國立交通大學
科技法律研究所
碩 士 論 文
美國性侵害證據法則之研究
-以破除性侵害迷思為中心
U.S. Evidence Law Regarding Rape
- the Deconstruction of Rape Myths in Trials
研 究 生：陳又寧
指導老師：林志潔 助理教授
吳巡龍 助理教授
美國性侵害證據法則之研究-以破除性侵害迷思為中心
U.S. Evidence Law Regarding Rape
- the Deconstruction of Rape Myths in Trials
研 究 生：陳又寧 Student：Yu-Ning Chen
指導教授：林志潔 Advisor：Chih-Chieh Lin
吳巡龍
Hsun-Lung Wu
國 立 交 通 大 學
科技法律研究所
碩 士 論 文
A ThesisSubmitted to Institute of Technology Law College of Management
National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
in
Law
July 2010
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
i
摘要
在被害人多為女性的現實下，性侵害犯罪是一個與性別平等重重糾結的議 題。除了性侵害犯罪本身彰顯了男性對於女性宰制外，父權體制對於女性的偏見 更以隱微的形式顯現在所有刑事訴訟制度參與者的性別迷思之中，司法程序對於 性侵被害人的不平等待遇使得性侵害報案率向來低落，成為犯罪黑數最高的案件 類型。我國近年來針對性侵害犯罪的實體法面向已逐漸有深入的討論，但就證據 法部分則尚無著墨。本文將先就父權體制下對於「女性」與「男性」的性別角色 控制所產生的性侵害迷思進行分析，討論性侵害迷思如何影響我們對於「性侵 害」、「性侵害被害人」、以及「性侵害行為人」的認知，並且因此造成事實發現 者對於不符合性侵害典型的「熟識者性侵害」產生了偏見，導致性別刻板印象得 以繼續複製在不正義的判決結果之中。接著，本文將以各女性主義理論如何看待 性別特質的觀點切入，探討各女性主義理論流派對於父權體制下性別角色的批 評。本文的重心將是介紹美國於 70、80、90 年代所進行的性侵害證據法改革。 並且以破除審判中的性侵害迷思為中心，針對「性侵害被害人保護法」、「性侵害 創傷症候群專家證人」、「聯邦證據法第 413 條」等三種性侵害案件審判所特有的 證據法則於美國實務上的適用進行判決分析，探討被害人過往性行為於審判中的 排除、性侵害創傷症候群專家證言的採用、以及被告過去犯罪行為的引進…等等 美國 40 年來所進行的證據法改革在法院以及陪審團的操作下是否有助於性別角 色的解構以及性別平等的追求，以供我國未來修法借鏡。 關鍵字: 性侵害迷思、女性主義理論、性侵害被害人保護法、性侵害創傷症候群、 熟識者性侵害、聯邦證據法第 413 條ii
Abstract
Under the fact that most rape victims are women, rape has always been an issue tangled with gender equality. In addition to the commitment of the crime itself, the bias against women in patriarchal society is also revealed through the rape myths in the minds of every participant of criminal procedures. Due to the inequality in rape trials, many did not report the crime. Although there has been many discussions regarding rape law reform in Taiwan, few is centered on the reform of evidence law. This thesis will first address the dichotomy between “man” and “woman” in the patriarchal system, and how does it influence our understanding toward rape, rape victim, and rapist, thus create the bias against the non-typical “acquaintance rape”. Next, the thesis will discuss the evidence law reforms in rape trials in the U.S., and using feminist theories to examine the application of these reforms in judicial practices. The thesis will conduct a case- by-case analysis to see if the exclusion of victim’s prior sexual history, the use of RTS expert testimony, and the admission of the defendant’s past misconduct will deconstruct the gender stereotypes in rape trials.
Key Words: Rape Myths, Feminist Legal Theories, Rape Shield Law, Rape Trauma Syndrome, Acquaintance Rape, Federal Evidence Law 413
iii
誌謝
4 年的研究所生活回頭來看似乎只是一眨眼的時光，卻是我人生的轉捩點。 在這期間要感謝多位長輩的幫助，才有今天的小小成果。首先，最要感謝林志潔 老師 4 年以來的栽培，因為老師的鞭策與鼓勵，才讓我有機會繼續在法律人的道 路上前進，並且尋得在旅程中共同努力的伴侶。除了帶領我進入女性主義法學的 領域，老師的正直、果敢、以及對人真誠付出一直以來都令我欽佩。感謝廖元豪 老師在我申請交大科法所以及美國法學院時兩次的惠予推薦，才讓我有幸獲得林 志潔老師的指導，結識先生孟華，並且在年初獲得美國杜克大學 LL.M.的入學許 可。感謝吳巡龍老師在極為繁忙的公務中仍撥冗給予指導推薦，老師待人寬厚， 律己嚴謹，是我學習的榜樣。感謝郭書琴老師接連兩回風塵僕僕自嘉義前來為我 和孟華擔任口試委員，並且對於我的論文提出精闢的建議，使我瞭解到在女性主 義理論的學習上還有很大的進步空間。除此之外，要還要感謝陳鋕雄老師對於我 和孟華的關懷與指導，以及劉尚志老師與倪桂榮老師的鼓勵 ，諸位老師們的教 誨我都銘記在心。 感謝先生孟華在研究所期間的支持與包容，打理一切生活瑣事，待我的家人 如自己親人，與我共同承擔困難、分享快樂，才使我能夠順利通過國家考試，並 且在如此緊湊的時間壓力下完成論文。感謝我的父母與祖父母一直以來經濟上以 及情感上的支持，使得我們三姐弟能夠在生活無虞的情況下朝自己的理想前進。 這篇論文的完成只是一個粗陋的開始，期待在未來我能夠繼續在學術道路上繼續 前進，以不枉師長們的愛護與提攜。iv
