GATS有關電信服務規範之研究：以台彎管裡電信服務業之實踐為研究中心

國 立 交 通 大 學

科技法律研究所

碩 士 論 文

GATS 有關電信服務規範之研究：以台灣管理電

信服務業之實踐為研究中心

A Study on the Regulation of Telecommunication

Services under GATS: Focusing on the Practice of

Taiwan’s Regulation on Telecommunication Services

研究生：朱玉文

指導教授：倪貴榮 博士

共同指導教授：王立達 博士

GATS 有關電信服務規範之研究：以台灣管理電信服務業之實踐為

研究中心

A Study on the Regulation of Telecommunication Services under

GATS: Focusing on the Practice of Taiwan’s Regulation on

Telecommunication Services

研 究 生：朱玉文 Student：Yu-Wen Chu

指導教授：倪貴榮 Advisor：Kuei-Jung Ni

王立達 Co-advisor：Li-Dar Wang

國 立 交 通 大 學

科技法律研究所

碩 士 論 文

A Thesis

Submitted to Institute of Technology Law

College of Management

National Chiao Tung University

in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of

Master

in

Technology Law

June 2008

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

中華民國九十七年六月

GATS 有關電信服務規範之研究：以台灣管理電

信服務業之實踐為研究中心

研究生：朱玉文 指導教授：倪貴榮 博士

王立達 博士

國立交通大學科技法律研究所

摘要

世界貿易組織（WTO）的最高理想就是創造一個自由的貿易環境，讓所有 的消費者都能以最低的價格獲得最佳的服務，其中有關服務貿易自由化就以 GATS（General Agreement on Trade in Service）規範之。

電信服務業也屬於GATS 規範的標的範圍內，故各個 WTO 會員國如無例外， 皆受有GATS 所設的義務及享有 GATS 所創的權利。但由於電信服務業牽涉的利 益龐大，且其產業的特性也與眾不同，規範起來就格外棘手。 有鑑於此，GATS 對於電信服務業的規範大致可分為 GATS 本文、電信附件、 電信談判基本附件、電信參考文件等。其中有關於電信參考文件由於是各個會員 國另外以額外承諾的方式於其承諾表做出承諾，並非每個會員國皆必然受有拘 束。 上述有關各份文件，其內容規定略有差異，但不外乎一個宗旨，就是貿易自 由化。我國身為WTO 會員國一員，自然有其必要理解各份文件代表意義，及其 對我國的影響。此外，我國若欲對他國主張其有違反GATS 義務，亦應對之有基 本的認知。於此為本論文的第一個目的。 台灣電信服務產業如同其他很多國家一樣，都是由政府率先成立一家巨大的電 信服務業，提供國內所有人民所需的電信服務。但這樣的國營事業為了因應WTO 的規範，面臨到其他新進業者的競爭。不僅是國內法規的不再予以保障，甚至更 要國營電信事業有讓其他新進業者與之互連、共用樞紐設施等的不對稱管制。 於是，本論文的第二個目的，在於檢視我國國內電信法規是否符合我國於 GATS 下的義務規範，包括 GATS 本文、電信附件、電信談判基本附件、電信參 考文件等的義務。若有不符合，則應有改善，若已符合，是否更有放寬使競爭更 公平的必要，以臻GATS 精神？ 關鍵字：GATS、電信附件、電信談判基本附件、電信參考文件、電信承諾表、 電信服務業

A Study on the Regulation of Telecommunication

Services under GATS: Focusing on the Practice of

Taiwan’s Regulation on Telecommunication Services

Student: Yu-Wen Chu Advisor: Kuei-Jung Ni Co-advisor: Li-Dar Wang

Department﹙Institute﹚of Technology Law

National Chiao Tung University

ABSTRACT

The highest object of WTO is to create a free trade environment to let all

consumers buy the best services with the cheapest price, and the service liberalization is regulated by GATS (General Agreement on Trade in Service).

If there is no exception, the Telecommunication Service industry also belongs to the scope of GATS, so every WTO member bears the obligation and enjoys the right under GATS. However, since the huge benefit behind the Telecommunication Service industry, and the unique of this industry, it is especially intractable to manage and regulate.

So, the regulation under GATS to manage the Telecommunication Service industry could be divided into following categories: the text of GATS, Annex on

Telecommunications, Annex on Negotiations on Basic Telecommunications, the Reference Paper, and so on. As for the Reference Paper, because it is committed by WTO members in the form of additional commitment in their Specific Commitment, not every WTO member is bound by Reference Paper.

The every document mentioned above, though deferent each other, has the same object, which is trade liberalization. Being as a member in WTO, we should

understand every meaning behind those documents, and the effect of them. In addition, if we are going to challenge other countries inconsistent with the obligation under GATS, we should also obtain the basic understanding of it. This is the first purpose of this thesis.

Like many other countries, Taiwan’s Telecommunication Service industry was set up by government to provide inner people with the service they need. However, this kind of government-operated industry is no longer being able to compete with new market-incomers because of the WTO requirement. Domestic regulation not only ceased the protection of incumbent company, but also allowed the new

market-incomers to interconnect with them. The government asked them to share the hinge equipment, and executed such kind of asymmetric regulation.

So, the second purpose of this thesis is to exam whether our domestic regulation is consistent with our obligation under GATS or not, including the text of GATS,

Annex on Telecommunications, Annex on Negotiations on Basic Telecommunications, the Reference Paper, and so on. If there is any violation, we should improve it; if there is no violation, still, we should consider whether we could liberalize more to make the competition fairer to achieve the goal of GATS.

Key words: GATS, Annex on Telecommunications, Annex on Negotiations on Basic Telecommunications, the Reference Paper, Specific Commitment on

誌謝

我必須承認，這篇論文的完成，實在是經過太多人的幫忙了。從最早一開始的WTO 模擬法庭辯論比賽，就有倪貴榮老師、王立達老師、其他三位隊友（懿嫻、奇琬、蔚奇） 們、和彥妤學姊、琳君學姊、慧芝學姊的不斷激盪。接著經過WTO 辯論比賽的洗禮， 我又從其他的參賽隊伍獲得新的靈感。然後為了論文的實證研究，去訪談的三位專家， 更是令我大開眼界。除此之外，所上博班的尚楨學長、維克學長也給予了許多論文實質 上的建議，再再讓我受益良多。 論文撰寫的過程中，多多少少是有遇到障礙，但是慧瑩學姊、映潔學姊都是及時地 伸出援手。感謝國泉學長在科法所的最後半年，每個星期六晚上都載我和超哥回台北。 倪老師和王老師專業上的指導更是從沒少過。最後，家人的支持和幫助更是我能無後顧 之憂，專心寫作的最大靠山。感謝爸爸、媽媽、妹妹（EVA 真的是我的心靈導師～）們 一直以來的無私奉獻和無限寬容，也感謝我親愛的阿姨全家人對我從小到現在的呵護。 在交大科法所的日子雖然只有兩年，但是這兩年過得非常充實，這兩年我完成了許 多大事，像是碩一時的法院實習，感謝陳姿岑法官的安排，讓我無負擔又充實地體驗到 台北地院簡易庭一個月的生活。碩二時幸運地通過律師高考，又得以安心地參加 WTO 模擬法庭辯論比賽並藉機完成碩士學位。感謝科法所給我的這一切，不僅有所上老師（劉 尚志老師、林志潔老師、王文杰老師、王敏銓老師、陳鋕雄老師）們溫暖的指導、同學 們真摯的情誼、所上助理們熱心的幫忙，更有我在這裡成長的見證。感謝大家都如此地 包容我，讓我可以像個孩子般快樂地學習，沒有孤單無助的一刻。 本論文的完成要感謝的人非常的多，不僅僅是上面提到的人。最後，希望這篇論文 對台灣有所貢獻，也希望能夠對後續要研究這方面的人有所助益。

目錄

第一章 緒論

1

第一節 研究動機 1 第二節 研究目的與方法 1 第三節 文獻回顧 2 第四節 研究範圍 3 第五節 論文架構 4

第二章 電信產業之特色

5

第一節 自然獨占性 5 第二節 垂直整合性 6 第三節 網路外部性 7 第四節 社會公共性 8

第三章 GATS 下關於電信服務之規定 10

第一節 GATS 下的特別承諾：市場開放、國民待遇 10 第一項 市場開放：GATS 第 16 條 10 第一款 GATS 第 16 條第一項獨立法律效力爭議 10 第二款 GATS 第 16 條第一項之法律效果及範圍 12 第三款 GATS 第 16 條第二項各款為列舉抑或例示事項 13

