重婚之研究—以我國民法親屬編為中心

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(1)國立政治大學法律學系碩士班學士後法學組碩士論文. 指導教授：林秀雄博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 論文題目：重婚之研究—以我國民法親屬編 y. sit. io. n. al. er. Nat. 為中心 Ch. engchi. i n U. v. 研究生：李怡緻撰中華民國九十九年六月.

(2) 謝辭此本論文能夠完成，首先要感謝辛苦的指導教授. 林秀雄老師，一直以來就. 受到恩師諸多的照顧，從恩師身上所學得的不僅是法律上的思考，還有為人處事的態度。老師豐富的法律學養，以及對於法學思考之深度與廣度，實令學生感佩。在學生論文撰寫的過程中，老師耐心地給予學生指導，對於論文有遺漏之處亦無私的給予指正，方能使此本論文付梓，亦使資質駑鈍的我得以順利畢業，諸多的感謝溢於言表，在此再次對老師說聲謝謝。王海南老師與林昀嫺老師，對於此本政治大論文細心審閱，並提出寶貴的建議與指導，學生著實獲益良多，由衷地感謝。立此外，也要感謝二位辛苦的口試委員. ‧ 國. 學. 當然也要謝謝家人對我的包容，對於辭掉工作，重回學生生活的我給予最大的支持，不論是心靈上或是金錢上。現在我已經完成學業，想必最開心的應該是. ‧. 我最親愛的家人吧！. n. al. er. io. sit. y. Nat. 另外，對於求學的過程中，所有幫助過我的人，謹致上十二萬分的謝意。. Ch. engchi. i n U. v. 李怡緻. 于台北. 二〇一〇年六月.

(3) 論文題目：重婚之研究—以我國民法親屬編為中心摘要：重婚的問題，一直以來皆存在我們社會當中。重婚規範，自民國十九年民法公布以來，歷經了數次之重大修正，而司法院大法官會議亦對社會上所發生的相關重婚問題，進而對重婚規範作了數號之解釋。重婚之態樣多重，如何保護善意的前婚配偶與後婚配偶則是關鍵。雖然釋字第二四二號、釋字第三六二號、釋字第五五二號解釋皆在解釋重婚之問題，然所切入的角度並不相同。釋字第二四二號解釋認為兩岸隔離所造成之. 政治大. 重婚屬「特殊重婚案件」，因其之特殊，故不會如其他一般重婚案件般依據民法. 立. 親屬編民國七十四年修正後之第九九二條規定被撤銷。而釋字第三六二號、第五. ‧ 國. 學. 五二號解釋雖肯認一夫一妻之婚姻制度，但卻認為信賴保護原則可使後婚姻關係從無效而轉變為有效。實則「信賴保護原則」適用於身分關係上，關鍵應在於如. ‧. 何保護善意之重婚相對人及其所生之子女。. y. Nat. sit. 而就重婚規範之部分，最重要的修正有二次，一為民國七十四年六月三日，. n. al. er. io. 一為民國九十六年五月二十三日。重婚之效力，於民法修正前後有其重大差異，. i n U. v. 但重婚之禁止仍然是我國民法維持一夫一妻制度的重要規定，惟在民國九十六年. Ch. engchi. 之修正，於民法第九八八條重婚無效之規定增定但書，從而使得重婚有有效之可能。亦即，若係重婚者與後婚之相婚者皆為善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者，則不在無效之列。然為免重婚情形擴大，立法規定僅限於因信賴兩願離婚登記及離婚確定判決所造成之重婚情形，後婚姻始能維持，其他原因所造成之重婚不包括在內。既然後婚在例外情形下為有效，而使前、後婚姻關係同時存在時，為維持一夫一妻之婚姻制度，勢必使其中之一婚姻關係消滅，惟不論前婚姻配偶或後婚姻配偶都是無辜的，故對於如何選擇維持其中的婚姻及家庭狀態，似乎僅能是價值 1.

(4) 選擇。新修正之民法第九八八條、九八八條之一以重婚例外有效後，再回歸一夫一妻，將前婚姻視為消滅，維持後婚姻，並另規定前婚配偶之一方向重婚之他方請求損害賠償及準用離婚效力之規定，解決其前婚姻被消滅之問題。關於我國重婚之效力，及所面臨之問題究為如何，本文嘗試就重婚規範之立法沿革、歷次司法院大法官就重婚規範之解釋，以及比較法上之觀察，提出個人之研究心得。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(5) 目錄第一章緒論.................................................................................................................. 1 第一節研究動機與目的...................................................................................... 1 第二節研究方法及可能之解決方案.................................................................. 4 第二章我國民法上之重婚.......................................................................................... 6 第一節我國民法對於重婚之規範...................................................................... 6 第一項. 序言................................................................................................ 6. 政治大第三項民法親屬編於民國七十四年修正公布之規定.............................. 8 立第二項民法親屬編於民國十九年之規定.................................................. 6. ‧ 國. 學. 第四項民法親屬編於民國九十六年修正公布之規定............................ 10 第二節重婚之可能情形.................................................................................... 11. ‧. 第一項序言................................................................................................ 11. sit. y. Nat. 第二項從結婚的形式要件談起................................................................ 12. io. er. 第三項虛偽結婚及虛偽離婚.................................................................... 18. al. 第四項關於撤銷死亡宣告後可能造成的重婚........................................ 25. n. v i n Ch 第三章釋字第二四二號、第三六二號、第五五二號的重新思考........................ 32 engchi U 第一節序言........................................................................................................ 32 第二節釋字第二四二號.................................................................................... 32 第一項緣起－因兩岸隔離所造成之重婚................................................ 32 第二項釋字第二四二號所面臨之問題點................................................ 33 第三項反思................................................................................................ 37 第三節釋字第三六二號解釋............................................................................ 39 第一項緣起—第三人善意信賴離婚判決所為之重婚............................ 39 第二項釋字第三六二號面臨之問題點.................................................... 40 I.

(6) 第三項反思................................................................................................ 43 第四節釋字第五五二號.................................................................................... 44 第一項緣起—針對釋字第三六二號中「類此特殊情況」之重婚範圍 44 第二項釋字第五五二號所引發之關鍵點................................................ 45 第三項反思................................................................................................ 51 第四章外國立法例對重婚之處理............................................................................ 53 第一節. 序言...................................................................................................... 53. 第二節. 比較法之介紹...................................................................................... 53. 第一項德國................................................................................................ 53. 政治大第二項瑞士................................................................................................ 54 立. 第三節誤想婚配偶原則.................................................................................... 55. ‧ 國. 學. 第一項「誤想婚配偶原則」之概念.......................................................... 55. ‧. 第二項「誤想婚配偶原則」在美國適用之情形.................................... 56. y. Nat. 第三項法國的誤想婚姻制度.................................................................... 58. er. io. sit. 第五章重婚問題之再建構........................................................................................ 59 第一節信賴保護原則在重婚問題上之定位.................................................... 59. al. n. v i n 第一項「信賴保護原則」不足以推論重婚有效.................................... 59 Ch engchi U 第二項婚姻與家庭作為憲法上基本權利的保障.................................... 60 第三項從「事實先行性」之觀點............................................................ 61 第四項小結................................................................................................ 63. 第二節認定善意重婚後之處理........................................................................ 64 第一項重婚例外有效................................................................................ 64 第二項前婚姻視為消滅後準用離婚之規定............................................ 76 第六章結論................................................................................................................ 81 參考文獻...................................................................................................................... 85 II.

(7) 一、中文書籍：.......................................................................................... 85 三、期刊論文：.......................................................................................... 86 四、論文：.................................................................................................. 89 五、外文資料：.......................................................................................... 89. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v.

(8) 第一章緒論第一節研究動機與目的重婚的問題，一直以來皆存在我們社會當中。我國從民國十九年十二月二十六日公布民法親屬編時即已確立一夫一妻制度，然由於當時社會普遍存在著「妾」的問題，也由於男女地位的不平等，社會上對於一夫多妻的現象，反而習以為常。再加上舊民法對於重婚雖明文規定：「有配偶者，不得重婚。」，實則依舊民法第. 政治大. 九九二條規定：「婚姻違反第九百八十五條之規定者，利害關係人得向法院請求. 立. 撤銷之，但在前婚姻消滅以後，不得請求撤銷。」亦即對於重婚僅採撤銷制，在. ‧ 國. 學. 未得利害關係人請求法院撤銷前，重婚仍為有效的。因此，一人有二個以上配偶之情形，在社會上時而有之。. ‧. 然而問題乃出在，依民國七十四年修正前民法親屬編第九九二條之規定，並. y. Nat. sit. 未如其他之婚姻得撤銷事由基於身分行為公益性及安定性之必要而設有短期除. n. al. er. io. 斥期間之規定，其結果使得利害關係人對於重婚之撤銷權是可以無限期的行使，. i n U. v. 但也因為如此而使後婚姻及其所建立的家庭關係及人倫秩序陷入長期不穩定的. Ch. engchi. 狀態。依釋字第二四二號解釋文說明：「此項規定，並不設除斥期間，乃在使撤銷權人隨時得行使其撤銷權，為維持一夫一妻制度之社會秩序所必要，與憲法無抵觸。」然而此種說法似乎不無疑問？國家一開始先不否定重婚的效力，卻可能在任何時刻切斷該重婚所建立的家庭、親屬關係，此種不具除斥期間的規定，果真合憲？依憲法第二二條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障。」之概括自由權保障之規定，及釋字第二四二號、第三六二號、五五二號的闡釋，可以確定的是婚姻自由屬於人民的基本權利。適婚之人也因婚 1.