目次
第一章 緒論...1 第一節 研究動機與目的...1 第二節 文獻回顧...2 第三節 研究方法...6 第四節 研究範圍與研究限制...7 第五節 論文架構...8 第二章 父權體制、性侵害迷思與女性主義理論... ...11 第一節 前言...11 第二節 父權體制下的性別控制與性侵害迷思...11 第一款 什麼是性侵害迷思？...12 第二款 性侵害迷思對於被害人的期待...15 第三款 性侵害迷思對於性犯罪行為人的想像...17 第四款 性侵害迷思對於偵查程序中案件過濾的影響...20 第五款 兩造對抗制下被告與被害人的性別表演...24 第三節 女性主義理論對於父權體制與性侵害迷思的批判...27 第一款 相同理論 (Sameness Theory) ...27 第二款 相異理論 (Difference Theory) ...29 第三款 宰制理論 (Dominance Theory) ...30 第四款 反本質理論(anti-essentialist theory) ...31 第四節 小結...33v 第一節 前言...35 第二節 性侵害被害人保護法之立法背景與目的...35 第三節 性侵害被害人保護法之立法模式...38 第一款 法定例外模式...38 第一項 法定例外模式所例外允許之性行為證據...40 第二項 美國學者對於法定例外模式之疑義...58 第三項 美國聯邦最高法院對於被告憲法修正案權利與其他國家 利益如何折衷之討論...58 第四項 美國實務對於法定例外模式之合憲性討論...62 第二款 法院裁量模式...68 第三款 被告憲法權利作為概括條款模式...70 第四款 區分證據提出目的模式...73 第四節 性侵害被害人保護法所引發之爭議...75 第一款 性侵害被害人保護法無法正確過濾具歧視性效果之證據...75 第二款 性侵害被害人保護法過度保護被害人而犧牲被告憲法第六修正 案權利...77 第三款 以保護女性性隱私(sexual privacy)為立法目的無法有效宣示法規 範對於女性性自主權的重視...78 第五節 小結...79
第 四 章 性 侵 害 創 傷 症 候 群 (Rape Trauma Syndrome) 在 美 國 實 務 上 的 應 用...81
第一節 前言...81
第二節 性侵害創傷症候群的發展歷程...82
vi
第一款 允許性侵害創傷症候群專家證言進入審判程序，將導致性侵害被
害人保護法(Rape Shield Law)名存實亡...86
第二款 性侵害創傷症候群為被告所使用後可能更不利於被害人的可信 性...87 第三款 以被害人有無出現性侵害創傷症候群證明性侵害的發生將再次 落入性別刻板印象的圈套...89 第四款 將女性面對暴力的反應病態化無益於性別平等的追求...90 第五款 性侵害創傷症候群專家證人的使用反而將架空性侵害審判中被 害人證言的證據價值...92 第四節 從女性主義理論的本質反思性侵害創傷症候群允許性...93 第一款 美國實務上性侵害創傷症候群專家證言於個案中的應用...93 第一項 以提出專家證人之目的為判斷標準：專家證人的提出目的 須是就被害人不尋常的行為提出說明...94 第二項 允許專家證人就「系爭案件被害人症狀是否符合性侵害創 傷症候群」提出見證言...96 第三項 允許專家證人就「系爭案件被害人確實受有性侵害創傷症 候群」提出意見證言...98 第二款 性侵害創傷專家證人容許性標準的建構...100 第五節 小結...102 第五章 聯邦證據法第413條之被告品格證據禁止例外……... 104 第一節 前言...104 第二節 品格證據(Character Evidence)於美國刑事訴訟法的使用...104 第三節 聯邦證據法第 413 條之立法背景與目的...106 第四節 對於聯邦證據法第 413 條之批評...108
vii 第一款 聯邦證據法第 413 條可能使陪審團忽視「合理懷疑」的定罪門 檻...108 第二款 聯邦證據法第 413 條將維繫性侵害迷思對於行為人的想像....110 第三款 聯邦證據法第 413 條無法根除性侵害迷思對被害人可信性的質 疑...113 第四款 性侵害迷思與聯邦證據法第403條的結合導致聯邦證據法第413 條於熟識者性侵害案件的適用失其預其效果...116 第五節 小結...120 第六章 結論...121 第一節 研究成果...121 第二節 研究建議...125 第三節 後續研究...125
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第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
依據美國國務院 2009 年所作的台灣人權報告，性侵害以及家庭暴力等等對 於女性的暴力(violence against women)依舊是一個相當嚴重的問題。雖然性侵 害，包括配偶間性侵害，在台灣都是公訴罪，法律亦對性侵害被害人提供保護， 除非被害人同意，性侵害案件的審判並不公開，但是由於性侵害被害人遭受社會 的污名化，導致被害人多數都並未報案，估計實際性侵害案件數應十倍於報案數 量1。 有別於其他犯罪類型，性侵害案件是以被害人有無同意(consent) 作為構成 要件是否該當之認定基準。在被告經常以「被害人同意」作為抗辯的情況下，即 使檢察官能夠證明兩造確實曾經發生性行為，仍然不足以使事實認定者產生逾越 合理懷疑的有罪心証。尤其被害人過往的性經驗(prior sexual history)常被用以推 定其對於系爭性行為之同意，又或是作為彈劾其證言可信性的證據，導致審判的 重心往往並非被告的性侵害行為，而是被害人的貞潔。在可能受到二次傷害卻又 無法獲得被告有罪判決的恐懼下，性侵害案件被害人的追訴意願向來遠低於其他 犯罪類型。 父權社會對於性侵害告訴人的敵意不僅出現在實體法規範內，更以隱微的形 式顯現在刑事訴訟制度參與者所表現出的性別迷思中。我國近年來針對性侵害犯 罪的實體法面向已逐漸有深入的討論，但就偵查及審判程序的進行則尚無著墨， 關於性侵害案件中被害人保護之立法仍相當單薄，僅於性侵害犯罪防治法第 16 及第 17 條有相關規範2。司法院頒布之性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點 雖然亦是基於被害人保護所為之規定，除了密度不足之外，更欠缺法律位階之強 1