第四款 經濟需求測試法則（Economic Needs Test） 15

第五款 零配額之概念 16 第六款 主席文告（Chairman’s note） 17 第七款 小結 19 第二項 國民待遇：GATS 第 17 條 19 第一款 同類服務 19 第二款 同類服務提供者 22 第三款 競爭條件之考量 24 第四款 法規管制目的法則（Aims and effects） 26

第五款 小結 28 第二節 GATS 下之一般規範：國內規章、限制競爭行為 28

第一項 國內規章：GAST 第 6 條 28 第二項 限制競爭行為：GATS 第 8 條 32 第三節 電信附件與基本電信談判附件 33 第四節 第四議定書 40 第五節 特定承諾表 42 第六節 電信參考文件 48 第一項 維持競爭 49 第二項 網路互連 50 第三項 普及服務 51 第四項 證照標準公開取得 55 第五項 獨立監理機構 56 第六項 稀有資源合理分配 56

第四章 台灣電信市場現況 57

第一節 台灣電信事業之分類 57 第一項 兩種分類 57 第二項 不同管制 59 第二節 逐步自由化 61 第一項 第一時期（1987~1995） 61 第二項 第二時期（1996~1998） 62 第三項 第三時期（1999~2007） 64 第四項 第四時期（2008~） 66 第三節 我國電信服務之承諾 67 第一項 承諾範圍 67 第二項 承諾內容 70 第四節 逐步談判 74

第五章 於 GATS 規範下檢視台灣管理電信服務業之實踐

77

第一節 GATS 下的特別承諾：市場開放、國民待遇 77 第一項 市場開放 77 第二項 國民待遇 79 第二節 GATS 下的一般規範：國內規章、限制競爭行為 80

第一項 國內規章：GAST 第 6 條 80 第二項 限制競爭行為：GAST 第 8 條 82 第三節 電信附件與基本電信談判附件 82 第四節 電信參考文件的實踐 83 第一項 維持競爭 83 第一款 交叉補貼禁止 83 第二款 瓶頸設施或樞紐設施之獨占 84 第二項 網路互連 85 第一款 概括上的網路互連（Interconnection） 85 第二款 平等接續之要求（Equal Access） 86 第三款 其他業者與主導業者之間的網路互連 87 第四款 小結 88 第三項 普及服務 88 第一款 電信普及服務的法源 89 第二款 與 GATS 的相銜接度 92 第四項 證照標準公開取得 93 第五項 獨立監理機構：我國 NCC 角色 94 第六項 稀有資源合理分配 96

第六章 對我國電信服務業議題之檢討建議 98

第一節 市場開放外資上限與國民待遇國籍的鬆綁 98 第一項 中華電信 98 第二項 其他一般電信公司 99 第二節 增加市場競爭的方法 99 第一項 推動號碼可攜服務 99 第二項 推動 RPP 制度 100 第一款 CPP 制度的缺失及其改善的配套 101 第二款 RPP 制度的利與弊 102 第三款 RPP 制度的推動可能性及其配套 104 第三節 普及服務爭議之解決 105 第一項 普及服務反競爭效果之避免 105 第一款 普及服務的內在反競爭性格 105 第二款 以寬頻上網造成的反競爭為例 105 第三款 拍賣制度或所有權收歸國有的建議 106 第二項 普及服務分攤金應有法律保留 107 第四節 頻譜拍賣搭配次級市場才能發揮效益 107 第一項 稀有資源分配方式拍賣制 107 第二項 頻率使用自由權 108

第三項 次級市場的法律爭議的解釋 109 第四項 次級市場的配套措施建議 111

第七章 結論 115

參考文獻 119

圖目錄

【圖一】電信服務業的網路外部性 8 【圖二】GATS 附件之架構 34 【圖三】第四議定書及其附件 42 【圖四】第一類電信事業內容 58 【圖五】第二類電信事業內容 59 【圖六】新舊法之轉換 67 【圖七】電信自由化的預期結果 76 【圖八】CPP 與 RPP 收費方式的比較 101

表目錄

【表一】「同類」認定要素：「同類」產品轉換成「同類」服務 21 【表二】WTO 基礎電信服務談判歷程 41 【表三】1997 會員國對電信服務之承諾統計 44 【表四】目前各會員國對電信服務之承諾表大綱 48 【表五】普遍服務政策的五階段進程 53 【表六】電信資費審議中菁英思想之沿革 64 【表七】電信服務業於GATS 下的之分類 68 【表八】我國電信承諾表 73 【表九】台灣就電信國內規章透明度之自我檢視 81 【表十】台灣對他會員國就電信之內國法規透明度挑戰之自我檢視 82 【表十一】比較CPP 和 RPP 國家電信資費的差異 102 【表十二】採行CPP 或 RPP 國家的手機穿透率比較 103 【表十三】現行採取CPP 或 RPP 或從 RPP 改採 CPP 國家一覽表 104

第一章 緒論

第一節 研究動機

世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱 WTO）至今（2008）儼然成為次於

聯合國的世界性第二大組織，其會員國掌握了世界經濟貿易95%之多，與世界銀行、國

際貨幣基金組織，並稱為當今世界經濟體制的「三大支柱」1。台灣亦於2002 年以「台

灣、澎湖、金門、馬祖關稅領域」（Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu）之名義，正式成為 WTO 會員國之一。

台灣身為一個島國，擁有絕佳的天然地理位置。西臨新興中國大陸市場，潛力無窮； 北有日本，南有海洋貿易要衝；東隔太平洋，有貿易大國美國。台灣與世界各國發展商 業往來，可謂得天獨厚。往後可預見的，世界貿易組織將是全球化下的重要協商機制。 既然世界貿易組織對台灣有這麼大的重要性，我們又豈可忽略瞭解世界貿易組織法律？ 其次，電信溝通是各類商業的載具，其潛在商業利益更是無可限量。電信產業在台 灣向來是由國家獨占把持，加入世界貿易組織後，電信產業的自由化、競爭化是一條必 經之路。為了廣大的消費者福利，我們有必要開放電信市場，使電信業者彼此競爭。但 開放的過程勢必對舊有業者，甚至政府，造成衝擊。如何讓台灣既遵守WTO 下 GATS

（General Agreement on Trade in Services）有關電信服務的規範，又能將衝擊降到最低， 有待各類論文的研究，提出檢驗。 最後，本人於2008 年三月，參加了世界貿易組織法律的模擬法庭辯論比賽。我們 這隊代表交大，獲得亞洲區的第三名以及被告最佳訴狀獎。該比賽的主題就是有關GATS 下的電信規範。為了這個比賽，倪貴榮老師、王立達老師、陳彥妤、黃琳君、陳慧芝學 姊等，一路上不辭勞苦地指導。我們這一隊也研讀了許多資料，若不將這些資料應用寫 成論文，未免可惜。期待這些心血，能對台灣規劃電信產業法制有所幫助。

第二節 研究目的與方法

本論文欲達成的研究目的有三：第一、建立一套解釋GATS 電信法規的體系，使雜 亂的各種文獻能有次序地做一完整呈現。第二、檢視台灣電信法規是否與GATS 相關電 信法規和我國承諾表下的義務相符，不符部分應有所檢討。第三、縱使台灣電信法規已 與GATS 相關電信法規和我國承諾表下的義務相符，在一個追求貿易自由化的終極目標 下，是否有修改我國承諾表及我國電信規範，使之更臻WTO 精神？ 1 _{http://www.china-customs.com/big5/customs/data/1190.htm（最後點閱時間：2008/3/27）}

為達研究目的，本論文的研究方法有二：第一、文獻比較法。第二、質性分析法。 在第一個研究目的，為了建立一套解釋GATS 電信法規的體系的議題下，本論文整理分 析了各種文獻，包括WTO 司法機制下多筆的專家小組、上訴機構判決、內外國學者見 解、WTO 官方文件、以及各會員國所提過的意見等，以 GATS 法條邏輯為大綱，依序 地交織其中。 在第二個研究目的，檢視台灣電信法規是否與GATS 相關電信法規和我國承諾表下 的義務相符的議題下，本論文蒐集台灣電信法相關法規，逐一和GATS 法規和我國承諾 表做比對。此比對涵攝過程，一部分是參考國內學者的邏輯，另一部分是依照本人自己 對法規體系的瞭解。 在第三個研究目的，探討台灣承諾表和相關電信法規是否更有改善空間的前題下， 本論文將以深入訪談專家形式，作一質性分析。訪談的對象有三，分別是前NCC 資深 高級官員一位、民間電信業者兩位。前一位對於台灣有關GATS 相關電信事務有多年談 判經驗，後兩位在民間電信公司更是有長久深入的經營觀察，對於本論文的完成有相當 大的幫助。