(9) 姻自由而得自由選擇相對人與其結婚，並進而組成家庭。在釋字第五五四號提到：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度值基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制訂相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」由此即點明了一夫一妻是婚姻的制度性保障。我國民法親屬編於民國七十四年六月三日修正關於重婚得撤銷的法律效果，依修正後之民法第九八八條規定：「結婚，有左列情形之一者，無效：一、不具備第九八二條第一項之方式者。二、違反第九八三條或第九八五條之規定者。」. 政治大民法編對於婚姻的形式要件採儀式婚主義，使得重婚無效的情形亦會常常發生，立因此，重婚乃是絕對無效，之後也不會再出現重婚有效的可能。不過因為我國舊. 因此學者大多建議立法政策上採登記婚主義，而我國於民法親屬編亦於民國九十. ‧ 國. 學. 六年五月二十三日修正公布第九八二條關於婚姻形式要件之規定，並於民國九十. ‧. 七年五月二十三日施行。. y. Nat. 雖然大法官在釋字第五五二號及第五五四號解釋中強調一夫一妻的制度性. er. io. sit. 保障，然而何謂「制度性保障」？學者認為制度性保障固然對於人權的維護可以達到補充的效果，惟實際上，制度性保障未必能確保人權與制度處於並存的關係，. al. n. v i n 毋寧常因過度強調制度，導致人權與制度之主從關係逆轉，而削弱人權保障 Ch engchi U. 1. 。. 蘇俊雄大法官於釋字第五五二號解釋之協同意見書中亦提及：「特定制度性之設計既為保障基本權之實現，如制度運作的結果，在特定個案中與其原所欲保障之基本權有所抵觸，且對於既有法律與道德秩序不會造成重大衝擊，該制度本身即應有所調整，以求基本權保障此最終目的之實現。」當信賴保護原則遇上一夫一妻制度，又會產生什麼樣的法益衝突呢？依釋字第三六二號、釋字第五五二號解釋的說法，認為修正前之民法第九八八條第二款：. 1. 許志雄，制度性保障，月旦法學教室－公法篇（1995-1999），民國八十九年一月，頁 36。 2.

(10) 「結婚違反第九八五條規定者，無效。」之規定，並未兼顧「類此之特殊情況」，與憲法保障人民結婚自由權利之意旨未盡相符，應予檢討修正。由此可知，在大法官的解釋上對於重婚分為一般重婚與特殊重婚：一般重婚依民法第九八八條第二款規定，重婚當然無效。在特殊重婚的情形，因婚姻涉及身分關係之變更，攸關公共利益，後婚姻之當事人就前婚姻關係消滅之信賴應有較為嚴格之要求，僅重婚相對人之善意且無過失，尚不足以維持後婚姻之效力，須重婚之雙方當事人均為善意且無過失時，後婚姻之效力始能維持。然而，如此將重婚分別認定的道理何在？. 政治大亦使我們能夠重新思考重婚絕對無效是否有加以緩和的必要，或者即使是認為重立釋字第三六二號解釋雖然破壞一夫一妻之婚姻制度，而多為學者所批評，但. 婚絕對無效，而是否有必要保護善意信賴之後婚配偶？從上述解釋看來，在意識. ‧ 國. 學. 型態上，大法官雖不能駁斥一夫一妻制度的立法原則，但在價值權衡上，其背後. y. Nat. 質疑 2。. ‧. 除有不能明文的政治考量外，似乎也釋出大法官對於絕對一夫一妻制之正當性的. er. io. sit. 依大法官解釋認為依信賴保護原則認為後婚仍應維持其效力，但信賴保護的要件何在？且為貫徹一夫一妻制度的意旨，仍應解消其中一婚姻，惟究應解消前. n. al. Ch. 婚姻或後婚姻，其討論的觀點何在？. engchi. i n U. v. 雖然釋字第二四二號、釋字第三六二號、釋字第五五二號解釋皆在解釋重婚之問題，然所切入的角度並不相同。在釋字第二四二號解釋中，所處理者乃為修正前重婚有效但得撤銷的情形下，因舊民法第九九二條對於重婚之撤銷並無除斥期間的規定所引起的違憲爭議。而釋字第三六二號、第五五二號解釋則是針對民法親屬編於七十四年修正公布的第九八八條第二款之規定是否有法律上之漏洞的爭議。. 2. 施慧玲，家庭、法律、福利國家－現代親屬身分法的主要研究課題，＜家庭、法律、福利國家. －現代親屬身分法論文集，民國九十年二月，頁 31。 3.

(11) 我國於民國九十六年五月二十三日所修正公布之民法親屬編，已針對重婚之規定作了重要修正，使重婚無效之規定有了但書，如此看來，民法重婚絕對無效之規定似乎趨於緩和。亦即在特殊重婚的情形使之有效，且立法者選擇維持後婚姻，犧牲前婚姻，前婚姻自後婚姻成立時視為消滅。有鑑於此，本文乃有感而發，欲從我國民法親屬編重婚規定，以及大法官對於相關的重婚解釋進行研究。從我國的婚姻政策看來，一開始先建立一夫一妻婚姻制度之社會秩序而禁止重婚，之後為了保護善意無過失之重婚當事人而使前婚姻與後婚姻同時並存，現在又為貫徹一夫一妻的制度，應強制解消前婚姻，並賦予前婚姻配偶可據此請求損害賠償。. 政治大婚姻制度與個人人格發展之自由權有所扞格時，就應斟酌制度功能的發揮與個人立難道如此即是兼顧前婚姻配偶與後婚姻配偶的權益了嗎？我們是不是在既有的. 自由受限之輕重有所取捨呢？依民國七十四年修正後的民法親屬編第九八八條. ‧ 國. 學. 第二款重婚無效之規定，原本應該因為如此的規定，而使得重婚的情形不再出現，. ‧. 惟在釋字第三六二號、第五五二號解釋，以及關於重婚規定之修正相繼完成後，. y. Nat. 重婚的情形仍有繼續出現的可能。雖然學者對於重婚之問題已多有論述，然本文. er. io. sit. 希望能對於重婚能有較完整的研究與探討，並期在看待前婚配偶與後婚配偶之地位時，能有更深的體認與助益。. n. al. i n U. Ch. v. engchi 第二節研究方法及可能之解決方案首先採歷史法之研究方法，透過從我國過去到現在之重婚規範作一說明，自時間之進展，研究關於重婚法制之立法沿革，進而精確掌握此等法制之演變歷程，以瞭解其中所有演變的過程，應可明白社會價值觀的改變，及婚姻法核心課題為何。繼而從我國歷次關於重婚問題之司法院大法官解釋加以研究，以呈現目前我國實務上關於重婚問題之現況與觀點，而學界對於解釋內容亦多有檢討與批評，尤其經過憲法解釋的肯認：一夫一妻婚姻制度是受憲法的制度性保障、人民之婚 4.