2009 Human Rights Report: Taiwan, http://www.state.gov/g/drl/rls/hrrpt/2009/eap/135990.htm (last visted July 12, 2010).
2
性侵害犯罪防治法第 16 條第 1 項及第 2 項定有將被害人和被告間以適當之隔離措施隔離訊 （詰）問之方式；第 16 條第 3 項、第 4 項規定被告及其辯護人對於詰問內容的限制；第 17 條則 為得將被害人於審判外陳述作為證據使用的傳聞例外。
2 制力。 實則在性別不平等的頑劣根基未能剷除，而刑事程序又欠缺完整被害人保護 機制的情況下，性侵害犯罪的偵審程序不僅會造成被害人權利的二度侵害，亦將 嚴重有礙於犯罪追訴的進行。 為了糾正父權體制下性侵害迷思所造成的偏見， 美國於 1970 年代開始推行性侵害案件特殊證據法則的立法，希望能藉此強化性 侵害被害人的保護，並且提高性侵害案件的報案率與定罪率。相關的立法改革被 認為是女性運動在性侵害法制上的勝利，但是仍引發了相當多的爭議。 因此，本文將先就美國實務上性侵害迷思對於性侵害被害人所造成的偏見進 行討論，並對於美國近 40 年來所發展出的性侵害特殊證據法則為進一步的了 解，再以女性主義的觀點對於各項立法的利弊得失進行檢討，期能供我國未來修 法借鏡。 第二節 文獻回顧 本節之文獻回顧係針對國內之專書、期刊、論文進行整理，以了解本文所關 注之議題在國內發展之現況。首先，就女性主義法學之相關著作而言，近十年來 已有相當多的學者，陸陸續續投入此領域的研究。本論文係以女性主義法學之角 度來檢視性侵害犯罪之中所涉及之特殊的證據法則，因此，學生討論之重心係放 在女性主義法學者在「刑事法」上的論述。以下僅就相關之期刊論文進行介紹： 法思齊所著之〈論性侵害犯罪之本質與修正〉、〈美國法與法律制度中對性侵 害被害人之偏見與迷思〉3，有介紹美國過去針對與性侵害犯罪相關之刑事實體 法與程序法上之改革，同時也有介紹父權體制下法律對於被害人存有哪些偏見？ 所謂性侵害迷思又是什麼？提供本文重要之背景資料；李佳玟所著之〈近年來性 侵害犯罪之刑事政策分析－從婦運的角度觀察〉4，其論述之「精神」與本文討 3 法思齊，〈論性侵害犯罪之本質與修正〉，《月旦法學雜誌》，第 145 期，頁 96-112 （2007）；法 思齊，〈美國法與法律制度中對性侵害被害人之偏見與迷思〉，《世新法學》，第 4 期，頁 138-231 （2007）。 4 李佳玟，〈近年來性侵害犯罪之刑事政策分析－從婦運的角度觀察〉，《中原財經法學》，第 14
3 論之內容有若干類似之處，也就是針對相關之法律改革，若從不同的角度來觀 察，究竟是成功促成了性別平等，還是其實仍然強化了性別的刻板印象？；李佳 玟所著之〈女性犯罪責任的敍事建構－以鄧如雯殺夫案為例〉5，則是針對鄧如 雯殺夫案進行深度的個案研究，以敘述「故事」的方法，分析所謂「受暴婦女」 (battered women)之處境，將鄧如雯的事件建構成一個「具有原因、動機、因果關 係等情節與角色的故事，以此作為衡量鄧如雯刑事責任的基礎，並進一步檢視各 個敘事背後的性別意識形態」；林志潔所著之〈復仇的女王蜂？精神異常的弱女 子？－由女性主義法學方法評析最高法院相關裁判〉6一文，係以性別的觀點， 討論在家庭中，長期受到配偶毆打或虐待之一方，反過來成為殺害或重傷他方之 行為人時，會產生哪些刑法上之議題？從性別的角度又應該如何詮釋之？；林志 潔所著之〈子宮裡的戰爭－母體權與胎兒權之衝突〉7，則是從性別的觀點分析 國家以刑事責任規範墮胎以及孕婦成癮性行為之爭議。 此外，針對性侵害案件所適用之證據法則，國內也有不少文獻可供參考。本 節擬分別就書籍、期刊以及碩博士論文進行介紹： (一) 專書部分 吳巡龍所著《刑事訴訟與證據法全集》8，對於美國刑事訴訟之學說與實務， 以專題討論之方式針對許多議題進行介紹，書中如〈交互詰問制度下，品格證據 之提出方式〉等文章，皆是本文的重要參考資料；王兆鵬所著《美國刑事訴訟法 學術論文集》9、《辯護權與詰問權》10、《當事人進行主義之刑事訴訟》11等一系 列書籍，係國內少數針對美國刑事訴訟法進行廣泛討論的文獻，提供本文許多必 期，頁 43-112（2005）。 5 李佳玟，〈女性犯罪責任的敍事建構－以鄧如雯殺夫案為例〉，《國立台灣大學法學論叢》，第 34 卷 6 期，頁 1-56（2005）。 6 林志潔，〈復仇的女王蜂？精神異常的弱女子？－由女性主義法學方法評析最高法院相關裁 判〉，《台灣法學雜誌》，第 126 號，頁 33-49 (2009)。 7 林志潔，〈子宮裡的戰爭－母體權與胎兒權之衝突〉，《法令月刊》，第 57 卷 12 期，頁 4-17 (2006)。 8 吳巡龍，《刑事訴訟與證據法全集》，台北：新學林出版社，2008 年。 9 王兆鵬，《美國刑事訴訟法學術論文集》，台北：元照出版，2007 年。 10 王兆鵬，《辯護權與詰問權》，台北：元照出版，2007 年。 11 王兆鵬，《當事人進行主義之刑事訴訟》，台北：元照出版，2004 年。
4 要之背景知識。 (二) 期刊部分： 吳景欽所著〈性侵害案件中以被害人供述為唯一證據的正當性探討〉12，主 要討論的情境是性侵害案件中，若法官在裁量後使用《性侵害犯罪防治法》第 16、17 條之規定，容許被害人於審判外之陳述進入法院，並因此限制或剝奪被 告憲法所保障之對質詰問權時，若要以該等被害人之供述下一有罪判決，尚須有 「補強證據」，方為妥當；羅時強等人所著〈測謊鑑定於性侵害案證據採用之研 究〉13，其透過 600 餘個案例的實證統計，證實法院在面對性侵害案件時，跟一 般之案件比較，較不願意採信測謊結果，代表法院在處理性侵害案件時，心證的 形成較傾向於依賴其他證據或是自己的經驗法則；賴芳玉所著〈刑事交互詰問制 度實施後對性侵害案件之衝擊〉14中，有簡單針對《刑事訴訟法》交互詰問下， 被害者創傷、歧視性詰問以及減少被害者重複陳述等議題進行討論；劉邦繡所著 〈性侵害犯罪案件訴訟上對被告對質詰問權限制之探討〉15，係就對質詰問權之 內涵以及《性侵害犯罪防治法》中，有關限制被告對質詰問權規定之「合憲性」， 進行討論，在結論上，作者認為當被害人係屬未滿 16 歲之人或是心智欠缺之人 時，有特別保護之必要，限制對質詰問權係屬合憲。相對的，若非此種情況時， 則有違憲之疑慮；許福生所著，〈性侵害犯罪防治法立法之探討〉16，係針對《性 侵害犯罪防治法》進行概括性的介紹，其中亦有簡單介紹到美國「性侵害被害人 保護法」(Rape Shield Law) 之精神；姚淑文、張錦麗所著〈「性侵害案件減少被