第三節 文獻回顧

本論文參考的文獻，可分為以下各大類。

一、WTO 司法機制下專家小組（Panel）和上訴機構（AB：Appellate Body）所做

成的判決。其代表著WTO 對於 GATS 相關電信條文的認識，對於各會員國而言，在解 釋GATS 法條時，若無特別不一樣的因素，均有著一定程度前案拘束的效果2。 二、WTO 官方文件。例如各個會員國就某些電信議題做出的共識決議，均收錄在 WTO 相關的官方文件裡，做出承諾的會員國們，即應履行其承諾。其參考價值程度高， 亦較能服人。 三、WTO 下有關電信的各類型條文，包括 GATS 本文、電信附件、基本電信談判 附件等。該類條文，若無例外，皆拘束參與WTO 的會員國。 四、外國學者見解。該類文獻，均採在國際法上有極高聲望的學者見解，作為本論 文論理上的依據。 五、本國學者見解。包括台灣、華人界中對於GATS、電信議題有深入探討的學者， 2 _{根據 Japan-Alcohol 上訴機構的判決指出，專家小組的報告對於 WTO 會員國的成員們，創造出一種法} 期待，所以在之後類似案件發生時，應該對於類似的專家小組報告前案予以慎重考量。US-Shrimp 一案中， 專家小組也承襲上訴機構該項建議，認為各個WTO 會員國對於上訴機構做出的類似前案，有著法期待， 所以不應該隨便地不接受前案的拘束。

以其實務上、學術上遇到的問題做成的研究，不論是以書籍或是期刊方式呈現。此類文 獻對於我國電信環境較有著墨，有其特殊價值。 六、國內相關電信法規範。包括相關電信議題已實施的法律、法規命令，行政規則、 法令解釋，亦包括尚未實施的各類草案。此類文獻是我國電信法規範之奠基，其重要性 不言可喻。 七、各類官方報告、官方新聞稿、報導。這類台灣政府的相關報告，由政府豐厚資 源調查建立，能彌補學者、民間單位資源不足的偏缺。 八、各類報章、雜誌、國內碩士論文。這類文獻雖然嚴謹度不高，但不失為另一種 當時代的發聲管道，有其參考價值。

第四節 研究範圍

本論文的研究範圍限制於GATS 有關電信服務業之研究，而且最後將以相對應的台 灣地區電信服務業之管理規範為驗證。故範圍可細分如下。 一、人的範圍 本論文關心的主體以台灣電信服務業為主，包括第一類、第二類電信事業。但以第 一類電信事業為重心，蓋其牽涉概念基礎較為複雜，利益也較為重大。第二類電信事業 則於相關概念之呈現有所必要時，始為討論。 二、事的範圍 本論文以台灣電信服務業是否有符合GATS 下電信相關法規為研究核心，故檢視的 範圍限縮於GATS 相關的本文、電信附件、基本電信談判附件、承諾表、電信參考文件。 三、時的範圍 本論文既是要研究GATS 電信相關規範，又以台灣為研究中心，故時間的範圍限於 台灣加入世界貿易組織（WTO）前與後的約莫十年之間3。其間，WTO 的各會員國有關 電信相關規範作有大幅度共識，而我國為了加入WTO 也在國內立法作了大幅度的變動。 四、地的範圍 本論文以台灣本島、澎湖、金門、馬祖地區的電信服務業為研究地範圍。蓋其既為 我國加入WTO 的名義範圍，也是實際上我國主權能控制的範圍。唯由於電信產業的重 心為台灣本島，故本論文的重心放於台灣本島。 3 _{台灣於 2002 年 1 月 1 日正式成為 WTO 的會員，故本論文研究的時的範圍，為 2002 年至 2008 年。}

五、物的範圍 由於電信相關物的範圍極為廣泛，不可能一一檢視。故本論文以GATS 相關電信規 範有提及的措施、設備、或要求等為檢視對象，做為研究範圍。而且本論文是以通訊電 信為研究核心，不包括傳播。

第五節 論文架構

本論文分為六章，五大部分。每一部分不僅有其獨立的重要性，更是為了下一部分 的討論做鋪陳。最後，結論帶出台灣電信產業於WTO 下可行的未來方向。 第一部分是分析電信產業的特色，於第二章做呈現。例如電信產業特有的自然獨占 性、垂直整合性、網路外部性、社會公共性。瞭解電信產業特色有助於之後對WTO 法 規和台灣法規對電信服務產業規範制訂的理解。 第二部分是分析GATS 下有關電信服務之規定，將於第三章做討論。例如，在 GATS 本文下有關特別承諾的第16 條「市場開放」、第 17 條「國民待遇」；GATS 本文下有關 一般規範的第6 條「國內規章」、第 8 條「限制競爭行為」；GATS 的電信附件與基本電 信談判附件、第四議定書、特定承諾表、乃至電信參考文件等。各條文或規範間的關連、 範圍、立法目的、效力等，均是解釋法條或規範時重要的依據，也是為了預防將來我國 的國內電信規範遭受他人挑戰時，所應具備的一定理解。 第三部分是分析台灣電信市場的現況，於第四章展示。首先，台灣電信法將電信產 業分為兩大類別，分別是第一類電信事業和第二類電信事業。其分類是以電信業者本身 是否擁有基礎機線設備為標準，第一類電信業者指本身擁有基礎機線設備，其提供者為 基礎電信服務；第二類電信業者則是指本身沒有擁有基礎機線設備，其提供者為加值型 的電信服務，而不同的分類有不同的管制標準。接者，我國在WTO 機制下，亦作出了 從模式一到模式四有關市場開放和國民待遇不同程度的承諾，也做出了願意遵守電信參 考文件的額外承諾。最後，可預見的是，台灣未來將以不斷地對外談判爭取對自身最有 利的國際地位。 第四部分是於GATS 規範下檢視台灣管理電信服務業之實踐，於第五章討論。第一、 既然我國已做出承諾，現行電信相關法規即應合於承諾要求，否則將有違背承諾的嫌 疑。第二、雖然我國電信相關法規幾乎符合我國的承諾表義務，但是否能有更大個改善 空間，以更臻GATS 精神，則有待討論。 第五部分是以質性研究實證方法，訪談我國電信產界、官方等電信專家，使之綜觀 全部，提出台灣電信未來既能符合GATS 規定，又更有利大家的方向。最後於第六章提 出建議和結論。

第二章 電信產業之特色

第一節 自然獨占性

所謂「獨占」，有以下特點：第一、對於特定產品市場裡只有單一供給廠商。第二、

該產品沒有相近的替代品（no close substitutes）。第三、存在著加入產業的障礙，又稱為

進入障礙（barriers to entry），以保障此一廠商免於競爭4。 獨占之形成原因何在？畢竟如果獨占結果無利可圖，為什麼還是會有這麼一家獨占 廠商？如果是有利可圖，為什麼沒有其他人進入市場分杯羹？ 原因在於，獨占廠商往往可以賺取暴利，但因為種種原因，其他競爭對手難以進入 市場與其分杯羹。其種種原因就稱為「進入障礙」，其種類如下：第一、規模經濟存在。 第二、專利。第三、獨家擁有生產要素。第四、特權許可5。 電信產業由於建設的成本極高，試想其越高山、涉深溪地埋設電纜，以及連接各家 各戶的成本，在在導致電信市場本身的高度進入障礙。此外，就一個已經存在的電信廠 商而言，其因為規模經濟的關係，生產成本並不會因為多服務一個客人而多有什麼增 加。更有甚者，社會就電信服務整體的生產成本反而會因為多一個客人而降低，所以會 使得想要加入的新廠商無法與之競爭，而自動選擇不加入市場6。 換言之，如果規模經濟的結果導致整個市場只能容納一家生產者時，我們稱之為「自 然獨占」（natural monopoly）。電信產業及因為符合上述狀況，而形成自然獨占。然而現