(12) 姻自由權亦屬憲法第二二條概括基本權規定所保障，及善意信賴之保護原則。然三者之關係為何？我國學界的文獻有一定程度的累積，因此，研究重婚的重要工作，就是將既有的文獻組織起來，並且釐清脈絡，才能確實瞭解其中的問題。另外從比較法上的觀察就其對於重婚之處理作一瞭解，而所謂「誤想婚配偶原則」亦涉及善意信賴問題，在外國之適用情形為何？並重新建構信賴保護原則在重婚問題之定位。然後再重新思考在重婚例外有效之立論基礎。惟受限於外文能力有限，實無法大量引用外國文獻資料以充實本文內容，故文中論及外國法之資料，多係參考國內現有之文獻加以應用，併此說明。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(13) 第二章我國民法上之重婚第一節我國民法對於重婚之規範第一項. 序言. 我國民法親屬編乃在規範婚姻、父母子女、家庭生活及親屬之關係，自民國十九年公布以來，經過了數次的修正，也引發社會的關注與討論。而婚姻制度向. 政治大念的要求。至於就重婚規範之部分，最重要的修正有二次，一為民國七十四年六立為家庭人倫秩序之基石，親屬法不但將婚姻作為規範重點之一，也反映了傳統觀. ‧ 國. 學. 月三日，一為民國九十六年五月二十三日。重婚之效力，於民法修正前後有其重大差異，但重婚之禁止仍然是我國民法維持一夫一妻制度的重要規定，惟在民國. ‧. 九十六年之修正，於民法第九八八條重婚無效之規定增定但書，從而使得重婚有. sit. y. Nat. 有效之可能。而其情形究為如何，以下各節乃就我國重婚規範之變遷做一說明。. n. al. er. io. 第二項民法親屬編於民國十九年之規定. Ch. engchi. i n U. v. 按民國十九年公布之民法第九八五條規定：「有配偶者，不得重婚。」違反重婚之禁止規定者，依當時民法第九九二條之規定：「結婚違反第九百八十五條之規定者，利害關係人得向法院請求撤銷之。但在前婚姻關係消滅後，不得請求撤銷。」由上述之規定觀之，民國七十四年修正公布前所為之重婚，應屬有效之婚姻，只是該婚姻得由有利害關係之人撤銷之。惟何謂「利害關係人」？我國大清民律草案第二七條，乃仿日本明治民法第七八０條之規定，關於違反重婚禁止之規定者，得由當事人及其親屬或檢察官撤銷之。其後民國四年民律草案親屬編草案第三十條、民國十四年民律草案親屬編草案第五七條，亦均與大清民律草案. 6.

(14) 為相同規定 3。雖民國十七年親屬法草案第十九條規定違反第十七條關於重婚禁止之規定者，無效 4。惟民國第十九年公布之民法仍規定，違反重婚之規定者，婚姻為得撤銷。不同的是民國十九年民法第九九二條所規定之撤銷權人與前述之歷次草案不同，歷次草案之撤銷權人為當事人及其親屬或檢察官；而民國十九年民法親屬編第九九二條所規定之撤銷權人為利害關係人，而所謂「利害關係人」，係一不確定概念，依司法院院解字第三０００號解釋例：「民法第九九二條所謂利害關係人，係指於結婚之撤銷有法律上之正當利益者而言。各當事人或當事人之配偶為利害關係人，固不待言。當事人之親屬或家長如撤銷結婚，即可免其扶. 政治大撤銷之機會增加，而使重婚無法得逞。立. 養義務者，亦為利害關係人。」此一解釋之意旨在擴大撤銷權人之範圍，使重婚 5. 然而，日本現行民法第七四四條規定，違反重婚者，其婚姻為得撤銷。依其. ‧ 國. 學. 學者認為，規定重婚無效，並非妥當，因無法將已發生之重婚事實，化為無有，. ‧. 規定為得撤銷，對於尊重當事人之自由意思，對第三人之保護，對子女地位之保. y. Nat. 護等等，均可得到較為妥當之結果 6。但日本民法雖規定重婚為得撤銷，然其關. er. io. sit. 於婚姻之形式要件採申報婚主義，因此，透過婚姻之申報，大幅降低重婚之可能性。再者日本民法規定，檢察官基於公益之理由，亦得行使撤銷權，因此縱有重. al. n. v i n 婚亦不容易維持。對之，我國民國十九年制定之民法第九八二條關於婚姻之形式 Ch engchi U. 要件，係採儀式婚主義，只要有公開儀式及二人以上之證人，即具備婚姻之形式要件，結婚並不以到戶籍機關辦理結婚登記為要件，在無公權力介入，無公文書. 3. 歷次草案之規定，詳見中華民國民法制定史料彙編，司法行政部印行，民國六十五年六月，頁. 49、256。 4. 同上註，頁 354。. 5. 戴東雄，二十八年老公怎麼沒了？－從鄧元貞重婚撤銷案談起，民法親屬編修正後之法律疑問，. 民國八十九年，頁 120。 6. 上野雅和，新版註釋民法（21），青山道夫、有地亨編輯，平成元年十二月，頁 22，參見李玲. 玲，我國民法上之善意重婚，東吳法律學報第二十一卷第一期，民國九十八年七月，頁 75。 7.

(15) 記載之情形下，重婚之情形較容易成立 7。婚姻撤銷與婚姻無效在性質上有所差異。婚姻之撤銷在未撤銷前，結婚之男女已創設夫妻關係，即其結婚仍為有效，如欲消滅其夫妻關係，須向法院提起撤銷婚姻之訴。民國十九年的民法親屬編規定重婚為可得撤銷，其立法意旨在保護子女的婚生性，因婚姻之撤銷，依民法第九九八條規定，結婚撤銷之效力，不溯及既往。故於重婚期間所出生之子女亦受婚生子女之推定 8。至於該重婚撤銷權行使之限制，當時民法第九九二條並未如其他婚姻撤銷權般設有一定行使期間之限制，而僅限制該撤銷權在前婚姻關係消滅後，即不得行使。由此看來，只要無. 政治大此乃考量了當時中國社會實狀而師禮日本民法，將重婚效力定為未設除斥期間的立. 利害關係人提起撤銷婚姻之訴，則理論上一人仍可能存在二個或二個以上之配偶。. 「得撤銷」，因此也在一夫一妻的規範原則下，放任當事人自治的一夫多妻（或. ‧ 國. 學. 少數的一妻多夫） 9。. ‧. 第三項民法親屬編於民國七十四年修正公布之規定. y. Nat. er. io. sit. 為防止重婚情形發生，民國七十四年六月三日乃公布修正民法親屬編之重婚效力，修正後之新法乃將重婚明定為無效，藉此防杜重婚發生之可能。此次之修. al. n. v i n 正將舊民法第九八五條之規定予以保留，另增設第二項之規定：「一人不得同時 Ch engchi U 與二人以上結婚。」而重婚之效果改列於第九八八條：「結婚違反第九八五條規定者，無效。」其立法理由乃在於：「我民法親屬編所定婚姻制度，既採一夫一. 妻制，而最足以破壞一夫一妻制者，莫過於重婚。現行法第九百九十二條對於結婚違反第九百八十五條之規定者，僅規定為得由利害關係人向法院請求撤銷之， 7. 李玲玲，同上註，頁 76。. 8. 戴東雄，論民法親屬編修正內容與檢討，月旦法學雜誌第一四七期，民國九十六年八月，頁. 10。 9. 施慧玲，第一講：重婚（上）－執子之手後的美麗與哀愁－，台灣本土法學第八一期，民國九. 十五年四月，頁 132-133。 8.

(16) 如未經訴請撤銷，則重婚仍繼續有效，似與立法原則有所出入。為貫徹一夫一妻制，爰於本條第二款增列結婚違反第九百八十五條之規定者，亦屬無效。」據此，重婚為自始、當然、絕對無效，而未來也不會再發生一夫多妻或一妻多夫之情形。理論上，我國已採絕對的一夫一妻制度。若有重婚之情形，則前婚之無責配偶可依同法第一０五二條第一項第一款「重婚」或該條增修之第二項「無法維持婚姻之重大事由」請求法院裁判離婚。因原配偶是無過失之一方，原得依民法第一０五六條或第一０五七條請求損害賠償及贍養費，並可依第一０五八條取回其婚姻財產。當然善意的後婚配偶也享有. 政治大的民法第一０五五條的規定為協議，協議不成或未為協議時得請求法院判決未成立同樣的權利。至於離婚後子女親權的行使，可依民國八十五年九月二十五日增定. 年子女之權利義務行使負擔或會面交往的內容與方法，以爭取作為一個父親或母. ‧ 國. 學. 親的權益並維護子女的最佳利益。而依民國八十五年九月二十五日增定的第一一. ‧. 一六條之二規定，父母必須共同分擔子女的扶養費用。. y. Nat. 在法律教化與社會演進的雙重互動影響下，一夫一妻與兩性平權的價值理念. er. io. sit. 漸漸深植民心，齊人之福的婚姻組合也隨之被現代思潮所淘汰。立法者亦於民國七十四年回應本土社會已普遍形成的法律意識，將重婚法律效果修正為「無效」。. al. n. v i n 我國民法上之重婚無效採取當然無效、絕對無效及自始無效之性質，且任何人均 Ch engchi U 得主張之。重婚無效表示男女之婚姻從未成立，主張無效之人不須以訴訟為之，於訴訟外亦能提出，只有在婚姻是否為無效有爭執時，始提起確認婚姻不存在之訴，且婚姻無效之判決，對於第三人亦有效力（民訴第五八二條一項）。然而，這個依法本應自始、當然、絕對的無效，卻因為無法顧及若干合情合理的重婚類型，而面臨提交違憲審查的挑戰 10。. 10. 施慧玲，同上註，頁 133。 9.