12 吳景欽，〈性侵害案件中以被害人供述為唯一證據的正當性探討〉，《軍法專刊》，56 卷 2 期， 頁 87-104 (2010)。 13 羅時強等人，〈測謊鑑定於性侵害案證據採用之研究〉，《亞洲家庭暴力與性侵害期刊》，5 卷 2 期，頁 181-194 (2009)。 14 賴芳玉，〈刑事交互詰問制度實施後對性侵害案件之衝擊〉，《律師雜誌》，第 301 號，2-5 頁 (2004 年)。 15 劉邦繡，〈性侵害犯罪案件訴訟上對被告對質詰問權限制之探討〉，《軍法專刊》，48 卷 8 期， 頁 33-40 (2002)。 16 許福生，〈性侵害犯罪防治法立法之探討〉，《中央警察大學法學論集》，第 5 號，頁 55-82 (2000)。
5 害人重複陳述方案」推動後的結果與未來發展方向〉17一文中，有針對性侵害對 於被害人之影響，包括生命財產的損失、貞操觀的苛責以及創傷後壓力症候群等 問題進行討論，並以此作為「性侵害案件減少被害人重複陳述方案」之理論基礎； 吳志光所著〈性侵害案件受害者創傷反應與司法程序〉18中，則是批判我國法院 實務在唐台生牧師案中，拒絕傳訊專家證人說明告訴人患有性侵害創傷後症候群 之鑑定結果。 (三) 碩博士論文 王彥迪所著《性侵害犯罪防治法中對於被告對質詰問權限制措施之檢討－兼 論減述要點之規定》19一文，係針對《性侵害犯罪防治法》第 16 條，有關對質 詰問規定之合憲性進行討論，其中，針對禁止不當詰問之議題，作者認為「因不 當而受禁止詰問的事項，就案件而言本即無關聯性或甚為薄弱的情形，限制詰問 亦無不可。且於第 16 條第 4 項但書設有『認有必要』的例外規定，法院仍得認 為有『關聯性』及『必要性』時，給予被告詰問的機會，因此，並無違反保障被 告對質詰問權的要求。」此立場與本文有關「性侵害被害人保護法」之討論不謀 而合。陳柏均所著《性侵害被害人之訊問與詰問》20一文，針對此議題為廣泛的 介紹，除了與本文較相關的「不當詰問」之議題以外，還有討論到減少重複陳述、 傳聞證據以及專家證人、兒童證人等議題；謝協昌所著《論犯罪被害人在刑事訴 訟程序之權利保護－以性犯罪被害人之權利保護為中心》21一文，則是從性侵害 被害人所受之身體、心理影響，推導出被害人在程序中之「準當事人」之地位， 再藉此檢討刑事訴訟中之各項程序。吳文正所著《以性侵害犯罪防治法為中心探 17 姚淑文、張錦麗，〈「性侵害案件減少被害人重複陳述方案」推動後的結果與未來發展方向〉， 《律師雜誌》，第 301 號，頁 40-54 (2004)。 18 吳志光，〈性侵害案件受害者創傷反應與司法程序〉，《司法改革雜誌》，頁 41-42 (2001)。 19 王彥迪，《性侵害犯罪防治法中對於被告對質詰問權限制措施之檢討－兼論減述要點之規 定》，東吳大學法律學研究所碩士論文，2007 年。 20 陳柏均，《性侵害被害人之訊問與詰問》，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2007 年。 21 謝協昌，《論犯罪被害人在刑事訴訟程序之權利保護－以性犯罪被害人之權利保護為中心》， 國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2004 年。
6 討刑事法學與精神醫學之交會與整合》22，係以精神醫學之角度批判規制性侵害 犯罪之相關法律，就有關被害人保護的部分，討論的重心包括被害人之精神狀 態、減述程序等等。此外，陳啟豪所著之《以對質詰問權檢驗刑事訴訟法之傳聞 例外—以美國法為借鏡》23、邱正裕所著之《我國交互詰問制度之評析》24等文， 也都略有提及到《性侵害犯罪防治法》在傳聞法則以及交互詰問制度中所設定之 特別規定。 由以上討論可知，在刑事法領域，以女性主義法學為討論主軸的文章，數量 較少。其中，多數文章是在討論實體法的議題，尚無專論從性別觀點檢討刑事訴 訟程序的文章。相對的，檢討性侵害犯罪刑事程序的文章雖不少，但是卻缺乏從 性別角度切入的論述。換言之，以目前學界的現狀來看，刑事程序法與性別批判 尚無有力之聯結，兩者仍是處於平行的狀態，是以，本文的目的即在於使這兩個 領域進行交會，從性別之角度介紹刑事程序法中之性別議題。 第三節 研究方法 本文所採擇的主要研究方法是文獻分析、判決分析法與女性主義法學方法。 本文的研究重點有三，分別為第三章所討論的「性侵害被害人保護法」(Rape Shield Law)、第四章之「性侵害創傷後症候群」(Rape Trauma Syndrome)以及第 五章有關「聯邦證據法第 413 條」之探討。此三個議題在美國歷經近 40 年的討 論，已可稱得上是性侵害法律改革中，最「經典」的法律爭議之一。因此，不論 是學界或是實務界，針對此等議題都有完整且精彩的論述，故學生擬以文獻分析 方法，呈現過去美國學者過去推動改革的過程，其所遭遇的困難以及彼此之間的 歧見。同時，再以判決分析法，介紹美國各州在不同的法制下，是如何解讀並適 用法律，而不同法制在經過法院操作後又會產生什麼樣的結果。最後，針對每一 22 吳文正，《以性侵害犯罪防治法為中心探討刑事法學與精神醫學之交會與整合》，國立台灣大 學法律學研究所碩士論文，2004 年。 23 陳啟豪，《以對質詰問權檢驗刑事訴訟法之傳聞例外—以美國法為借鏡》，國立台灣大學法律 學研究所碩士論文，2004 年。 24 邱正裕，《我國交互詰問制度之評析》，國立中正大學犯罪防治研究所碩士論文，2006 年。
7 個議題所引發之爭議，再以女性主義法學之多重視角，評析各個爭點，以推導出 結論。所謂的女性主義法學，是將女性主義理論之思想套用到法學中，用以批判 父權體制下的法律邏輯、法律體制。本文首先擬將美國女性主義法學發展的脈 絡，分為四大模式，分別為：相同、相異、宰制以及反本質模式，透過此四大模 式之介紹，建構出美國女性主義發展之全貌，再於各章節中，穿插使用女性主義 法學之觀點，批判相關之法律或判決。 第四節 研究範圍與研究限制 本文之研究範圍囊括三大主題，分別為：性侵害被害人保護法、性侵害創傷 症候群以及被告過往行為作為證據之容許性，這三個主題具有類似的研究限制， 析論如下： (一) 美國各州「州法」規定不一 不論是性侵害被害人保護法或是性侵害創傷症候群的規定或適用，都是以州 為單位，前者雖有實體法的規定，但是因為各州獨立立法，所以法條規範也不盡 相同，因此，本論文基於有限的人力與時間，僅能參考過去學者之意見，從中找 尋較為「典型」之四種立法模式，並探究其中的優缺點。而無法針對其他各州州 法進行更為詳細的介紹。又就後者而言，美國各州並無明確之立法，因此本文僅 能從判決中，從學術上之「爭議」作為切入點，探索各州法院之見解，因此在建 構上可能也會顯得稍微零碎。此外，各州實體法不同也會影響到程序上之進行， 例如實體法規定對告訴人較為嚴苛的州，勢必也會在程序上要求相對應之證據， 此細部的事項是本文所未處理的。 (二) 研究對象的限制 本文並未處理男性、同志、兒童或是具有心智缺陷之人之性侵害，而將對象 限縮於一般成年女性告訴人在法庭中所有可能使用之證據法則。蓋，若牽涉性質