今電信法已揚棄「獨占」一詞，改以「市場主導」（Significant Market Power, SMP）7，

然由於GATS 條文仍然沿用「獨占」（monopoly）一語，故本論文以下的討論，在探討 GATS 時，仍用「獨占」的用詞，於此說明之。 電信服務業者尚有「多產品聯合生產的經濟」（Economies of Scope）之特性。意思 就是，將多種產品交由一家廠商聯合生產時所需耗費的總成本，低於將相同產品交由多 家個別廠商生產時，所需耗費的總成本8。 舉例而言，假設A 地的甲打電話給 B 地的乙，這通電話必須經過市內電話與長途 電話的電話網路。當市內及長途電話均由X 電信服務業者提供時，發話的甲負擔的電話 費為X 業者制訂的「成本＋利潤」。當市內電話及長途電話分別由X 及 Y 業者提供時， 4 _{霍德明、熊秉元、胡春田、巫和懋，經濟學 2000 上冊，三版，雙葉書廊，頁 210，2002 年 7 月。} 5 _{霍德明、熊秉元、胡春田、巫和懋，經濟學 2000 上冊，三版，雙葉書廊，頁 211，2002 年 7 月。} 6 _{施俊吉，「電信成本與電信資費」，台灣經濟研究月刊，第 20 卷，第一期，頁 29-31，1998 年 1 月。} 7 _{電信法，第 26 條之一。} 8 _{于立、肖興志，「自然壟斷理論演進綜述」，經濟學動態，第 6 期，頁 70-73，2000 年。}

甲負擔的電話費為X 業者制訂的「成本＋利潤」＋Y 業者制訂的「成本＋利潤」。此時 以前者所消耗的總成本小於後這所消耗的總成本9。 也是正是因為這種「多產品聯合生產的經濟」特性，促使電信產業只要先有了基礎 設施，其發展其他相關業務的成本將大幅降低。 鑑於上述電信產業的兩大特色，即「規模經濟」和「多產品聯合生產的經濟」可知， 電信產業會有自然獨占的結果，實在是其來有自。

第二節 垂直整合性

延伸上一節之「自然獨占性」，本節電信產業的垂直整合性，其實是自然獨占下的 必然。 原因在於，一個已經在市場成為自然獨占的電信廠商，基於「多產品聯合生產的經 濟」，他提供上下游的電信服務成本，已經比其他想進入市場的競爭對手低了。遑論這 個已經在市場上獨霸的電信業者，可以有更多資源和本事操縱價格，所以他可以利用自 己獨占地位，半強迫地推銷其他上下游產品。這就更加速自然獨占業者積極擴張上下游 產業的野心，使之成為一條完整的服務提供鍊。 此外，從好的一面來看，一個自然獨占的電信業者，一旦基於「多產品聯合生產的

經濟」發展了中下游電信業務，消費者「一次購足」（one stop shopping）的便利性，也

可在這家電信業者被滿足。所以如同滾雪球一般，有需有供，當越來越多消費者成為這 家電信廠商的上下游使用者，大家各自的成本也就越低，廠商也越加茁壯。 一般而言，垂直整合會有以下弊端10：(1)增加競爭者的生產成本；(2)市場進入障礙 程度增加；(3)影響結合事業市場佔有率及所處市場之集中度變化情形；(4)對不同的消 費者實行價格歧視；(5)減少消費者選擇其他產品及服務的權利。 這樣子的現象，是可能會造成贏家全拿，嚴重危害到市場競爭。最後消費者可能被 廠商吃得死死的，而不能獲得最佳的服務。長遠而言，對於消費者和社會福利都不是件 好事。所以主管機關對於電信服務的垂直整合，會採取較為嚴格的監控態度11，以避免 上述對社會福利有所危害的情事發生。 9 _{何佳梅，「從 GATS 論我國電信服務業之競爭政策」，私立東吳大學，碩士論文，頁 17，民國 90 年。} 10 _{林石根，電信管制與競爭，初版一刷，五南，頁 239，2004 年 7 月。} 11 _{例如我國電信法第 19 條之規定：} 第一類電信事業應依其所經營業務項目，建立分別計算盈虧之會計制度，並不得有妨礙公平競爭之交叉 補貼；第一類電信事業兼營第二類電信事業或其他非電信事業業務者，亦同。 第一類電信事業會計分離制度、會計處理之方法、程序與原則、會計之監督與管理及其他應遵行事項之 會計準則，由交通部訂定之。

垂直整合是電信產業的特色之一，但是最近這一個垂直整合的概念已不敷電信業者 所需。因為當前的電信業者面臨了更多挑戰，比如既要減少運營成本，又要找到更多創 造收入的來源，還要向下一代網路演進、增強用戶體驗等。眾多新競爭對手的出現以及 那些複雜的新技術的部署是造成挑戰的原因之一。 其中，價值鏈的轉變才是解決問題的真正所在，以往電信業者所處的是垂直整合環 境，內部有不同的獨立業務部門架構，而每個單獨業務部門有自己的產品和服務。現在 或是未來呢？電信業者必須能夠使用不同技術提供諸如語音、文本、圖像和資料等不同 的業務，這其中很大程度上電信業者不能再單獨行事，需要和SP/CP12合作構建電信生 態系統13。 整體而言，電信業者之內的垂直整合有其必要，但這已不能應付當前或未來所需。 更重要的是一個創新的價值。運用與其他不同產業的服務種類，融合並開創一個更能符 合消費者需要的電信商品。

第三節 網路外部性

身為人類社群裡的的一個個體，就像是一張結滿水珠的蜘蛛大網上，一個節點的水 珠。好比人類需要溝通彼此一般，當風吹拂著這張大網時，每滴水珠都不斷地顫動著。 每顆水珠平衡地佔據自己的位置，一旦喪失平衡就會影響到他滴水珠，彼此融合然後承 受不住而滴落地面。 上段文字主要是用來比喻人類社群的彼此影響，就如同大網上的每顆水滴都有可能 影響到他滴水珠。其中串起每顆水珠的就是那張大網，用在現在這個人類社會中，就是 溝通的行為。因為溝通，串起了彼此。 試想在這個地球，只有一個人擁有電話。這個人雖然有電話，但是卻不知道可打給 誰。用這個窘境描述電信產業之網路外部性之特性是恰當不過了。 電信產業提供的服務是聯絡人與人的溝通，所以有越多人參加就越顯效用。無論在 物理網路還是在虛擬網路中，消費者的消費行為有一個共同的特徵，就是相互影響。即 當某消費者購買或使用某種產品服務時，他首先考慮是否存在或存在多少消費者購買或 使用此類產品或服務。

12 _{所謂的「SP」是 Service Provider 簡稱。所謂的「CP」是 Content Provide 簡稱。 SP/CP 在不同領域應該}

有不同的解釋，比如現在廣播電視等領域也有SP/CP。本文中的的 SP 是針對：通信領域中的移動通領域 中的增值業務領域。而言的具體就是指移動增值/資料業務，「增值」和「資料」的提法是相對於話音這 個基本通信業務而言的。CP 是移動資料業務內容提供商，或者叫移動增值業務內容提供商，區別就是前 者更緊密地直接參與運營。後者不緊密不直接。

例如，在選擇電話網絡時，新用戶更願意選擇原來用戶多的網路。因為網路中用戶 越多，潛在通話越多，該網路對新用戶的價值就越大。同時，新用戶的加入也增加了網 路對原有電話用戶的價值，因為他們通話的潛在對象也增加了。這種消費行為之間的相

互影響就是所謂的「正消費外部性」。

它最早是由Jeffrey Rohlfs 於 1974 年在對電信服務的研究中發現的，後來 Michael Kats 和 Carl Shapiro14 以及許多其他的經濟學家（如 Nicholas Economides） 統稱為「網 路外部性」（Network externalities）15。 有鑑於這種網路外部性，所以電信市場之初期競爭越顯重要。一旦在競爭初期先搶 下比較大的市占率，消費者也會因為網路外部性而產生「西瓜偎大邊」的現象，電信業 者後其的業務推展會順利許多。 電信傳輸網路為雙向（two-way network）、星狀的網路架構，故電信服務業的網路 外部性可以用下圖說明16： 【圖一】電信服務業的網路外部性

第四節 社會公共性

以電信網路來說，上述網路外部性（Network Externality）之結果，是認為電話網路 每多增加一個用戶，網路就多增一份價值，上億人可以接取這個網路並透過這個網路通

14 _{Katz. M. and C. Shapiro, “Network externalities, Competition, and Compatibility”, American Economic}