(17) 第四項民法親屬編於民國九十六年修正公布之規定由於重婚之法律效果，民法親屬編規定為自始、當然無效，但卻因為此種之絕對無效而出現了司法院釋字第三六二號解釋與第五五二號解釋，使得重婚無效的規定再度面臨挑戰。為因應上述解釋之意旨，我國乃於民國九十六年五月二十三日公布增定了民法第九八八條第三款但書與民法第九八八條之一。修正後之新法仍將重婚明定為無效，只是在民法第九八八條第三款增定但書：「但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或. 政治大第五五二號解釋所留下之重婚問題，立法院增訂民法第九八八條之一，採維持後立. 離婚確定判決而結婚者，不在此限。」其結果使重婚有有效之可能。為解決釋字. 婚姻之立法政策，而前婚姻自後婚姻成立時視為消滅。民法第九八八條之一規定：. ‧ 國. 學. 「前條第三款但書之情形，前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅（第一項）。前. ‧. 婚姻視為消滅之效力，除法律另有規定外，準用離婚之效力。但剩餘財產已為分. y. Nat. 配或協議者，仍依原分配或協議定之，不得另行主張（第二項）。依第一項規定. er. io. sit. 前婚姻視為消滅者，其剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決確定時起，. al. n. v i n 逾五年者，亦同（第三項）。前婚姻依第一項規定視為消滅者，無過失之前婚配 Ch engchi U 偶得向他方請求賠償（第四項）。前項情形，雖非財產上之損害，前婚配偶亦得請求賠償相當之金額（第五項）。前項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限（第六項）。」. 從此次民法親屬編關於重婚效力之修正觀之，重婚已區分為「一般重婚」與「特殊重婚」，一般重婚的法律效果係為無效，而特殊重婚的法律效果則為有效。依釋字第三六二號解釋與第五五二號解釋之意旨，凡九十一年十二月十三日釋字第五五二號解釋宣告前，僅重婚之相對人有善意且無過失時，此後婚姻即受到維持，故前後婚姻關係同時存在。然釋字第五五二號解釋宣告之日起至民國九十六 10.

(18) 年五月二十五日施行所增定民法第九八八條之一為止，須重婚本人與相對人雙方善意且無過失者，後婚姻之效力始能維持，則前婚姻與後婚姻同時存在。惟在民國九十六年五月二十三日親屬編修正公布時，又增定親屬編施行法第四條之一第二項規定：「修正之民法第九百八十八條之規定，於民法修正前重婚者，仍有適用。」則其所提及之修正前之重婚，溯及釋字第五五二號解釋宣告之日止，故可理解，但如重婚也溯及至釋字第三六二號解釋以前，其是否與釋字第三六二號解釋意旨有相抵觸之處？此問題仍有討論之空間 11。關於此部分之討論，詳如第五章之論述。. 政治大第二節重婚之可能情形立. ‧ 國. 學. 第一項序言. ‧. 對於婚姻，我國民法並未直接予以定義，一般認為婚姻係以終生共同生活為. y. Nat. 目的之一男一女適法的結合關係。因此民法所謂之婚姻，實有二種意義：一、一. er. io. sit. 男一女發生夫妻關係之意思表示，即為結婚行為；二、一男一女結婚後以終生的共同生活為目的之結合關係，即夫妻關係 12。所謂「重婚」，須已具有合法之婚. al. n. v i n 姻關係而再行結婚，始足當之。故如前婚姻無效，後婚姻即非重婚。僅與人訂婚， Ch engchi U. 而另與他人結婚者，並非重婚，但前婚雖有撤銷或離婚之原因，在未經撤銷判決確定或離婚之前再婚者，因前婚尚屬有效，後婚即為重婚。又夫妻之一方於離婚後與他人結婚，如其離婚為無效或經撤銷者，亦發生重婚問題 13。再者，失蹤人. 11. 戴東雄，論民法親屬編修正內容與探討，月旦法學雜誌第一四七期，民國九十六年八月，頁. 13。 12. 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，最新修訂版，民國九十六年九月，頁 53；陳棋炎、黃宗. 樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局股份有限公司出版，民國九十六年十月，頁 62-66；林菊枝，親屬法新論，五南圖書出版有限公司出版，民國八十五年九月，頁 50-51。 13. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局股份有限公司出版，民國九十六年十月， 11.

(19) 之配偶於死亡宣告後再婚，因失蹤人尚生存，其死亡宣告亦經法院撤銷時，如後婚之雙方當事人皆為善意者，則後婚之效力仍持續而不受影響，即前婚不復活，因生存配偶之再婚而消滅（民訴法第六四０條一項），然再婚之當事人有一方為惡意時，則前婚復活，而再婚構成重婚 14。本來，重婚應該係為我國民法所不允許，惟，在民法制定當初，社會普遍存在「妾」的問題，且由於男女地位的不平等，社會上對這種「一夫多妻」的現象，亦習以為常，故對於重婚僅規定為「得撤銷之婚姻關係」。而在我國實務上亦認為，在民法親屬編施行以前業已成立之納妾契約，其妻不得據為離婚之請求 15，. 政治大而於民法親屬編施行後娶妾，因並非婚姻，自無重婚可言立. 夫妾為合法之準配偶關係，故施行前既以成立之夫妾關係，於施行後亦不為重婚。. ‧ 國. 。. 學. 第二項從結婚的形式要件談起. 16. ‧. 婚姻乃係親屬關係的起源，婚姻是否成立生效，不僅關係著當事人是否因此. y. Nat. 取得夫妻間的配偶身分、子女的婚生性，更重要的是因婚姻關係所影響到的各種. er. io. sit. 權利義務關係。在民法上，婚姻的有效成立，必須以是否具備實質要件與形式要件決定之。當要件欠缺其一，則結婚或為無效，或為可得撤銷。關於欠缺結婚的. al. n. v i n 形式要件，依我國民法第九八八條第一款之規定，結婚不具備第九百八十二條之 Ch engchi U. 方式者，無效。然而，欠缺結婚之形式要件是否可能成立事實上夫妻，則是另一問題，我國亦仍尚未就事實上夫妻為保護之明文或判解。各國對於「婚姻」立法政策的不同，其所採之立法主義基本上可區分為「事. 頁 108。 14. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同上註，頁 108。. 15. 司法院院字第七七０號解釋，司法院解釋院字解字釋字全文類編，段紹禋編，民國七十一年，. 頁 109。 16. 司法院院字第六四七號解釋，同上註，頁 89。. 12.

(20) 實婚」與「法律婚」17。「事實婚」係指不要求任何結婚方式，僅在習慣上認為有婚姻之事實關係存在時，法律即賦予婚姻之效力。事實婚的優點是使婚姻事實與婚姻法律相互一致，然其缺點是，並無一定之方式公示婚姻關係之成立，基於公益，故現代國家多不採「事實婚主義」。相對地，現代各國之民法，對於婚姻之成立，多採法律婚主義以其婚姻成立之時期及其存在，均可明確公示，並防止不合乎國家所要求基準之婚姻成立；易言之，婚姻之成立與否，以當事人是否履行法定方式為準而決定之 18。. 第一目舊法規定. 政治大. 立一、「公開儀式」及「二人以上之證人」. ‧ 國. 學. 民國十九年我國民法親屬編對於婚姻的形式要件依第九八二條第一項規定，. ‧. 「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。」亦即須具備公開之儀式及二人以上. y. Nat. 之證人，婚姻方可成立。依民國十七年親屬法草案第十四條之規定，結婚須有相. er. io. sit. 當公開之儀式及二名證人，其立法理由謂：「舊律關於結婚之形式，雖無明文規定，而習慣上之禮節，則極隆重，文明各國立法例，亦以結婚須經過宗教儀式，. al. n. v i n 或行政程序，雖繁簡隆重，紛然不一，而以結婚為一種要式行為，關係當事人身 Ch engchi U 分之變更，應具備一定形式，期社會之週知，則無二致，良法美意，足值循率。惟本案不採嚴格儀式主義，但為區別正式配偶與無婚姻關係之結合，而設之最低限度之形式，即僅須有公開儀式，及二名以上證人而已 19。」故民法第九八二條乃依此草案之立法精神採行儀式婚主義。. 17. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局股份有限公司出版，民國九十六年十月，. 頁 93-94；高鳳仙，親屬法-理論與實務，五南圖書出版有限公司出版，九十六年十月，頁 46-47。 18. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同上註，頁 111。. 19. 中華民國民法制定史料彙編，司法行政部編印，民國六十五年，頁 342。 13.