8 較特殊之告訴人，勢必將涉及許多其他特殊領域之理論，例如儘管同志議題也是 性別研究之一環，但是就已與女性主義理論大不相同，而有獨立之理論發展，為 了使本文處理之目標集中，勢必在研究對象上有此限制。此外，刑事訴訟程序之 證據法議題還有很多，例如本文處理的三個主要議題與傳聞法則之間的關聯性、 或是交互詰問過程中，異議時機與方式之技術性事項等等，皆非本文所欲處理之 問題。最後，本文所討論之特殊證據法則，適用對象僅限於「性侵害」，而不涉 及猥褻或是性騷擾等問題。 第五節 論文架構 本文將於第二章討論父權社會中的性別角色控制，也就是父權體制對於男女 兩性特質的「期待」。這樣的期待要求社會上的所有人必須遵照著固定的性別模 式行為，一旦逾越了父權社會所描繪的性別角色，就會被認為是「不正常」而加 以懲罰。父權體制對於性別角色的期待套用在性侵害犯罪上，形成所謂的性侵害 迷思。本文將先就性侵害迷思的具體內涵進行討論，並且分析性侵害迷思如何影 響陪審團對於性侵害的認知以及檢察官案件的篩選，而被害人又是怎樣的在審判 過程中被課予「性別表演」的責任。再以對於性別特質的看法為主軸，將常見的 女性主義區分為四種類型，分別為相同模式、相異模式、宰制模式、以及反本質 理論，透過對這些模式的引介，本文期待能夠建構出女性主義各主要流派之間對 於性別特質的看法與理論，以增加批判父權體制之力道。 在分析完性侵害迷思對於性侵害審判過程及結果所造成的不正義後，本文於 後續章節中將討論美國的證據法則為排除審判中性侵害迷思所為的改革以及其 中所引發的爭議。首先，第三章將介紹美國自 1970 年初期在女權團體的遊說下 開始推行的性侵害被害人保護法(Rape Shield Law)，其主要目的均在於將與本案 不相關、且具有歧視性的被害人過往性經驗排除於證據之外，以達被害人隱私權 保障及公平審判之要求。性侵害被害人保護法雖已為美國各州所肯認，然仍招致
9 不少的批評聲浪。例如密西根州之嚴格法定證據排除模式易導致個案適用上僵化 而缺乏彈性，而賦予法官廣泛裁量的紐澤西模式則因欠缺明確標準而有裁量濫用 之疑議。除此之外，此項法案的最大爭議為在保護性侵害案件被害人的同時可能 侵害了被告受憲法第六修正案所保護的對質及詰問權。性侵害被害人保護法的立 法可以說是女性與被告兩者權利保護間緊張關係的表徵。本文將先介紹性侵害被 害人的立法背景與目的，再就美國各州之立法模式及實務運作狀況進行討論，並 針對性侵害被害人保護法的合憲性問題進行分析，希望能從中建構出性侵害審判 中被害人過往性行為作為證據的容許性界線。再者，本文第四章將就性侵害創傷 症候群專家證言於審判中的容許性進行討論。性侵害創傷症候群是被美國精神病 學協會承認的創傷後壓力症候群(Post-Traumatic Stress Disorder)之一。創傷後壓 力症候群(簡稱作 PTSD)通常是在經歷某種生活經驗外的壓力情狀(例如天災或戰 爭)後會出現的病症。性侵害創傷症候群原本是作為協助對於精神病患者診斷及 治療的工具，並不具作為性侵害有無發生試紙的目的。檢察官在審判中引進性侵 害創傷症候群證據目的在於以噩夢、無法入眠、恐懼獨處等等受創後症狀反駁被 告關於被害人有過同意或虛偽陳述的抗辯，或是以性侵害創傷症候群解釋被害人 過於冷靜沉著、事發後數日甚或數月始報案、證言或陳述反覆、事後仍持續與被 告見面、無法在第一時間指認出被告或記憶起案情及案發後狀況等等「有違於直 覺(counterintuitive)」的行為。換言之，使性侵害創傷症候群專家證言進入審判程 序的目的在打破性侵害迷思對於「性侵害被害人行為模式」的錯誤認知，以處理 性侵害審判中被害人行為舉止與被期待表現不相符的質疑。 有論者認為對於性 侵害創傷症候群證據的肯認是女性主義者在性侵害審判改革的勝利，但亦有認為 性侵害創傷症候群將造成性別刻板印象的深化而背離女性主義對於性別平等的 追求。因此，本文將就性侵害創傷症候群於美國實務上的適用方式以及爭議進行 討論，並且以破除性侵害迷思為目的討論性侵害創傷症候群在審判中的適用界 限。除了性侵害被害人保護法的立法改革外，在幾起引發媒體關注的性侵害審判
10 後，美國國會在民意的促使下，於 1994 年通過聯邦證據法第 413-415 條的立法。 聯邦證據法第 413-415 條的立法重點在允許檢察官在性侵害審判中提出被告過去 關於性的不正當行為作為品格證據，以證明被告於本案的犯行。雖然大部分的性 侵害案件都是在州法院審理，由於美國各州中約有 4 分之 3 是以聯邦證據法為其 州法的範本，聯邦證據法第 413-415 條的通過對於性侵害審判之證據法則仍有其 深遠的潛在影響力。被告品格證據的禁止曾被稱作是「美國證據法最古老配備之 一」，作為聯邦證據法第 404(b)被告品格證據禁止的例外，聯邦證據法第 413-415 條的施行象徵了美國性侵害審判的證據法則與傳統證據法的一大背離。其中，聯 邦證據法第 413 條對於成人性侵害案件品格證據的允許，是本文第五章討論的重 心。第六章則是對於美國近 40 年來，性侵害審判程序法則改革破除性侵害迷思 成效的回顧，以及台灣未來可能修法方向的建議。
11
第二章 父權體制、性侵害迷思與女性主義理論
第一節 前言 本章首先將於第二節討論父權社會中的性別角色控制，也就是父權體制對於 男女兩性特質的「期待」。這樣的期待要求所有社會參與者必須遵照著固定的性 別模式行止，一旦出現偏離自己性別角色的行為，就會被主流思想認為是「不正 常的」而受到批判。將性別角色的邏輯套用在性侵害犯罪上，形成了所謂的「性 侵害迷思」。本章在第三節將介紹性侵害迷思的具體內涵，包括社會對於被害人 與行為人的期待與想像，以及這些期待與想像是如何影響偵查階段的檢察官進行 案件之篩選，而被害人又是怎樣的在審判過程中被課予「性別表演」的責任。第 四節則是以性別特質為主軸，將常見的女性主義區分為四種類型，分別為相同模 式、相異模式、宰制模式、以及反本質理論，透過對這些模式的介紹，本文期待 能夠建構出女性主義各主要流派之間對於性別特質的看法與理論，以增加本文批 判父權體制之力道。 第二節 父權體制下的性別控制與性侵害迷思 父權體制(patriarchy)不是「男人」的集合體，父權體制是一種社會，一種男 性與女性都參與的社會25。 在父權體制的社會中，男性與女性各自揹負了被期 待的性別樣貌，這兩個性別樣貌顯現於外就是所謂的「女性氣質」(femininity) 與「男性氣概」(masculinity)。女性氣質與男性氣概是父權體制得以不朽的社會 控制重要工具。在這樣的體制下，我們都在社會所認可的性別角色上做投資，因 為每個人對於「我們是誰」都需要穩定的認知以在社會中獲得有一個安穩的位 置。女性氣質與男性氣概概念的二分使我們將男人與女人視為截然不同的人26。 它無法描繪我們真實的樣子，卻能夠描繪我們「應該要有」的樣子，它構成了所 25ALLAN G.JOHNSON, THE GENDER KNOT 5(2005).