Review 75, p424-440. (1985) 15 _{楊穎輝、高偉，「淺析網路的外部性」，重慶郵電學院學報（社會科學版），第 1 期，頁 103，2004} 年。 16 _{許宏祥，電信產業自由化後行銷策略之探討，國立政治大學，碩士論文，頁 18-19，民國 89 年。} 電信服務業者 A 用戶 A1 用戶 A2 用戶 A3 電信服務業者 B 用戶 B1 用戶 B2 用戶 B3 用戶 B4

訊。電話越多，電話越值得持有。就整個社會來講，其所帶來的好處遠大於補貼付不起 電話費的用戶17。 於是，電信服務又兼具有另一個社會人類的期待，即社會公共性。意即讓所有人類 可以透過電信服務，滿足身為人類最基本的所需。 在過去電信國營獨占的年代，電信服務由於有上開考量，所以對於是否要全面自由 化存有疑慮。蓋電信服務若非由國家獨占而是私人擁有，偏遠地區人民會因為電信公司 對其提供服務的成本過高或甚至毫無利潤而拒絕提供服務，如此即扼殺了偏遠地區人民 享有電信服務的可能。 如今電信服務市場開放競爭，基於公共性的政策考量，電信業者肩負服務偏遠地 區、低收入消費者的特別義務，故發展出普及服務。普及服務對促進現代社會機制的運 作有正面的影響之外，也可增進人道的關懷，其本質上是提昇人與人之間的關係。 電信服務的普及服務政策之實踐有電信參考文件得以規範。基本上每個國家視其國 情，及發展程度，有不同目標的普及服務政策。但應注意者，電信普及服務雖是GATS 所欲保護的價值，但其不可以抵觸更高的自由開放宗旨。所以每個會員國發展普及服務 的政策，均要受到GATS 下的一般規範與特別承諾。 17 _{劉時淼，「電信網路競爭與普及服務之關係(上)」，通訊雜誌，第 88 期，2001 年 5 月。}

第三章 GATS 下關於電信服務之規定

本章僅以WTO、GATS 下，有關電信服務之相關規定為研究範圍。故研究範圍以 GATS 本文第 6、8、16、17 條、第四議定書、GATS 電信附件、電信參考文件，和特定 承諾表為限。

第一節 GATS 下的特別承諾：市場開放、國民待遇

第一項 市場開放：GATS 第 16 條

第一款 GATS 第 16 條第一項獨立法律效力爭議

按GATS 第 16 條第一項有關市場開放之規定： 關於經由第一條所定義之供給方式之市場開放，各會員提供給所有其他會員之 服務業及服務供給者之待遇，不得低於其已同意，並載明於其承諾表內之內容、限 制及條件18。 又GATS 第 16 條第二項規定： 會員對已提出市場開放承諾之行業，除非其承諾表內另有規定，否則不得於其 部分地區或全國境內維持或採行下列措施： (a)以配額數量、獨占、排他性服務提供者或經濟需求檢測之要求等形式，限制 服務供給者之數量； (b)以配額數量或經濟需求檢測之要求等形式，限制服務交易或資產之總值； (c)以配額數量或經濟需求檢測之要求19等形式，藉指定之數量單位，限制服務 營運之總數或服務之總生產數量； (d)以配額數量或要求經濟需求檢測，限制特定服務行業得僱用自然人之總數， 18 _{若會員依第一條第 2 項第(a)款所指供給模式，對就某服務之供給作出市場開放承諾，而跨國性資本移} 動為該服務本身之必要部分者，則其已允許該等跨國性資本移動。若會員依第一條第2 項第(c)款所規定 之供給模式，對某服務之供給作出市場開放承諾，則其已允許相關資本進入境內。 19 _{第 2 項第(c)款不包括會員限制服務提供投入之措施。}

或限制某一服務提供者得僱用與特定服務之供給直接有關且必要之自然人總數； (e)限制或要求服務提供者，以特定之法人型態或合資方式始得提供服務； (f)以設定外國人持股比例或個人總額或全體外資總額等上限方式，限制外資之 參與。 其中，關於本條第一項和第二項的適用方法，迭有爭議。有主張第一項和第二項應 併行適用，二者互為補充。然有認為第二項為第一項之列舉規定，故以第二項優先第一 項適用。

根據1993 Scheduling Guidelines20和US-Gambling21（美國賭博案）一案中專家小組 之判決，GATS 第 16 條第二項應為第一項之列舉規定，故應以第二項優先於第一項適

用。換句話說，GATS 第 16 條第一項由於已被第二項窮盡列舉，充其量僅為一序言條款，

即喪失其獨立的法律地位，因而無直接拘束力。

WTO 秘書處提出的 1993 Scheduling Guidelines，內容大致為會員國應如何就承諾表 為填寫，及對承諾表效力的相關解釋。由於未獲得全體會員國首肯，本為一無正式獲得 承認非官方文件。然於2001 年於 WTO 下之服務貿易理事會以 S/L/92 之包裹文件為官 方承認。探其法律效力，雖不如GATS 本文或附件等具有高度的法律效力地位，然亦應 肯認其為一具有高度各國共識之法條解釋決定，為一對GATS 法條之補充解釋，而有一 定之拘束力。 專家小組之報告，同上開之理，雖非正式的法律有明確之法律效果地位，但在沒有 遭受上訴機構推翻以前，依照前例遵循法則，宜認其具有一定之拘束力22。 按此解釋，當一國家之法律、規則、命令、程序、決定、行政處分或其他形式之任 何措施等，遭受本條市場開放之質疑時，該國至少得以本條第一項不具有其獨立法律效 力作為最初之抗辯。 然本條第一項無獨立法律效果地位之解釋，迭遭批評。就法條體系解釋而言，如果 沒有獨立之法律拘束力，又何必列明於GATS 本文之中？其之所以明列於本條第一項， 必有其欲達之目的。另外，貿易服務之種類態樣隨著時代之演進、科技之日新月異，已 非過去立法者所能預見。本條第一項之規定，目的可能即在於預防掛一漏萬之可能。說 他是序言條款也好，訓示規定也罷。總之，本項之存在有其實質上之必要。 以上兩種爭議，各有見地。端視主張本項者為原告或被告，而可各自選擇有利其自 身之解釋，原告宜主張GATS 第 16 條第一項有獨立之法律效果，藉以擴大其攻擊範圍，

20 _{Scheduling of Initial Commitments in Trade in Services-Explanatory Note, WTO Doc MTN.GNS/W/164}

(September 3.1993); Guidelines for the Scheduling of Specific Commitments Under the General Agreement on

Trade in Services, adopted by the Council for Trade in Services, WTO Doc S/L/92(March 28,2001)

21 _{Panel, US-Gambling, [6.298]}

被告則宜主張GATS 第 16 條第一項無獨立法律效果，限縮被攻擊範圍。 本論文認為，蓋就本條市場開放之目的性解釋，應以市場進入障礙越少，越能符合 各會員國於WTO 下的開放義務。故對 GATS 未來適用之長治久安，及其修改之困難度 而言，應採後者為妥，即GATS 第一項有其獨立之法律地位。

第二款 GATS 第 16 條第一項之法律效果及範圍

GATS 第 16 條第一項如上所述，其有無獨立法律效果，有二派說法。若認為 GATS 第16 條第一項有其獨立法律效果，亦應探討其效力之範圍23_。 相較於GATS 第 19 條第一項24之用語： 為達成本協定之目標，會員應自世界貿易組織協定生效日起五年內開始定期連 續數回合之談判，以達到漸進之更高度自由化。此類談判應以減少或排除對服務貿 易有不利影響措施之方式，以提供有效之市場開放。該過程應以互利為基礎，增進 所有參與者之利益，並確保權利與義務之整體平衡。 其中有關於市場開放之法條用語明顯以「有效」為依據。 反觀GATS 第 16 條第一項25之用語： 關於經由第一條所定義之供給方式之市場開放，各會員提供給所有其他會員之 服務業及服務供給者之待遇，不得低於其已同意，並載明於其承諾表內之內容、限 制及條件。 23 _{彭心儀，「由美國禁止網路賭博爭端案論服務貿易市場開放與國民待遇之規範解釋與體系建構」，政} 大法學評論，第85 期，頁 13，民國 94 年 6 月。

24 _{GATS, Art.16, para.1:}

In pursuance of the objectives of this Agreement, Members shall enter into successive rounds of negotiations, beginning not later than five years from the date of entry into force of the WTO Agreement and periodically thereafter, with a view to achieving a progressively higher level of liberalization. Such negotiations shall be directed to the reduction or elimination of the adverse effects on trade in services of measures as a means of providing effective market access. This process shall take place with a view to promoting the interests of all participants on a mutually advantageous basis and to securing an overall balance of rights and obligations.