(21) 然而在儀式婚上有無公開的儀式，舉證不易，對於應負舉證責任之一方有欠公平，故在民國七十四年修正之親屬編，增定第二項，「經戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚。」此項之規定，乃基於結婚戶籍之登記，推定為已結婚，係屬舉證責任之轉換，易言之，如無反證以證明未曾踐履公開儀式及二人以上之證人之婚姻方式時，即以該結婚戶籍登記推定其有婚姻之效力，主張婚姻關係之當事人，無庸再就具備公開儀式及二人以上證人之事實，負舉證責任。是該增列之規定，為程序上舉證責任之事項，婚姻形式要件之實體上規定，並未因之有所變更，結婚登記推定結婚之規定，非結婚形式要件內容之一，故仍係採儀式婚 20。. 政治二、儀式婚與重婚有關之問題點. 大. 立. ‧ 國. 學. （一）對於婚姻關係是否存在易生爭執. ‧. 儀式婚著重在有無舉行公開儀式，至於雙方是否辦理結婚登記，並非結婚之. y. Nat. 生效要件。故雖有二個以上證人及男女雙方均有簽名之結婚證書，且已辦理結婚. er. io. sit. 登記，並共同生活在一起，然如未舉行公開儀式，縱令有二人以上證人之結婚證書，亦不發生婚姻之效力，如對該婚姻有所爭執時，仍得提起「確認婚姻關係不. al. n. v i n 存在」之訴，倘經法院確認婚姻關係不存在後，無法成為合法之配偶關係，如此 Ch engchi U. 婚姻效力不安定的情況，有損雙方權利之虞 21。又所謂公開之儀式，無一定之標準，因法官之認定寬嚴，而生不同之結果；又所謂證人之資格，亦無明確之規定，婚姻有效與否，取決於證人之證言，亦不妥當 22。. 20. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局股份有限公司出版，民國九十六年十月，. 頁 112；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，最新修訂版，民國九十六年九月，頁 91；高鳳仙，親屬法-理論與實務，五南圖書出版有限公司出版，民國九十六年十月，頁 47。 21. 郭棋湧，論重婚罪與登記婚之關係，司法週刊第一三七五期，民國九十七年一月三十一日，. 頁 2。 22. 林秀雄，婚姻之形式要件，輔仁法學第十二期，民國八十二年六月，頁 152-153。 14.

(22) （二）結婚登記與離婚登記效力不一致依民法第一０五０條規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」亦即離婚之形式要件採取登記主義，以離婚登記為兩願離婚法定方式之一，從而當事人雖已具備離婚書面，並有二人以上證人之簽名，但未辦理離婚登記時，離婚之效力尚未發生，彼此仍為夫妻，須經離婚登記始生效力。按結婚與兩願離婚同為形成之身分行為，但於法創設之結婚行為無須登記，解消之兩願離婚行為則須登記，公示方法不同，自不免有不能配. 政治大亦不須辦理離婚登記而未為登記，則日後若各自嫁娶時，因前婚姻尚未消滅，而立合及適用法律之疑義 23。例如，雙方當事人因結婚未辦理結婚登記，誤認為離婚. 後婚姻也因重婚而產生婚姻無效問題，造成婚姻效力不安定 24。. ‧ 國. 學. 在往昔戶籍制度未完備，交通不便，人口甚少流動之農業社會，當事人踐行. ‧. 習俗之結婚儀式，故足以公示結婚之效力，亦即立法當時採取儀式婚主義並無不. y. Nat. 合；惟時至今日，社會結構多所改變，人口流動甚多，遷徙頻繁，人際關係複雜，. er. io. sit. 如仍以踐行儀式為結婚法定方式，已難達到公示結婚之作用 25。有很多人已經結婚，但身分證的配偶欄是空白，而讓人誤以為其仍係單身，所以實務上常常有重. al. n. v i n 婚或騙婚的情形發生，而衍生不少社會問題。由於儀式婚的公示效果並不強，所 Ch engchi U. 以第三人有時很難查知與其結婚之相對人是否具有已婚之身分，而可能使其之結婚成為重婚，因而無效，而且如前所述，以登記推定結婚，當事人得隨時以反證推翻之，使婚姻自始不生效力。是故於結婚登記後，當事人之婚姻關係即長期處. 23. 郭振恭，論登記與身分行為之法定方式—以結婚與兩願離婚為中心—，東海法學研究第一一. 期，民國九十五年十二月，頁 174。 24. 黃雅琴，民法親屬編修正後法律婚主義之探討，月旦法學雜誌第一六一期，民國九十七年十. 月，頁 39。 25. 郭振恭，七十年來民法親屬編關於結婚要件規定之變遷與未來立法之前瞻，民法七十年之回. 顧與展望紀念論文集，民國八十九年九月，頁 274。 15.

(23) 於不安定之狀態，極易造成當事人及第三人不測之損害 26。故為達到公示結婚之明確性，預防違法結婚之產生，且與兩願離婚以登記為形式要件之相互配合及求其平衡，是應採取登記婚。. 第二目現行法之規定由於舊法採取儀式婚的缺點為公示性不足，當事人之身分易受不安定之威脅，第三人之權益也易受損害。其次，公開或儀式之認定亦引起爭議，又結婚與離婚之形式要件，一為不需登記，一為需登記，在採取不同調之作法，使當事人增加. 政治大即結婚的形式要件由「儀式婚」轉變為「登記婚」，從著重於公開儀式轉變為著立. 不少困擾 27。民法親屬編於民國九十六年五月二十三日公布修正改採登記婚，亦. 重於結婚登記，民法第九八二條修正為：「結婚應以書面為之，有二人以上證人. ‧ 國. 學. 之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」其修正理由為：鑑於現. ‧. 行我們民法婚姻制度採「儀式婚主義」，因該主義公示效果薄弱，容易衍生重婚. y. Nat. 等問題，且公開儀式之認定常有爭執，進而影響婚姻法律效力，另現行離婚制度. er. io. sit. 係採「登記主義」，造成未辦結婚登記欲離婚者，必須先補辦結婚登記同時辦理離婚登記之荒謬現象。爰此，我國婚姻制度實有改採「登記主義」之必要。. al. n. v i n 此登記婚之修正，增加婚姻關係的安定性，並且與離婚制度相配合。其影響 Ch engchi U. 所及的是，法律不再要求結婚作為家族鄰里的盛事，而可以只是婚姻雙方當事人個人的私事，結婚也將變得更加「個人化」。親屬法對於結婚、離婚制度上所採的登記制度，已將國家公權力的規範角色大為提升，也顯示了親屬法有公法化的趨勢 28。 26. 郭振恭，同上註，頁 277。. 27. 戴東雄，論民法親屬編修正內容與檢討，月旦法學雜誌第一四七期，民國九十六年八月，頁. 8-9。 28. 李立如，親屬法修正的軌跡－從父權體制到個人權益保障，月旦民商法雜誌第十七期，民國. 九十六年九月，頁 40 以下。 16.

(24) 登記婚係以結婚登記為生效要件，雖男女雙方已同意結婚，並辦理結婚之公開儀式，但未辦理結婚登記，則該結婚尚未生效，雙方仍處於無婚姻關係之情況，即再與他人辦理結婚登記，亦無重婚之問題 29。相對地，若僅有二人以上之證人，辦理結婚登記，但未舉行公開儀式，此即已發生結婚之效果，若再與他人結婚，則為重婚。依修正後民法第九八二條之結婚形式要件為「書面」、「二人以上證人於書面之簽名」及「結婚戶籍登記」，若欠缺「書面」、「二人以上證人於書面之簽名」，而戶籍機關誤為受理並經登記時，其效力如何？學者認為因民法第九八二條之修. 政治大。另外，因登記婚係以結婚登記為生效要件，第三人亦容立. 正目的在於達到公示效果，於結婚登記後既已產生對世效力，自不宜輕認戶政機關之結婚登記為無效. 30. 易透過該結婚登記查明與其結婚之人是否為「已婚」身分，而使「重婚」之情形. ‧ 國. 學. 不易發生。改採「登記婚」之後，如舉行公開儀式結婚，遲未辦理結婚登記，該. ‧. 婚姻尚未有法律上之效力，雖已共同生活在一起，仍不發生結婚之效果，男女雙. y. Nat. 方事後如感情不睦，後悔而遲遲不辦理結婚登記，該段「婚姻生活」，仍僅係處. er. io. sit. 於同居之關係而已，雙方所生之子女係非婚生子女，應經生父認領或補辦結婚登記，始能使子女與生父產生親子關係，或產生全面準正之效果 31。此種當事人舉. al. n. v i n 行儀式在先，並已為夫妻共同生活，但尚未為結婚登記之申請前，即發生所謂「事 Ch engchi U. 實上夫妻關係」之問題。學者認為，按事實上夫妻除欠缺婚姻形式要件外，在實質上與法律上夫妻無異，各國於法律上或判例上，予以一定限度之保護，而我國新法法律婚主義施行後，如何本於準婚姻之原理，對事實上夫妻為保護，有待立. 29. 郭棋湧，論重婚罪與登記婚之關係，司法週刊第一三七五期，民國九十七年一月三十一日，. 頁 2。 30. 黃雅琴，民法親屬編修正後法律婚主義之探討，月旦法學雜誌第一六一期，民國九十七年十. 月，頁 42。 31. 郭棋湧，論重婚罪與登記婚之關係，司法週刊第一三七五期，民國九十七年一月三十一日，. 頁 2。 17.