26
12 謂的性別角色(gender roles)，定義了男人及女人期待中的樣子及行為舉止，而這 正是父權體制得以運作的核心27。所謂的角色(role)就是基於一個人在社會關係中 佔有的位置而對其產生的期待28，角色使我們能鑑別一個人並且確定他在社會中 的位置29。在性別角色裡，女性或男性的定位對於我們的認知、期待及待遇有強 烈的影響，而將我們歸類於不同的社會位置。由於性別角色在父權社會中如此的 重要，攻擊一個人不夠有女性氣質或男性氣概就是很大的控制，因為這會挑戰他 們關於「他們是誰」的認知而使他們覺得是被摒棄於社會之外的人30。當你所表 現的性別角色不符合父權體制的期待時，就會受到父權體制的懲罰。例如每個人 在從小到大的成長過程中，都會遭遇一些性別控制，父母會要求男生要有男生的 樣子、女性要有女生的樣子。小男孩如果哭了，大家會灌輸他「男兒有淚不輕彈」 的觀念，愛哭、溫柔的小男生常會被貼上「娘娘腔」的負面標籤。相反的，女孩 子如果過於男孩子氣，大家則會開始擔心她會「嫁不出去」，稍微強悍一點的女 孩子也會被認為具有「男人婆」的負面形象。父權體制的性別角色二分適用到我 們對於性侵害犯罪的認知時，就產生了所謂的「性侵害迷思」。 第一款 什麼是性侵害迷思？ 「男性數十年來都在書寫有關女性的強暴幻想—有關我們渴望被強暴的 欲望、享受性卻不用承擔責任的欲望、能夠在性中扮演消極參與者的欲望，而當 我們在雙方關係中受摒棄或在性的過程中被發現而被迫解釋時，就會指稱是強暴 31。」 父權體制意識型態下對於性別概念的二分衍伸至性的層面，使得社會對於男 人及女人的「性」(sexuality)有雙重的標準。在父權體制下，性對於男人是正常， 27 Id. at 90. 28 Id. 29 Id. at 91. 30 Id. at 92. 31
13 對於女人卻是不正常的32。因此，男性可以自由的表達慾望及侵略性，因為這被 認為是男性所應該具備的特質。相反的，女性則應該表現得安靜柔順而不應該有 慾望。女人不是完全不能發聲，但她的說話只能是為了取悅或撫慰男人，她不能 表達自己的需求或意見，不論是關於性、權力、政治、或經濟。表達意見的女人 被認為是暴力而有侵略性的33，是不符合性別角色的壞女人。「好女人」是貞潔 的女人、是專屬於一個男人的財產，而「壞女人」是不貞潔的女人、她不是一個 男人的專屬財產，是所有正常男人表現性慾的工具34。在女人應該要是安靜而被 動，男人應該要積極而有侵略性的性別角色規範下，性行為中的暴力得以正當 化。強暴被認為是一種引誘(rape as seduction)。亦即，暴力(violence)可以是，也 通常是合意性行為的一個部份，父權體制相信，性行為中含有一定程度的暴力， 才是女性真正想要的，因為暴力正可以展現父權體制中標準的男子氣概，而這種 情況絕對不是性侵害35。在相同的邏輯下，直接了當對男性表達拒絕的女人會被 認為是「冷感」 (aloof)，她與主動表達性需求的女性同樣侵犯了男性的權威， 因為女人應該只能端莊的婉拒男性的示好，任何明確表達意願的行為都是無法被 接受而應該受到懲罰36。 父權體制下性別角色的二分使得社會上對於男性與女性應有的行為舉止產 生了既定的想像與期待。性別角色的分配反應在性關係中，就出現了所謂的性侵 害迷思(rape myth)。它使得我們對於性侵害的發生、性侵害犯乃至於性侵害被害 人都有既定的認知，而這些認知卻又往往與被害人的實際經驗不符。性侵害迷思 的發展源於我們對於性別、性別角色、種族、以及階級的刻板印象。它影響了性 侵害審判中的所有參與者，而成為近年來最常被提及的美國司法制度問題之一 37。有學者將性侵害迷思定義為「對於性侵害、性侵害被害人、以及性侵害犯帶 32
Harriett R. Galvin, Shielding Rape Victims in the State and Federal Courts: A Proposal for the
Second Decade, 70MINN.L.REV.763,792 (1986).
33
ANDREW E.TASLITZ,RAPE AND THE CULTURE OF THE COURTROOM 19(1999).
34
Galvin, supra note 32, at 792.
35
TASLITZ,supra note 33, at 33.
36
Id. at 19-20.
37
14 有偏見的、典型化的、或是錯誤的認知38」。就實際的運作上而言，性侵害迷思 最主要的功能，就是加深性侵害犯罪被證明的難度39。更有學者認為，性侵害迷 思根本就是父權體制的一種策略，目的在於使得社群中較無權力的成員更加的邊 緣化40。 我們所熟悉的性侵害迷思有：女人說「不要」的時候其實是「要」；當女性 穿著暴露的服裝，一個人去酒吧，或是在夜晚一個人走在路上而遭受性侵害時， 那她的遭遇就是她「自找的」；只有處女能夠被強暴；女性會基於報復、勒索、 忌妒、罪惡感、或是難堪而在合意的性行為後虛偽地主張自己被性侵害；如果女 性曾經說過「要」，就沒有理由相信她下次會說「不要」；取笑男人的女人被強暴 是活該；大部分被強暴的女人都是有濫交紀錄，或是聲譽敗壞的女人；女人第一 次約會就去男生家，表示她願意發生性行為；女人會為了掩飾未婚懷孕而謊稱被 強暴；男人能夠以女人讓他興奮作為強暴女性的藉口；如果男人請女人吃晚餐， 他就能和她發生性行為；女人在性侵害的過程中可以獲得歡愉41。社會上對於性 侵害被害人所具有的汙名化認知，其實都是以性侵害迷思做為基礎，性侵害迷思 的具體化理念就是「女人該為被性侵害而受責備」42。性侵害迷思使得社會否認 並且輕視性侵害犯罪的發生，使我們認為性侵害既不常見也不嚴重，造成被害人 不願意報案而性侵害犯罪嚴重性持續被低估的惡性循環；性侵害迷思支撐著「我 們生活在一個公平的世界中，會被性侵害的人一定作了甚麼壞事而活該自找」的 錯誤假設；性侵害迷思同時也維繫了父權體制對於女性的社會控制43。性侵害迷 思在父權體制的社會脈絡下成長茁壯而深植於我們的文化中，導致許多自認沒有
Underlying Rape Myths,22BCTWLJ419, 426 (2002).
38
Heather C. Melton, Rape Myths: Impacts on Victims of Rape, in FEMALE VICTIMS OF CRIME:
REALITY RECONSIDERED 113,115-116(Vanessa Garcia & Janice E., Clifford eds., 2010).
39
Morrison Torrey, When will We be Believed? Rape Myths and the Idea of a Fair Trial in Rape
Prosecution, 24UCDLR1013,1017(1991).
40
JOANNA BOURKE, RAPE, 48 (2007).
41
Torrey, supra note 39, at1013.
42
Aya Gruber, Pink Elephants in the Rape Trial: The Problem of Tort-Type Defense in the Criminal
Law of Rape, 4WMMJWL203,213(1997).