25 _{GATS, Art.16, para.1:}

With respect to market access through the modes of supply identified in Article I, each Member shall accord services and service suppliers of any other Member treatment no less favourable than that provided for under the terms, limitations and conditions agreed and specified in its Schedule.

其中並不以「有效」之市場開放為依歸。 探究GATS 第 19 條與第 16 條之適用本質，GATS 第 19 條主要是規範談判過程中， 會員國應本於「有效」之市場開放為原則，逐步進行自由化的談判。而GATS 第 16 條 則是以各會員國就已承諾事項之履行，應保持著當初承諾之初衷，符合市場開放、降低 市場進入障礙為依歸。二者規範的時程點有所不同，其各自時點之義務也略有不同。 就法條體系解釋而言，GATS 第 16 條第一項既然未如同 GATS 第 19 條第一項有謂 「有效之市場開放」之用語，故應限縮GATS 第 16 條第一項之適用範圍。GATS 第 16 條第一項僅要求做出承諾之會員國應在其承諾的範圍下消極地不限制市場進入，或利用 以其他事實上（de facto）可能造成市場進入障礙的措施。本條並未要求承諾之會員國有 如談判磋商過程中，積極地負「有效之市場開放」之義務和期待。此外，自GATS 第 16 條第一項之文義觀之，其僅要求各會員國遵守其承諾事項。其開放範圍不得低於其已同 意，並載明於其承諾表內之內容、限制及條件。總歸一句，本條不要求各會員國開放市 場至當初未有之承諾範圍以外26，更不要求會員國負「有效之市場開放」的義務。 就訴訟攻防角度而言，縱使原告主張GATS 第 16 條第一項有其獨立的法律效果受 肯認，被告仍可主張GATS 第 16 條第一項適用範圍有所限制。其限縮範圍如上所述， 只要被告未消極禁止市場進入即足，未必應負有積極開放市場之義務，如此被告所負擔 之防禦程度即可大幅降低。

第三款 GATS 第 16 條第二項各款為列舉抑或例示事項

探討GATS 第 16 條第二項各款之規定中的「形式」為列舉或例示之實益在於，若 該項各款為列舉，則被告僅需就該列舉事項未有違背即不違反GATS 第 16 條第二項。 然若GATS 第 16 條第二項各款為例示規定，則被告國之被控措施仍有違背 GATS 第 16 條第二款之可能，故被告國應以其他抗辯方式尋求解套。 按GATS 第 16 條第二項各款27： 26 _{同註 22，頁 15。}

27 _{GATS, Art.16, para.2:}

In sectors where market-access commitments are undertaken, the measures which a Member shall not maintain or adopt either on the basis of a regional subdivision or on the basis of its entire territory, unless otherwise specified in its Schedule, are defined as:

(a) limitations on the number of service suppliers whether in the form of numerical quotas, monopolies, exclusive service suppliers or the requirements of an economic needs test;

(b) limitations on the total value of service transactions or assets in the form of numerical quotas or the requirement of an economic needs test;

(a)以配額數量、獨占、排他性服務提供者或經濟需求檢測之要求等形式，限制 服務供給者之數量； (b)以配額數量或經濟需求檢測之要求等形式，限制服務交易或資產之總值； (c)以配額數量或經濟需求檢測之要求28等形式，藉指定之數量單位，限制服務 營運之總數或服務之總生產數量； (d)以配額數量或要求經濟需求檢測，限制特定服務行業得僱用自然人之總數， 或限制某一服務提供者得僱用與特定服務之供給直接有關且必要之自然人總數； (e)限制或要求服務提供者，以特定之法人型態或合資方式始得提供服務； (f)以設定外國人持股比例或個人總額或全體外資總額等上限方式，限制外資之 參與。 其中(a)款有所謂「配額數量」、「獨占」、「排他性服務提供者」、「經濟需求檢測」等 四種「形式」。(b)(c)(d)款則有「配額數量」、「經濟需求檢測」等兩種「形式」。(e)款有 「特定之法人型態」、「合資方式」等兩種形式。 以上各款列出的各種「形式」，是否為列舉規定，抑或例示規定？各國見解不相一 致，有認為是列舉規定，有認為是例示規定，端視其立場決定。例如US-Gambling 案中， 美國為被告國，其主張GATS 第 16 條第二項各款所列之「形式」，應屬列舉規定，如此 美國即可盡可能縮小其於GATS 第 16 條第二項下之義務。然控訴之原告方安國（Antigua

and Barbuda），則認為 GATS 第 16 條第二項各款所列之「形式」，應屬例示規定，如此

則能擴大美國違背GATS 第 16 條第二項之可能性。 最後本案專家小組做出認定，肯認美國立場，認為GATS 第 16 條第二項各款所列 之「形式」，應屬列舉規定29。其特別舉出(a)款有關於「配額數量」為例，做一體系上解 釋。蓋相較於GATT 第 11 條第一項有關數量限制普遍消除之規定： 任一締約國對他締約國之任一產品之輸入或輸出，除課徵關稅、內地稅或其他

(c) limitations on the total number of service operations or on the total quantity of service output expressed in terms of designated numerical units in the form of quotas or the requirement of an economic needs test;

(d) limitations on the total number of natural persons that may be employed in a particular service sector or that a service supplier may employ and who are necessary for, and directly related to, the supply of a specific service in the form of numerical quotas or the requirement of an economic needs test;

(e) measures which restrict or require specific types of legal entity or joint venture through which a service supplier may supply a service; and

(f) limitations on the participation of foreign capital in terms of maximum percentage limit on foreign shareholding or the total value of individual or aggregate foreign investment.

28 _{第 2 項第(c)款不包括會員限制服務提供投入之措施。} 29 _{Panel, US-Gambling, [6.325]}

規費外，不得利用配額或輸出許可證或其他措施來新設或維持數量上之限制。

和GATS 第 28 條第一項措施定義之規定：

「措施」係指會員所採法律、規則、命令、程序、決定、行政處分或其他形式 之任何措施

GATS 第 16 條第二項並未如前兩條所述有「其他」措施（other measures）為包括條

款30。WTO 下各個條文應為一致協調之解釋，既然 GATT 和 GATS 均為 WTO 會員國所

均應遵守的法律，當然可互為體系解釋。故GATS 第 16 條第二項各款所列的「形式」 均屬列舉規定。 本論文亦認為GATS 第 16 條第二項各款採列舉解釋並無不妥，蓋除上述體系解釋 之理由外，別忘了尚有GATS 第 16 條第一項之序言條款可做平衡，實質上並不會因為 GATS 第 16 條第二項各款採限縮列舉解釋，而造成會員國免除 GATS 第 16 條承諾市場 開放之漏洞。如此亦可呼應GATS 第 16 條第一項採其有獨立法律效果之解釋。 此外，GATS 第 16 條第二項各款採列舉解釋，可使本項適用更有節制。倘一被告國 的被控措施不符合GATS 第 16 條第二項各款，就代表其措施不違反 GATS 第 16 條第二 項。但為了市場開放之體系解釋，仍須受到GATS 第 16 條第一項之檢驗。

第四款 經濟需求測試法則（Economic Needs Test）

有鑑於GATS 第 16 條第二項之(a)(b)(c)(d)四款均列有「經濟需求檢試」，於此我們 有檢討何謂經濟需求測試法則之必要。 所謂經濟需求測試法則，簡單的來說，就是一國政府先統計出目前其國內市場就該 服務需求之多寡，再決定開放多少相關進入市場的所需執照。其常出現的狀況為，本國 服務提供者不存在或無法滿足服務需求時，才允許境外服務提供者參與市場競爭。 原則上，經濟需求測試法則可被實施於GATS 規定的四種消費模式31，但是跨境提 供（mode1）和境外消費（mode2）不涉及境外服務提供者直接進入本國，因此限制作 用不大。只有在自然人呈現（mode3）和商業呈現（mode4）之狀況，由於涉及到對服 務和服務提供者引進本國內之事實，經濟需求測試法則之限制可能造成之市場進入困擾 才明顯地浮上台面32。 30 _{同註 22，頁 16。} 31 _{有關模式一到模式四的瞭解，請見本論文第 42 頁，有關特定承諾表之論述。} 32 _{張斌，陳聖，「經濟需求測試與自然人流動」，世界貿易組織動態與研究：上海對外貿易學院學報，2} 期，頁25-28，2003 年。