(25) 法配合，使事實上夫妻得以轉換為法律婚，或在社會立法方面，明訂事實上夫妻之一方亦有受領他方死亡給付或撫卹金之權利，以救濟法律婚主義所生之欠陷，求其周全，此為另一立法之課題 32。我國關於婚姻之形式要件改採登記婚主義，可以預見往後重婚之情形應會減少。但由於舊法採儀式婚主義，不以登記為婚姻之形式要件，於修正施行前已依舊法規定舉行公開儀式，符合婚姻之形式要件，於新法修正施行後，與配偶以外之人依新法規定，結婚登記，仍有可能。又，於外國依舉行地法之婚姻方式結婚，回台後又與配偶以外之人依我國法律辦理結婚登記者，並非不可能。亦即新法改. 政治大。此點與前述日本現行法對於重婚採撤銷之效力不同，併予立. 採登記婚主義後，重婚之情形亦可能發生，為維持一夫一妻之婚姻制度，規定重婚無效，仍有必要. 33. 學. ‧ 國. 說明。. 第三項虛偽結婚及虛偽離婚. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第一目序言. 按法律行為者，係以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果之法. al. n. v i n 。虛偽意思表示，係指表意人知其真意與表示不一致而為意思表示，亦 Ch engchi U. 律事實. 34. 即其意思之欠缺係出於表意人之故意。而身分行為亦屬法律行為，故自有虛偽意思表示之可能。我國民法就虛偽法律行為區分為單獨虛偽意思表示、通謀虛偽意思表示，其分別規定於總則編第八六條及第八七條。在決定財產法上虛偽法律行為之效力時，因可能涉及相對人或第三人受不測之財產上損害，故應考慮到交易 32. 郭振恭，民法親屬編結婚規定修正之評述，月旦法學雜誌第一四七期，民國九十六年八月，. 頁 37。 33. 李玲玲，我國民法上之善意重婚，東吳法律學報第二十一卷第一期，民國九十八年七月，頁. 76。 34. 王澤鑑，民法總則，自版，民國九十年四月，頁 270。 18.

(26) 安全之保護，而不能僅顧及表意人內心之效果意思。然在虛偽身分行為之情形下，如亦考慮相對人或第三人財產上利益，而認該行為有效，而強使意思欠缺之當事人發生或消滅其身分關係，顯然係對表意人發生過酷之結果，難為當事人所接受 35，且從身分關係之尊重人格自主性的本質，應採取尊重當事人內心之效果意思為宜。重婚，如前所述，係指已有配偶身分存在之人，再為結婚而言，亦即前已與他人有婚姻關係存在為前提。而虛偽身分行為之態樣 36中，與婚姻關係有關，且最重要者應屬虛偽結婚（假結婚）及虛偽離婚（假離婚），故本節即以虛偽結婚及虛偽離婚為主要探討重點。. 政治大. 立第二目身分行為之意思合致. ‧ 國. 學. 當事人身分行為之意思合致，固為身分行為的有效條件，然此所謂的意思，其內. ‧. 容究為如何，日本學說上向有「實質意思說」與「形式意思說」兩者之對立，茲. sit. y. Nat. 將二說之見解說明如下 37：. er. io. 一、實質意思說：. al. n. v i n 本說或稱「實體意思說」，為現今日本學者通說所採之見解。本說認為身分 Ch engchi U. 行為之意思可分為二種，一種是以實質上發生社會習俗所定型化之身分關係為目. 35. 郭振恭，論虛偽之身分行為，台大法學論叢第二五卷第一期，民國八十四年十月，頁 350。. 36. 虛偽身分行為較有討論意義者，為結婚、協議離婚、收養、終止收養等身分行為。蓋婚生子. 女之否認需透過訴訟為之；而非婚生子女之認領，其性質雖有意思表示說、事實通知說及折衷說之爭論，然不論依意思表示說或事實通知說，均以事實上真實血統關係為必要，則虛偽認領即非重點所在。以上參郭振恭，論虛偽之身分行為，台大法學論叢第二五卷第一期，民國八十四年十月，頁 345 以下。 37. 關於各學說之見解，請參見唐敏寶，身分行為之研究－以身分行為之體系化為中心，國立政. 治大學法律學硏究所碩士論文，民國八十六年，頁 94 以下。 19.

(27) 的之「效果意思」（實質意思）；另一種是將身分行為表示於外之「表示意思」（戶籍登記意思）。而不論是欠缺效果意思或表示意思，身分行為均屬無效。至於效果意思與身分的生活事實乃是一體不可分的存在，亦即，有事實必定就有意思；有意思必定就有事實。本說主張，身分行為是具有尊重行為者本身全人格的意思與本質的意思之特質存在，身分行為也具有內容定型化與內容習俗化之特質存在，換言之，身分行為是尊重意思與事實的。依此見解，身分行為若僅具身分行為之外形（例如有為戶籍登記），而當事人間並無發生特定之身分關係存在（亦即假裝（虛偽）身分行為），應屬無效。又以發生某特定目的之身分行為（例如，改. 政治大外，以將來預定的身分行為先加以事前登記（例如，同居時先為結婚登記），亦立變姓氏而為離婚登記或結婚登記），亦因欠缺實質意思與習俗意思而歸無效。另. 形，也因欠缺戶籍登記意思而應歸於無效。. 學. ‧ 國. 因欠缺身分的生活事實而屬無效。且在僅有實質意思，而無現實之戶籍登記的情. ‧. 二、形式意思說：. y. Nat. er. io. sit. 本說最早可追溯於第二次世界大戰前，原本只是對於當時通說主張，心中保留之身分行為或通謀虛偽意思表示之身分行為之效力為絕對無效之見解，抱持疑. al. n. v i n 問之態度而已。戰後，在許多有力學者之支持下，本說才逐漸形成今日與實質意 Ch engchi U 思說相對立抗衡之學說。本說反對實質意思說將身分行為之意思，區分為表示意思與實質意思，而認為身分行為之意思應僅有表示意思（戶籍登記意思），並無實質意思之存在。其主要之理論依據在於，如果認為可以以私人之實質意思來左右「國家登記」之效力，則不免與身分行為之要式性互相矛盾。本說主張，不僅基於貫徹身分行為之要式性與禁反言之法理，且在法律政策論上，基於防止脫法行為、維護身分行為之安定性、保護善意第三者等理由，均應使行為人為其身分行為之表示行為（戶籍登記）負責任，而使假裝（虛偽）身分行為有效。依據本說見解，其他具有特定目的的身分行為，也應均屬有效。 20.

(28) 在遭受了形式意思說上述之質疑後，支持實質意思說之學者亦提出了其對形式意思說的批判，其中最主要的就是，認為形式意思說全然未考慮「生活事實」之構成要素，而貿然認為假裝身分行為有效，大有問題。換言之，為一方當事人利益所為之假裝行為，其生活事實關係並未發生改變，如果認為其行為亦屬有效，則對他方當事人而言，將會造成明顯的不合理結果。假設在假裝（虛偽）的消滅身分行為（例如離婚）之情形，如果認為其有效，則他方當事人並無強制回復原來身分關係之法律上權利。又假設在假裝（虛偽）的創設身分行為（例如結婚）. 政治大存在時，則無法免除該身分之拘束。另外，對於形式意思說強烈地主張善意第三立. 之情形，如果認為其亦屬有效，則他方當事人若是無法定原因（例如離婚原因）. 人之信賴保護，支持實質意思說亦抱持質疑態度 38。至於我國學者就此問題有認. ‧ 國. 學. 為自親屬身分關係之本質言，應尊重當事人內心之意思，必然的須採取意思主義，. ‧. 因此所謂婚姻意思，具有履行婚姻之義務，為夫妻共同生活之實質意思，即應以. y. Nat. 實質的意思說為為可採，而我國學者亦多採之 39。對於結婚之此種創設身分關係. 思，是否仍採實質意思說，則仍有爭議，後述之。. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. 行為的意思均採「實質意思說」，固無疑問，惟在離婚之解消身分關係行為之意. i n U. v. 38. 唐敏寶，同上註，頁 96。. 39. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論（修訂六版），三民書局股份有限公司，民國九十六. 年十月，頁 122-123。頁 96-97。戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，最新修訂版，民國九十六年九月，頁 221；林秀雄，婚姻關係之消滅與兩願離婚，月旦法學教室第八二期，民國九十八年八月，頁 44；郭振恭，論虛偽之身分行為，台大法學論叢第二五卷第一期，民國八十四年十月，頁 367。 21.