43
15
父權思想的人仍然信仰性侵害迷思並使其不朽44。
許多學者曾經就「性侵害迷思接受度」(Rape Myth Acceptance, RMA)與年 齡、教育程度、職業、種族、性別等等各項變數的關係進行研究，但是在個變數 間的交互作用下，很難得出哪個變數與 RMA 之間有絕對的關係45。研究也發現， RMA 較高的人將性行為事實認定為性侵害的可能性較低，即使系爭性行為其實 已符合性侵害的法定要件。即便是被害人自身也會以性侵害迷思來判斷發生在她 身上的事件是否為性侵害，而在事實與性侵害迷思相合致時(例如行為人是陌生 人、發生在公眾場所、有暴力的使用)更加肯定自己受到性侵害46。研究同時也發 現， RMA 高的人比較不會建議被害人報案。不過在行為人是陌生人的情況下， 其建議被害人報案的可能性會較高47。大部分研究也認為有高度 RMA 的人將性 侵害的發生歸責於被害人的可能性也較大，類似情況在熟識者性侵害案件更為嚴 重。除此之外，RMA 同時也與性別角色及女性的刻板印象的接受度成正比。至 於在 RMA 與實際性行為關聯性的研究部分，在性行為表現上具侵略性(sexually aggressive)的人都有高度的 RMA48。這些研究結果都與女性主義學者的預測相 符，因為父權體制正是透過性侵害迷思以及對於父權體制的信仰而得以維繫。 性侵害迷思也可以說是一種「文化認知」(culture cognition)，它指的是群體 的價值觀對於個人對事實的認知所帶來的影響。因為我們的法規範經常要求事實 決定者推斷主觀、因果關係、風險等等他們無法直接觀察而得的事實，使得個人 在此情況下自然地會以能夠反應他們對於團體向心力的認知方式來認定事實 49。因此，作為父權體制下對於性侵害的主流認知觀點，性侵害迷思一直滲透於 性侵害的刑事訴訟程序中，廣泛影響著檢察官起訴與否的決定以及陪審團的事實 認定。 44 Id. at118. 45 id. at 119. 46 Id. 47 Id. at 121. 48 Id. at 120. 49
Dan M. Kahan, Culture, Cognition, and Consent: Who Perceives What and Why in Acquaintance
16 第二款 性侵害迷思對於被害人的期待 在女性應該要貞潔、沉默、柔順、沒有慾望的性別角色描繪下，性侵害迷思 對於被害人的形象有了一定的期待，因此她會被仔細檢視是否符合被害人的形 象，不符合期待的被害人將被推定為說謊者，她的陳述在事實審判者面前沒有可 信性可言。在性侵害迷思下，白人、富裕的女人、異性戀女人在符合某些要件後 才被視為「典型」(typical)的被害人；而有色人種、貧窮的女人、以及非異性戀 女人絕對不會被歸類為「典型」的被害人50。再者，由於父權體制教導女人不能 夠表現自己的慾望，她應該被動的接受男性的示好，在性關係中沒有出現肢體上 抵抗的女性就被認為已經表現了同意。因此，如果女性不同意性行為的發生，她 應該要拼死的抵抗，抵抗後留下的傷痕是一個性侵害被害人對於貞潔維護應有的 表徵。除此之外，因為女性不應該表達對性的慾望，她不應該是性的主體，而應 該從屬於一個男人，當女性表達對性的需要或肉體的自由時，就應該要預見她的 行為所會帶來的結果。是她以性的權力折磨沒有控制力的男性，本來就應該承受 懲罰51。所以妓女、或是平常有淫亂聲譽的女人也不符合性別迷思對於被害人的 期待。最後，因為貞潔與柔順之於女性如此的重要，在受到性侵害後，性侵害迷 思分派給女性的劇本是要躲在家中感覺不堪和羞辱，表現得一切正常或是立即大 聲指稱性侵害的女性都會因為違反了「貞潔」與「沉默」的原則而受到說謊的質 疑52。 社群中 的性 侵害 迷思 對於 被害 人形 象 的期待 使得 侵權 行為 中與 有過失 (contributory negligence)的概念被引進至性侵害刑事審判以及審前程序中，導致 被害人的某些行為被認為是同意(consent)被告為性行為的暗示。與被告飲酒、搭 被告便車、穿著暴露、與被告有婚姻關係、甚或是被害人的種族都可能被認為是 促成性侵害發生的原因。在此情況下，事實判斷者所憑據的不是法定性侵害犯罪 50
Melton,supra note 38, at116.
51
SeeTASLITZ,supra note 33, at 19-20.
52
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的構成要件，而是規範女性所應有適切角色(the “proper” role of women)之社會律 法53。 性侵害迷思對於被害人的想像不只影響了警察、檢察官、陪審團、及法官等 等刑事訴訟程序參與者，也深切的影響被害人在個案中的報案意願。例如學者於 2003 年的實證研究中發現，性侵害案件被害人的報案率與「暴力的使用」與「傷 害的發生」有正面的相關。換言之，在性侵害中曾遭受暴力並因此受有傷害女性 的報案可能性較其他被害人大很多54，因為在父權體制中，只有暴力色彩濃厚的 性侵害才會被認為是「真正的性侵害」(real rape)。這可能造成只有所謂「真正 的性侵害」才會被國家機關所知悉，進而導致性侵害迷思在社會中的延續。 第三款 性侵害迷思對於性犯罪行為人的想像 「為了要在熟識者性侵害中獲得勝訴判決，檢察官的首要任務就是將強暴犯描 繪成一個怪物，一隻野獸，或者至少是個暴力份子55。」 因為我們生活在一個「崇拜男性氣概」、「崇拜侵略行為」的社會裡56。男性 侵略行為(male aggression)與憤怒無關，它通常是公開的，是獲得自尊、社會控 制以及緊密的兄弟情誼的必要條件。可被接受的男性侵略行為(male aggression) 是有界線的，它必須是作為分配社會及經濟資源的手段，而不是用來製造社會混 亂；它必須由一定的規則所支配，而對於毫無勝算的對手行使過份的侵略行為就 是暴力(bully)而無法被接受57。在這樣的推論下，侵略行為被認為是必須、甚至 被欣賞的男性行為，大部分的、包括肢體上的侵略行為在不越界成為「暴力」以 53
See Gruber, supra note 42, at212-221.
54
Melton,supra note 38, at121.
55
TASLITZ,supra note 33, at 28.
56
Id. at 25.
57
18 前都是被容許的58。這樣的想法同樣的被移植到性關係上，結果使得很多男性將 侵略行為視為展現男子氣概所必須，而認為他們在性關係上的行為都不是暴力， 只是兩人關係間的小招式(gamesmanship)，但對很多女性來說，這樣的行為已經 涉及了強迫(force)59。 父權體制下對於「男子氣概」的歌頌使得性關係中男性的積極主動成為常 態，一定程度內的男性暴力因此被正常化。在這種對於性別角色的既定錯誤認知 下，性侵犯的傳統形象是一個「深夜裡、暗巷中，揮舞著刀的陌生人」60。當性 侵害行為人是個完全的陌生人的時候，他無法合理的主張被害人曾有過同意，也 不會有雙方誤認對方釋出的訊息的可能性，他通常會以被害人指認錯誤作為抗 辯，由於他否認與被害人有過性行為，他不需要說服陪審員被害人「誤導他」或 是「自找的」。因此，被害女性的品格、是否有恰當的性別角色、以及其約會時 行為舉止是否適當等等所有爭議性的問題通常都不會成為討論的標的61。有研究 顯示，性侵害案件被告的社經地位對於陪審團有罪與否的判斷有很大的影響。舉 例來說，如果被告穿著體面，陪審團就叫有可能將系爭案件的發生歸咎於被害 人。如果被告有工作，或是外型較佳，他被認為有罪的可能性也較小62。但是， 「性侵害犯是陌生人」這樣的既定想像是非常危險的，它使得不符合此種想像的 約會性侵害、婚姻內性侵害、以及熟識者性侵害都容易被歸類為合意的性行為。 它也使得我們會誤以為「性侵害犯都是瘋子」(rapists are crazy)。事實上，雖然 並非所有性侵害犯都有相同的動機，有些行為人是為了性、有些行為人是為了向 同儕顯示自己的男子氣概、有些行為人是要向女性宣示他的權力，但是他們大部 分都是「正常人」(normal persons)63。 根據美國官方於2005年的統計資料，約有七成的性侵害被害表示行為人是她 58 Id. 59 Id. at 27. 60
ESTRICH,supra note 31, at 8.