根據學者33看法，經濟需求測試法則因具有配額和國內標雙重貿易限制效用，又是 自然人呈現（mode3）和商業呈現（mode4）有關市場進入之障礙。對於開發中國家而 言，由於其優勢在於有充沛的人力資源待以勞力輸出，故在自然人呈現（mode3）部分 有重大倚賴。對於已開發國家而言，其在開發中國家的經濟據點重要性均日益提升，故 開發中國家就商業呈現（mode4）之限制對其而言，有強大之殺傷力。然而，通常而言， 對於開發中國家，其勞力輸出所得效率常不及其他已開發國家於本地所設之商業呈現獲 利效率強大，所以開發中國家實有必要對國內之商業呈現施以經濟需求測試法則等以保 障國民利益。 由於經濟需求測試法則尚無一統一的共識出現，為了避免各國對經濟需求測試法則 之不當解釋，不利人才流動之情況出現，經濟需求測試法則實有必要加以定義規範。 另外，有關於承諾表上若欲對市場開放設以經濟需求法則之限制，應將其主要限制 標準的內容予以記載34，例如以人口為標準者，即應明確記載於承諾表中。

第五款 零配額之概念

討論GATS 第 16 條第二項各款所謂「配額數量」有無包括零配額概念的實益在於， 當一個國家已承諾開放市場，但卻嗣後巧立名目以其他事實上（de facto）會造成市場進 入障礙的措施，完全地禁止市場進入時，是否可以該國違反GATS 第 16 條第二項 (a)(b)(c)(d)所謂的「配額數量」限制之禁止以撻伐之？ 上述狀況，若欲以GATS 第 16 條第二項相繩，必應符合其所列舉之事項，例如「配 額數量」、「獨占」、「排他性服務提供者」、「經濟需求檢測」等四種「形式」始可。一個 國家巧立名目以表面上「質的管制」規避「量個管制」之禁止時，控訴國若欲以GATS 第16 條第二項各款所謂「配額數量」相繩，則第一、應肯認零配額概念之存在，而第 二、肯認GATS 第 16 條第二項各款所謂「配額數量」實包括「零配額」。 關於第一層面，零配額概念是否存在，有所爭議。有認為無零配額概念者，例如在 US-Gambling 案中的被告美國，即採此一見解。有認為零配額概念當然存在者，例如 US-Gambling 案中的原告安國。 在US-Telecom35和US-Gambling 兩案中，專家小組皆有援引此一概念。又按前例遵 循法則，只要未被上訴機構否定前，專家小組的決定均有一定之拘束力，故此可作為零 配額概念存在之依據。 33 _{同註 30。} 34 _{張新平，「加入 WTO 與開放外國專技人員政策之研究」（行政院經濟建設委員會委託專案研究計畫），} 頁50，2001 年。 35 _{Panel, US-Telecom, [4.147]}

就事實上而言，零配額概念之存在亦有其實益，蓋在承諾表負面表列的情況下，就 部分更細的次部門若要不承認，依慣例均以「零配額」表現36。總結，就第一層面，有 關零配額概念之存在，應予肯認。 就第二層面，GATS 第 16 條第二項各款所謂「配額數量」是否包含「零配額」，則 有爭議。論者有謂「零」也是數量一種，當然包括在「配額數量」之中。另外有謂，所 謂「配額數量」一定是指比「零」還大的，才叫「配額數量」。例如在US-Gambling37案 中，美國則舉出以下理由：第一、GATS 第 16 條第二項各款設計目的在於防止各會員國 已承諾開放市場卻又以總量、配額方式管制。第二、GATS 第 16 條第二項(a)款之設計 本來就沒有預見零配額概念之存在。第三、如果一個國家不想開放特定市場，只要不承 諾即可，用不著大費周章等著他人以本條零配額之解釋相繩。

關於零配額此一概念，學者Joost Pauwelyn38認為涉及到GATS 第 16 條與第 6 條之

交疊。於US-Gambling 一案中，美國之所以強烈反對零配額概念存在，即其認為美國對 於虛擬網路賭博之禁止並非出於「配額數量」等GATS 第 16 條第二項各款所列的「量 的管制」，而應該是出自對內外一視同仁的「質的管制」。若讓零配額概念如此肆無忌憚 存於GATS 第 16 條第二項各款中，不啻剝奪 GATS 第 6 條國內法規下美國所被允許可 運作的管理權力。 有關此部分更詳細之論述，請容之後有關其他一般規範中的國內規章：GATS 第 6 條再述。

第六款 主席文告（Chairman’s note）

由於本篇論文是以WTO 下的 GATS 電信法規為中心，除了上述一般性之 GATS 本

文規定外，另外也要參考其他電信相關對GATS 第 16 條市場進入之特殊解釋。

GATS 服務貿易理事會承認 WTO 官方文件39對「電信頻率」做有補充性解釋。其中

Chairman’s note40 _{中有以下文字：}

Spectrum/frequency management is not, per se, a measure which needs to be listed under Article XVI. Furthermore under the GATS each Member has the right to exercise spectrum/frequency management, which may affect the number of service suppliers, provided that this is done in accordance with Article VI and other relevant provisions of

36 _{同註 22，頁 21。}

37 _{Panel, US-Gambling, [6.311]}

38 _{Joost Pauwelyn. ”Rien ne Va Plus? Distinguishing domestic regulation from market access in GATT and}

GATS”, World Trade Review, 4:2. p131-170. (2005)

39 _{WTO Doc, S/L/92} 40 _{WTO Doc, S/GBT/W/3}

the GATS. This includes the ability to allocate frequency bands taking into account existing and future needs. Also, Members which have made additional commitment in line with the Reference Paper on regulatory principles are bound by its paragraph 6.

Therefore, words such as "subject to availability of spectrum/frequency" are unnecessary and should be deleted from Members' schedules.

鑑於上開文字，Chairman’s note 對於各會員國們填寫承諾表做出的規定可得而知， 電信頻率管制是個需要被GATS 第 16 條市場進入管制的客體。但是按電信頻率性質， 為一稀有資源，需要政府介入合理分配以及有效管制。只要符合GATS 第 6 條所規定的 情況下，本國政府當然有權介入管制電信頻率，縱使該管制可能最後會產生數量配額問 題。 總而言之，只要符合GATS 第 6 條的管制，不論是否產生 GATS 第 16 條所謂數量 配額等情況，都是合理的，而且這部分可不必於承諾表中做交代。

當然，有關於本份Chariman’s note 之效力，可能有所疑問。蓋這只是 WTO 秘書處

提出對承諾表填寫做出的一個準則規定，充其量位階相當於我國之行政命令，而不到法 律的位階。

此外，本份Chairman’s note 乃是 S/L/92 之 2001 Guidelines 下的一個附件，在 US-Gambling 一案中，上訴機構對於 2001 Guidelines 之效力曾做出解釋。上訴機構認為 2001 Guidelines 雖然被服務貿易小組所採納，但是本份 2001 Guidelines 對特定承諾表的 解釋，只能適用於未來所承諾的特定承諾表，而不能適用於過去各國所簽訂的特定承諾 表41。藉由上訴機構對2001 Guidelines 的解釋，至少可讓我們窺見其附件 Chairman’s note 的效力，應同其解釋。

上訴機構在US-Gambling 一案中表示，2001 Guidelines 並非維也納條約第 31 條第 三項(B)款42所謂的「subsequent practice」。所以用 2001 Guidelines 來解釋會員國應負有

41 _{AB, US-Gambling, [193]} 42 _{Vienna Convention, Article 31:}

1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:

(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty;

(b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.

