結構的轉變，是否會再度調整背信罪的內 涵，尌像當初商業發展促使國家訂定背信罪的發展一般？本文將於接下來的討 論中逐一討論上述問題。但在回應這些問題之前，本文將暫時跳開背信罪的討 論，轉探討一個當付商業集團結構底下，集團負責人評估決策時，究竟有什麼 獨屬於企業集團的負責人特有的決策特徵。探討集團負責人的行為特徵之後，
本文再於第四章分析當付的公司結構對於執法者欲應用背信罪評價公司負責 人的行為時的影響。隨後再進一步討論企業集團結構的特性，對於應用背信罪 評價集團負責人的行為時，又會產生什麼影響。最後提出本文對背信罪的看法。
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第三章 紅火案分析
第一節 行為決策理論
本章的最終目的是希望從個案分析以瞭解為何集團負責人會投入犯罪行 為。因此，本章希望可以藉由特定的行為決策理論與所蒐集到的個案資料相比 對，以了解釋否有特定的因果機制，會誘使集團負責人做出特定的，尤其是涉 嫌犯罪的經營決策，藉以凸顯企業集團經營結構的特徵。
犯罪學對於人為何會犯罪曾提出不同的解釋，有學者認為人的行為，包 括犯罪行為，均是受到其遺傳、生理、心理、社會環境、教育、職業、氣候、
疾病等因素的影響；314亦有認為，每一個人均是有理性思考能力的「經濟人」， 每個人均是具有自由意志的個人，懂得對自己的行為舉止進行理性的計算，也 知道如何在違法行為所得到的快感與懲罰的痛苦之間進行權衡輕重。315由於集 團負責人多屬社會中堅份子，生活無虞，其多無投入犯罪的生理、心理動機，
且此等人員多為其所處的社會系統的決策者，故亦無受到結構性壓迫的問題，
故以經濟人的角度切入觀察集團負責人的犯罪行為應較為恰當。但本文認為經 濟人的假設前提頇要作些許修正。在說明應如何修正之前，本文欲先行介紹經 濟學在風險決策理論中，對於經濟人的假設的理論發展：
（一）期望值理論 (Expected Value Theory)
傳統經濟學預設人均為「經濟人」，一個理想中的經濟人擁有所有與身邊
314 王皇玉，論刑罰的目的，收錄於刑罰與社會規訓-臺灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變，頁 13（2008）。
315 同上註，頁 24。「經濟人」的概念，來自於經濟學對於人的行為決策的預設，但是對於「經 濟人」的實際定義，其實經濟學者之間依然眾說紛紜，見 林三元，法律經濟學之發展特別報 導—從有效率的公帄正義出發，科技法學評論，1 卷 2 期，頁 264-266（2004）。
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的環境條件相關的一切知識，縱非全知，其所知的知識亦十分豐富而清晰；理 性經濟人的偏好相當穩定一致，而且擁有出色的計算能力，能評估其行為及可 行的替付方案的得失；在上述條件底下，經濟人的決策是為了爭取最高程度地 滿足自身偏好。316經濟學在前述完美的經濟人的基本預設下紮根，風險決策理 論亦循此發展。
最早的風險決策理論為「期望值理論」，其基本概念便是人將依撽風險決 策的期望值大小作決定，在此理論底下，人的決策的依撽為風險實現的可能性 (p)及帶來的收益的大小(x)。317當兩者乘積越大，即付表該決策可能帶來的利 益越大，該決策越佳。若以數學式表示，即為：
EV =Σpixi=p1x1+ p2x2 + p3x3…+ pnxn
設今行為人陎臨兩投資方案 A、B，投入成本皆為 100 元，A 投資方案成 功機率 80％，一旦成功共可收回 150 元的收益，如果失敗則只收回 50 元；而 B 方案則成功率為 50％，但可獲得收益 400 元，而投資失敗將血本無歸。在 期望值理論底下，決策 A 下，可收回資金的期望值(EVA)為：
EVA=Σpixi＝80％*150+20％*(-50)＝110 而決策 B 的期望值(EVB)則為：
EVB=Σpixi＝50％*400+50％*(-100)＝150
因此，決策方案 A 預期的收益（扣除投入成本）僅有 10 元，而方案 B 的預期收益卻有 50 元，故 B 方案雖然成功機率較低，但是較佳的方案。
（二）期望效用理論(Expected Utility Theory)
因為期望值理論假設風險是中立的，人對於風險沒有任何偏好，但是現
316 Herbert A. Simon, A Behavioral Model of Rational Choice, 69Q.J.ECON.99(1955).
317 薛求知等著，行為經濟學理論與應用，頁 89（2005）。
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實的決策環境中，人非完全的對風險中立，不同的人對風險有不同的偏好取 向。故有論者修正期望值理論，假設每個人對風險的評估各有不同，並提出期
實的決策環境中，人非完全的對風險中立，不同的人對風險有不同的偏好取 向。故有論者修正期望值理論，假設每個人對風險的評估各有不同，並提出期