(29) 第三目虛偽結婚與虛偽離婚一、虛偽結婚（一）意義虛偽結婚因係關於當事人之意思表示，此與婚姻成立生效的實質要件中之當事人之婚姻意思須合致有關，結婚係屬身分行為，身分行為在尊重人格自主性下，. 政治大之當事人因一方虛偽為結婚之意思表示，或雙方通謀虛偽為結婚之意思表示，即立. 最重當事人之真實意思，唯有當事人之結婚意思一致，婚姻方能有效成立。結婚. 屬虛偽結婚。. ‧ 國. 學. 按法律予當事人以夫妻之身分，發生婚姻之效力，乃因當事人履行結婚方式. ‧. 時，預定其為夫妻之共同生活，雖該事實尚非現實的存在，但以預定其事實將立. y. Nat. 即發生，因有該論理上之事實為前提，法律始有可能承認其婚姻關係之發生 40。. er. io. sit. 故結婚意思，乃當事人具有相互履行婚姻所生之義務，而為夫妻共同生活之實質意思，如當事人未有此結婚意思，即無形成夫妻、親子關係之意思，雖已履行結. al. n. v i n 婚之方式，亦僅徒具婚姻之外觀，其結婚意思仍為欠缺。 Ch engchi U （二）法律效果. 當事人無欲為婚姻意思表示所拘束之意而為意思表示時，婚姻是否有效？有學者認為在當事人一方單獨虛偽意思表示時，應依民法第八六條規定，原則上婚姻有效，但如情形為相對人所明知，則婚姻無效；在當事人通謀虛偽意思，應依民法第八七條規定無效，但如結婚時雖為虛偽意思表示，但其後已實行婚姻共同. 40. 郭振恭，論虛偽之身分行為，台大法學論叢第二五卷第一期，民國八十四年十月，頁 375-379。 22.

(30) 生活者，其無效已被治癒，應為有效 41。惟當事人因結婚而成為配偶，依法即應履行法定的婚姻上義務，並以配偶身分享有法定之各種權利，從身分法的本質乃係強調當事人人格自主性之尊重，則欠缺結婚之意思本應歸屬於無效，故本文贊成學者多數說之實質意思說。於我國民法第九八八條婚姻無效事由中，雖未列有婚姻意思欠缺此一事由，惟當事人之結婚如欠缺意思合致，其不可能為有效，則於第九八八條之解釋上，應就結婚無效原因採非限制說，認婚姻意思欠缺亦為無效事由之一 42。由於虛偽結婚（假結婚）的法律效果為婚姻無效，則假結婚之當事人並無他方當事人配偶. 政治大. 身分，故第三人得與之結婚。惟當前婚姻是否有效存在有疑問時，可提起確認婚姻不存在之訴，應屬當然。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 二、虛偽離婚（一）意義. y. Nat. er. io. sit. 離婚，係指使婚姻關係解消之法律行為。在我國民法規定下，有兩願離婚及裁判離婚二種類型。裁判離婚，係以具有法定原因時，法院因當事人一方之請求，. al. n. v i n 以判決強制解消其婚姻關係，故與當事人之意思無關。因此，虛偽離婚應係指兩 Ch engchi U. 願離婚類型下之情形。兩願離婚，亦稱協議離婚或合意離婚，謂夫妻雙方以書面同意解消婚姻關係，依戶籍登記而發生效力之離婚方式 43。在兩願離婚之實質要. 41. 史尚寬，親屬法論，民國六十三年九月，頁 170；另高鳳仙教授認為，以有無實行婚姻共同生. 活作為婚姻是否有效之標準，比一律認定婚姻為有效或無效之形式意思說或實質意思說更具彈性，且較為實際，參照高鳳仙，親屬法理論與實務（增訂七版），五南圖書出版有限公司，2007 年 10 月，頁 54。 42. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論（修訂六版），三民書局股份有限公司，民國九十六. 年十月，頁 122-123。 43. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同上註，頁 201。 23.

(31) 件中，當事人雙方須有離婚意思之合致，亦即，兩願離婚為身分契約之一種，自須以當事人有離婚意思之合致為必要 44，惟當事人為達其他目的而為假裝離婚，即未有離婚之意思而為離婚之行為，則係為虛偽離婚。該虛偽離婚之效力為何？此涉及所謂「離婚意思」究指為何，以下說明之。. （二）法律效果國內學者就兩願離婚之意思內容為何之見解，主要亦為實質意思說與形式意思說之對立。實質意思說認為：所謂離婚意思乃指實質的永久解消婚姻關係之意. 政治大形式意思說認為：所謂離婚意思，乃踐行離婚形式要件之意思（形式意思），苟立思（實質意思），如無此意思，而踐行離婚之形式要件者，其離婚應為無效 45；. 有此意思，則不問其實質意思之有無，其離婚應為有效 46。準此，依實質意思說，. ‧ 國. 學. 則虛偽離婚因欠缺離婚意思，應屬無效；反之，依形式意思說，因虛偽離婚仍具. ‧. 有離婚意思，故恆屬有效。. y. Nat. 採形式意思說的學者認為：夫妻間既有申請離婚登記之意思，則為貫徹離婚. er. io. sit. 之要式性及登記之公示力，殊不宜否認其效力。更何況在現行制度下，戶政機關受理離婚登記時，又無法把握當事人之效果意思。而且，在解消的身分行為，解. al. n. v i n 消前後之生活關係不一而足，因此應以有申請登記為已足，無須考慮有無解消夫 Ch engchi U 妻關係之意思 47。然而，如果強調善意第三人之保護，則不論夫妻之假裝離婚或. 是一方於不知之情況下，被他方以非法方法單獨辦理離婚登記之場合，皆為有效，惟是否有必要為保護第三人，而將虛偽離婚認為有效，其結果係保護假裝離婚之. 44. 林秀雄，婚姻關係之消滅與兩願離婚，月旦法學教室第八二期，頁 43。. 45. 史尚寬，親屬法論，民國六十三年九月，頁 416。. 46. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論（修訂六版），三民書局股份有限公司，民國九十六. 年十月，頁 202。 47. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同上註，頁 211-212，註 184。 24.

(32) 惡意一方，進而犧牲原配偶之利益，從利益衡量之觀點觀之，實有疑問 48。另外，由於當事人虛偽離婚（假離婚）之用意，僅在塗銷戶籍登記上之夫妻關係，並無將事實上夫妻共同生活關係予以解消之意，亦即，當事人之虛偽踐行離婚方式，轉換成另具婚姻意思之事實上夫妻，任其有結婚之意思存在，實無憑依 49。綜上所述，不論從生活事實之關係或利益衡量之觀點，本文仍贊同以「實質意思」說來認定兩願離婚之效果。因此，在虛偽離婚的情形，因當事人一方或雙方欠缺永久解消夫妻結合關係之離婚合意，亦即欠缺實質上解消社會習俗所定型化之身分關係為目的之「效果意思」（實質意思）時，其離婚無效，當事人之間. 政治大. 仍具有婚姻關係。若與虛偽離婚當事人之一方結婚之第三人，因虛偽離婚無效致其結婚成為重婚。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第四項關於撤銷死亡宣告後可能造成的重婚第一目序言. y. Nat. er. io. sit. 失蹤人失蹤滿一定期間後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告，民法第八、九條定有明文。死亡宣告，係為得對失蹤人持續生死不明的狀. al. n. v i n 態推定其為死亡（民法第九條第一項），以確立身分上及財產上的法律關係而設 Ch engchi U 的制度，俾允許生存配偶的再婚及繼承人的繼承開始 50。受死亡宣告者，事實上. 果已死亡者，其權利能力歸於消滅。實際上生存時，其權利能力則仍屬存在，行為能力及侵權能力均不受影響。蓋死亡宣告之效力，僅在使失蹤人於失蹤期間屆. 48. 林秀雄，婚姻關係之消滅與兩願離婚，月旦法學教室第八二期，民國九十八年八月，頁 44。. 49. 郭振恭，論虛偽之身分行為，台大法學論叢第二五卷第一期，民國八十四年十月，頁 368。. 50. 劉得寬，死亡宣告撤銷在婚姻上及財產上之效果，政大法學評論第二期，民國五十九年六月，. 頁 70。 25.