3. There shall be taken into account, together with the context:

(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;

的條約下義務是不太恰當的43。

故Chairman’s note 能否拘束各會員國，以及這份文件對於 GATS 第 16 條解釋效力，

尚有待WTO 判例法累積。

第七款 小結

GATS 第 16 條第一項雖為一序言條款，但就整體 GATS 法規目的，在於促進市場開 放的解釋下，仍具有獨立法律效力，不因第二項全部列舉而喪失其法律效力。但應注意 其適用的法律範圍，不應過度擴張。與GATS 第 19 條之法條用語相比，其不負有「有 效市場」之開放義務，只要不低於其已承諾之條件即足。 GATS 第 16 條第二項各款則為列舉規定，亦即各會員國之措施只要為 GATS 第 16 條第二項各款所列舉之外者，即不受GATS 第 16 條第二項拘束，當然也無必要列明於 承諾表中。但值注意者仍要考量有無違反GATS 第 16 條第一項之可能，不過如上所述， GATS 第 16 條第一項應採限縮解釋。 至於零配額，本文認為此一概念目前渾沌未明，尚待WTO 判例法累積。且此概念 涉及GATS 第 16 條與 GATS 第 6 條之適用上重疊，應該謹慎交代，請見以下第三項第 一款分析。

第二項 國民待遇：GATS 第 17 條

第一款 同類服務

GATS 第 17 條第一項44國民待遇，規定如下：

(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

(c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties. 4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

43 _{AB, US-Gambling, [190]} 44 _{GATS, Art.17, para.1:}

In the sectors inscribed in its Schedule, and subject to any conditions and qualifications set out therein, each Member shall accord to services and service suppliers of any other Member, in respect of all measures affecting

對承諾表上所列之行業，及依照表上所陳述之條件及資格，就有關影響服務供給之 所有措施，會員給予其他會員之服務或服務提供者之待遇，不得低於其給予本國同

類服務或服務提供者之待遇45。

本條明列「同類」服務和服務提供者，故有必要就何謂「同類服務」、「同類服務提

供者」做一說明。

「同類」之概念，在WTO 爭端解決機制下，Japan-Alcohol46、Canada-Periodicals47、

EC-Asbestos48中，專家小組和上訴機構根據過去的爭端實踐，對GATT 第 3 條下的“同

類＂產品的判定標準也做了概括和發展。

過去在GATT 有關於貨品貿易關稅下討論，其中，以 EC-Asbestos 一案中專家小組

所提的四個判斷因素，最為有名，最後被上訴機構採納49。其分別為：

一、貨品物理屬性與特質（The properties, nature and quality of the products） 二、貨品在市場之最終用途（The end-uses of the products）

三、消費者認知、喜好與習性（Consumers' tastes and habits – more comprehensively termed consumers' perceptions and behavior – in respect of the products）

四、貨品稅則分類（The tariff classification of the products）

又在EC-Bananas III 一案中，專家小組50明白地將GATT 的「貨品」同類判斷標準

應用於GATS 的「服務」同類判斷標準上，且未遭上訴機構駁回。其概念之轉換、對照可 以以下表格說明51： GATT 產品 GATS 服務 產品物理屬性與特質 （無形）服務之特質 產品在市場之最終用途 服務在特定市場之最終用途 消費者認知、喜好與習性 消費者認知、喜好與習性 貨品稅則分類 特定承諾表、CPC 分類

the supply of services, treatment no less favourable than that it accords to its own like services and service suppliers.

45 _{依本條規定所為之特定承諾，不得解釋為要求會員對服務提供者本身或其提供相關服務之特殊性質，}

所引發之內在競爭劣勢予以補償。

46 _{AB, Japan-Alcohol,[21]}

47 _{Panel, Canada – Periodicals, [5.22-5.26]} 48 _{Panel, EC-Asbestos,[101]}

49 _{AB, EC- Asbestos, [101]} 50 _{Panel, EC-Bananas III, [7.317]} 51 _{同註 22，頁 39。}

【表一】「同類」認定要素：「同類」產品轉換成「同類」服務 相對於貨物貿易，服務貿易的特性是無形的、不能儲存的、並依賴於服務提供者的 能力。它不生產一定的商品，而是表現為一種活動或者是過程，其生產的過程就是消費 的過程。服務貿易的這些特性使得對「同類服務」的判定與「同類產品」有所不同52。 一、產品物理屬性與特質 由於服務貿易的特性是無形的、不能儲存的，因此產品的物理特性，例如配件、種 類、品質等都很難用於比較服務貿易是否為「同類」。此一原則概念上由GATT 轉換至 GATS 稍有困難。 二、產品在市場之最終用途 因為服務貿易是無形的，服務不像貨品是固定的情況，而可能隨時發生變化。然而， 這一變化會體現在服務貿易中所涉及的某一貨物上。在服務貿易中，「產品在市場中的 最終用途」，即體現在服務或服務貿易涉及的貨物上。通過對有形的服務或所涉貨物中 進行比較，至少可以初步有效辨別無形的服務貿易是否為「同類」。因此，這一判斷定 因素適於作為比較服務貿易是否為「同類」的因素之一。 三、消費者認知、喜好與習性 服務貿易的表現形式如上所述，是一種活動或一種過程，因此它可能是動態的，而 不是始終不變的。在這過程中，消費者的需求會不斷在改變，服務的內容、形式等也就 相應地根據消費者的特別需要在改變。這種「量身定做」的服務反映的是消費者獨一無 二的品味和習慣。因此這時用「消費者的品味和習慣」這一判定因素對服務貿易進行比 較，結果都會是一樣的，即找不到「同類」服務53。 但是，如果服務的內容、形式是標準化的，受消費者的特別需要的影響較少，那麼 這一判定因素可以被有效地適用。例如在電信服務這塊，假設有兩家競爭的A、B 電話 公司，提供的都是通過同一條電路的電話通信服務。就一般合理的消費者角度而言，A、 B 兩家電話公司提供的服務相同，就是通過同一個電路提供的電話通信服務，品質不分 軒輊。唯一可能會影響他們偏好的，也許是兩家不同電話公司的收費，或不同的品牌印 象。但無論如何，A、B 兩家電話公司就消費者認知而言，是提供「同類」服務的。 四、貨品稅則分類

1989 年，聯合國秘書處公布了「臨時中央產品分類」（Provisional Central Product Classification, Provisional CPC），做為產品分類初步標準。 在1991 年 7 月烏拉圭回合談判時，GATT 秘書處參考聯合國中央產品分類標準 52 _{倪潔穎，「GATS 中“同類＂服務和“同類＂服務提供者的界定與啟示」，世界貿易組織動態與研究，} 第1 期，頁 24-29，2006 年。 53 _{同註 50。}

（Central Produce Classification, CPC），修改成為服務業之分類標準「服務部門分類表」 （Sercices Sectoral Classfication List, SSCL），並制訂了一份服務業談判版的分類標準54。

許多WTO 成員方選擇將其服務貿易具體承諾減讓表建立在這個分類制度上。但還 有許多WTO 成員方的 GATS 承諾表是建立在聯合國秘書處 1989 年公佈的「臨時中央產 品分類」基礎上的55。 探究該分類制度，雖然不能對於種類如繁星的新型態服務貿易，作最包羅萬象的分 類，但至少可初步地做一個判斷。例如，A 服務和 B 服務在服務部門分類表上歸屬不同 分類，至少可認定A 服務和 B 服務屬於「不同類」。 但是，此表分類僅限於刪去功能56，而不代表縱使列於相同分類的服務就一定是「同 類」服務。例如，A 眼科醫療服務和 B 心臟醫療服務同在醫療服務的分類中，即認為 A 服務和B 服務為相同的服務57，這樣的推論即有錯誤。 但不論如何，在EC-Asbestos 一案中，貨品稅則分類制度確有其初步分類功能的實

益。而在EC-Bananas III 中，這樣的改念轉換是被接受的。所以這裡 GATS 的「服務部

門分類表」就服務的種類分類在一定程度上，具有刪去法作用。 此外，在EC-Bananas 一案中，專家小組僅以「產品物理屬性與特質」和「貨品稅 則分類」二要件做為判斷同類服務之標準58。所以以後在判斷兩類服務是否為「同類」 時，似可僅採此二標準為判斷依據。畢竟，EC-Bananas 是目前唯一針對「同類服務」和 「同類服務提供者」所做出的解釋。

第二款 同類服務提供者

54 _{WTO Doc, MTN.GNS/W/120} 55 _{同註 50。}

56 _{Markus Krajewski, National Regulation and Trade Liberalization in Services: The Legal Impact of the}

General Agreement on Trade in Services (GATS) on National Regulatory Autonomy, The Hague, London, New

York: Kluwer Law International. (2003)

57 _{同註 22，頁 40。}

58 _{Panel, EC-Bananas III, [7.322]:}

Fourth, in our view, the nature and the characteristics of wholesale transactions as such, as well

as of each of the different subordinated services mentioned in the headnote to section 6 of the CPC, are "like" when supplied in connection with wholesale services, irrespective of whether these services are supplied with respect to bananas of EC and traditional ACP origin, on the one hand, or with respect to bananas of third-country or non-traditional ACP origin, on the other. Indeed, it seems that each of the different service activities taken individually is virtually the same and can only be distinguished by referring to the origin of the bananas in respect of which the service activity is being performed. Similarly, in our view, to the extent that entities provide these like services, they are like service suppliers.