(33) 滿時，以其住所為中心之私法關係，趨於消滅，並非欲置之於死地，剝奪其權利能力也 51。受死亡宣告之失蹤人未必確已死亡，如其尚生存，或所確定死亡之時日有不當者，由檢察官或有法律上利害關係之人提起撤銷死亡宣告之訴（民訴法第六三五條第一項）；如受死亡宣告者尚生存，亦得自行提起（民訴法第六三六條）52。依民事訴訟法第六四０條第一項本文規定：「撤銷死亡宣告或更正死亡之時之判決，不問對於何人均有效力。」亦即撤銷死亡宣告之判決具有對世效，不僅對於當事人，對於一般第三人亦有效力。且撤銷具溯及之效力，則因死亡宣告而變更. 政治大律為保護善意信賴死亡宣告之利害關係人，對於在死亡宣告至撤銷死亡宣告前已立或消滅之原有身分上或財產上之法律關係，皆因死亡宣告之撤銷而回復 53。然法. 經形成或變動的新法律關係，例外的使其不受溯及效力的影響（民訴第六四０條. 第二目死亡宣告制度在婚姻上的效果. Nat. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. 第一項但書）。. er. io. 一、死亡宣告是否為婚姻關係消滅之事由. al. n. v i n 夫妻之一方受死亡宣告時，其婚姻關係是否當然消滅，學者見解並不一致。 Ch engchi U. 有認為，作為婚姻關係消滅原因之死亡，解釋上應包括自然死亡與宣告死亡在內，受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，推定其為死亡（民法第九條一項），故婚姻關係亦應於此時消滅 54；亦有認為失蹤人雖受死亡宣告，然其婚姻關係必. 51. 王澤鑑，民法總則，自版，民國九十年四月，頁 123。. 52. 吳從周，新聞事件的民法分析：法律上的死而復活—死亡宣告之撤銷及其效力，月旦法學教. 室第七八期，民國九十八年四月，頁 32。 53. 洪遜欽，中國民法總則，再修訂初版，民國七十六年一月，頁 120。. 54. 陳祺炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論（修訂六版），三民書局股份有限公司，民國九十六. 年十月，頁 192-193；高鳳仙，親屬法理論與實務（增訂七版），五南圖書出版有限公司，民國 26.

(34) 須以生存配偶與第三人善意再婚時始歸於消滅 55。另有學者主張婚姻關係應區分身分關係與婚姻契約關係，因婚姻契約所生之夫妻身分關係，固應依夫妻之一方之死亡而消滅，惟夫妻雙方於生存時所訂立之婚姻契約關係並不因夫妻一方之死亡而消滅 56。則若認為受死亡宣告者，於判決內所確定死亡之時，推定其為死亡，其婚姻關係亦於此時消滅，則失蹤人之配偶，於死亡宣告後再婚，不構成重婚。然依民法第九八五條第一項規定，有配偶者不得重婚，並非規定婚姻關係存續中不得重婚。失蹤人被宣告死亡後，就生存配偶而言，已無配偶存在；因此，縱解為婚姻關係並不因夫妻一方死亡而消滅，配偶. 政治大論依上述何種見解，皆肯定失蹤人受死亡宣告後，其配偶即得善意再婚，並不構立. 已被推定死亡，而配偶已被推定死亡之生存配偶再婚時，亦不構成重婚 57。故不. 成重婚。. ‧ 國. 學. 二、死亡宣告撤銷後之婚姻關係. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. （一）後婚姻效力維持之要件—當事人雙方皆為善. Ch. engchi. i n U. v. 九十六年十月，頁 184；李宜琛，現代親屬法論，商務印書館，民國五十五年二版，頁 79。 55. 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，最新修訂版，民國九十六年九月，頁 209；王海南，論一. 夫一妻婚姻制度與重婚信賴保護－評司法院大法官釋字第五五二號解釋，月旦法學雜誌，第九六期，民國九十二年五月，頁 292；胡長青，中國民法親屬論，商務印書館，民國五十六年台二版，頁 75。 56. 林秀雄教授認為：「…。惟婚姻關係之意義若指因婚姻所生夫妻關係則此種身分關係因夫妻一. 方之死亡而消滅，故可理解，但婚姻關係若指婚姻契約關係，則不應因婚姻當事人一方之死亡而消滅。例如，所謂姻親者，係指因婚姻而發生之親屬關係，婚姻關係消滅，則姻親關係自隨之而消滅；惟民法第九七一條規定，配偶一方死亡時，姻親關係並未消滅。此可證明配偶一方死亡時，婚姻關係繼續存在。…」，參林秀雄，死亡宣告與婚姻關係之消滅，台灣本土法學雜誌第四七期，民國九十二年六月，頁 141-142。 57. 林秀雄，同上註，頁 142。 27.

(35) 意失蹤人受死亡宣告後，如其尚生存時，本人及利害關係人自得聲請法院撤銷死亡宣告。本來撤銷有溯及之效力（民法第一一四條第一項），一切法律關係均應回復宣告前的原狀，故失蹤人的配偶還未再婚時，原婚姻關係自然可再復活 58。但失蹤人之配偶若已再婚時，則會產生前婚姻與後婚姻的複雜關係。按民事訴訟法第六四０條第一項但書：「……。但判決確定前之善意行為不受影響。」之規定，多數說認為後婚之雙方當事人皆為善意者，其婚姻不因死亡宣告而受影響；. 政治大亦即，後婚姻之當事人僅一方為善意，另一方為惡意時，因婚姻為必要的共同行立. 反之，後婚之當事人只要其中之一為惡意時，則前婚姻復活，後婚姻構成重婚 59。. 為，故一者有瑕疵，可說該行為本身有瑕疵，其結果與雙方皆惡意之情形相似 60。. ‧ 國. 學. （二）善意再婚之情形下，前婚之效力不溯及復活. ‧. y. Nat. 在生存配偶及相對人雙方均惡意或其中一方惡意所為之再婚，則死亡宣告撤. er. io. sit. 銷後，前婚復活，而再婚構成重婚，固無疑問，惟在生存配偶及相對人雙方均善意而為之再婚，則其效力不受影響，仍然持續，則前婚之效力是否溯及復活，而. al. n. v i n 使後婚構成重婚？如前所述，多數說所謂之善意後婚姻不因死亡宣告而受影響， Ch engchi U. 係指為保護善意信賴死亡宣告之後婚當事人，使前婚姻不復活。另一種看法認為，. 58. 劉得寬，死亡宣告撤銷在婚姻上及財產上之效果，政大法學評論第二期，民國五十九年六月，. 頁 70。 59. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論（修訂六版），三民書局股份有限公司，民國九十六. 年十月，頁 108；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，最新修訂版，民國九十六年九月，頁 209；劉得寬，死亡宣告撤銷在婚姻上及財產上之效果，政大法學評論第二期，民國五十九年六月，頁 72。 60. 劉得寬，同上註，頁 72。 28.

(36) 舊婚姻也復活，而發生兩婚姻對立之重婚狀態，此時舊婚姻構成離婚事由 61。支持第二說的學者認為，民事訴訟法第六四０條第一項但書規定的「……善意行為，不受影響」，指的應該僅是就「善意信賴死亡宣告判決而再婚」之「後婚效力繼續存在」而言，與前婚是否復合沒有關係，前婚是否復活就應該回到同條項本文之規定，因撤銷死亡宣告而回復原有的婚姻關係，且「不問對任何第三人均有效力」，來作為判斷依據 62。. 第三目小結. 政治大上之結婚行為可視為合同行為之性質，在前婚與後婚利益之比較下，前婚配偶單立死亡宣告後生存配偶之再婚，必須是後婚之雙方當事人皆為善意，蓋身分法. 獨應視為利益之一方，而後婚雙方當事人之一體性應視為利益之他方，加以權衡，. ‧ 國. 學. 始能符合公平公正之原則。後婚當事人一方之善意尚不足以解消前婚關係，必須. ‧. 後婚雙方當事人均善意始能解消前婚 63。. y. Nat. 至於，死亡宣告之後婚信賴保護方式是否適於解決重婚問題？有學者從民國. er. io. sit. 九十六年五月二十三日新增定之民法第九八八條第三款但書之修正理由：「…… 『信賴兩願離婚登記或離婚確定判決』兩種情形，避免重婚有效之例外情形無限. al. n. v i n 擴大，以致違反一夫一妻制度。至於信賴死亡宣告判決部分，因民事訴訟法第六 Ch engchi U 四０條已有明文……」，指出立法者似乎將「信賴死亡宣告判決」認為是第三種. 61. 日本多數學者採取此說，參見我妻榮，于敏譯，我妻榮民法講義Ⅰ，新訂民法總則，中國法. 制出版社，民國九十七年七月，頁 105，引自吳從周，新聞事件的民法分析：法律上的死而復活— 死亡宣告之撤銷及其效力，月旦法學教室第七八期，民國九十八年四月，頁 32。 62. 吳從周，同上註，頁 35。. 63. 司法院大法官解釋第五二二號之戴東雄大法官協同意見書。王海南教授亦認為釋字第五五二. 號解釋就信賴保護，要求後婚雙方當事人須本於善意且無過失，似受死亡宣告重婚之解決模式之影響，參見王海南，論一夫一妻婚姻制度與重婚信賴保護－評司法院大法官釋字第五五二號解釋，月旦法學雜誌第九六期，民國九十二年五月，頁 291。 29.