61
David P. Bryden, Rape in the Criminal Justice, 87 JCRLC 1194, 1204 (1997).
62
Id. at 1275-1277.
63
Katherine K. Baker, Once a Rapist? Motivational Evidence and Relevancy in Rape Law,110HARV.
19 們的親密伴侶、親屬、朋友、或是其他熟識者64。此種「熟識者性侵害」(acquaintance rape)經常有酒精的涉入，但卻鮮少使用武器或導致女性生理上的傷害65。熟識者 性侵害案件的被告通常會以被害人的同意作為抗辯—在這樣的主張下，被害人曾 受性侵害的陳述就應該是捏造或誇大的，被害女性的道德品格因此無可避免的成 為討論的議題66。對於檢察官來說，在熟識者性侵害案件中，如果被害女性在系 爭性侵害案件前某時點曾與被告有過合意的性行為或行為表現違反傳統規範下 的女性禮教，該性侵害案就很難有勝訴的可能67。 雖然傳統上性侵害的構成要件為行為人的「強迫」(force)以及被害人的「不 同意」(non-consent)68，而性侵害的成立不會因為行為人是熟識者或是陌生人， 亦或行為人有無持有武器而有不同。但在很多時候，警察、檢察官、陪審團、甚 至被害人自己都會認為熟識者性侵害並非真正的性侵害69。在實證研究中也發 現，陪審員會根據行為人與被害人間曾否有關係存在而為相異的事實認定，這也 為檢方將行為人與被害人間曾否有關係存在列入考量因素提供了合理的辯解 70。也就是說，被害人與行為人之間的關係以及他們最初相遇的場景是決定性侵 害案件結局的關鍵71。 法學者 Susan Estrich 曾經描述她與檢察官就特定熟識者性侵害個案討論的 內容。該案件中，行為人是被害人的前男友，他是一位舉重選手，沒有任何前科， 被害人表示當時她有表示拒絕，並企圖離開，行為人沒有毆打被害人，因此被害 人沒有受傷或瘀青，而她也沒有激烈反抗，該案件最後並未起訴。檢察官向 Estrich 提及陪審團可能會有的反應，認為被告不可能獲得有罪判決，他強調他的決定是 「中性的」(neutral)，就如同其他類型的案件，他只是依據現存的各種證據，評 64
Bureau of Justice Statistics, http://www.ojp.gov/bjs/cvict_c.htm#relate (last visited May 15, 2010).
65
ROBIN WARSHAW, INEVER CALLED IT RAPE, 44 (1988).
66
Bryden,supra note 61, at 1204.
67
Id. at 1205.
68
ESTRICH,supra note 31, at 8.
69
See generally id. at 10-20.
70
Id.
71
20 估勝訴的可能性後做出不起訴的決定72。Estrich 認為，檢察官的解釋漠視了性侵 害案件的特殊性。性侵害案件的本質使其較其他案件難留下具體證據，被害人所 受的社會影響也使性侵害可能有較少的暴力及較少的抵抗。既然性侵害的本質與 強盜或強奪是不同類型的案件，將他們做相同的處理就不是一個「中性的」決定 73。 第四款 性侵害迷思對於偵查程序中案件過濾的影響 「好的被害人有工作(像是股票經紀人或會計師)或是無懈可擊的身分地位 (像是警員的太太)；好的被害人受過良好教育且善於表達，最重要的是，她們 要是見得了陪審團的—她們必須有魅力，但又不太過，她們必須端莊害羞，但 不能軟弱易受操控。她們應該要憂鬱沮喪—但要沮喪的得體—不能讓人覺得歇 斯底理74。」 性侵害案件事實發現過程中性別刻板印象所導致的性侵害迷思與不正義判 決固然是造成被害人報案意願降低的主要原因。受到法庭中對於性侵害案件的思 考邏輯影響，檢察官這個最先出現在刑事訴訟程序中、負責過濾性侵害案件能否 進入法庭的關鍵角色也提前深化了性侵害案件中的性別歧視。基於分權制衡、尊 重專業、以及追訴效率等面向的考量，檢察官對於案件起訴與否的過濾，起訴罪 名的選擇，乃至於對於特定案件偵查投注資源的多寡都有相當廣泛而不受拘束的 裁量空間75。檢察官是刑事案件得否進入審判程序的守門人，在偵查程序後，唯 有經檢察官起訴的案件才得以由法院為有罪與否的判斷。換言之，案件若不被檢 察官認為達到起訴的門檻，即使性侵害案件被害人希望為犯罪的追訴，也將不得 其門而入。檢察官如何形成起訴與否的決定因此值得我們關注。有學者從檢察官 72 Id. at 20. 73 Id. at 20-21. 74
ALICE VACHSS,SEX CRIMES 90(1993).
75
Harvard Law Review Association, Race and the Prosecutor’s Charging Decision, 101 HVLR 1520, 1521-1523 (1988).
21
為性侵害不起訴處分理由的分析中發現，「被害人與被告過往的關係」、「被害人
遲延報案」、「被害人職業是娼妓」、「被害人是黑人女性」、「被害人領取社會救助
金」、「搭便車」、「嗑藥」等等不涉及構成要件判斷的因素都是檢察官為不起訴處
分的主要理由，顯見性侵害迷思對於檢察官進行案件過濾時的重要性76。
社會學家 Lisa Frohmann 認為，談話(talk)是體制中最基礎的社會互動，談話 建構了機關內運作的邏輯架構，一個機關內所共享的假設(assumptions)或論理 (reasoning)都深植在談話中，藉由觀察檢察官與被害人間的互動，即可看見機關 運作的邏輯以探討需要有怎樣的改變來促進改革77。因此，她針對美國西岸兩個 地檢署的性侵害案件專股進行實證研究後發現，由於檢察系統對於維持高定罪率 以保持其「社群中的法律保護者」形象非常在意。在這樣的政策下，檢察署以定 罪率高低作為評量檢察官表現的基準此一手段鼓勵檢察官僅就堅實的、或是能贏 的案件起訴78。法學者 Pokorak 也認為，由於定罪率通常是衡量檢察官成功與否 的唯一具體證據，因此，為了提高個人的定罪率，檢察官的唯一目標就是每一位 起訴的被告都要受有罪判決79。再者，依據美國現行立法，法院必須優先處理性 侵害的案件。在性侵害案件相較於他案被優先分配庭期的情況下，法官審理該性 侵害案件時，若認為該案件應該在最初的階段就以協商或不起訴處理，不應進入 法院浪費其審理時間，便會感到惱怒而質疑該檢察官身為法庭一員的能力80。 檢 察官對於定罪可能性的在意於其決策過程中創造了一種「主流導向」(downstream orientation)；亦即，會考量並預期他人(例如被告或陪審團)會如何解讀及回應這 個案件81。雖然無法獲陪審團有罪決定的預期對檢察官而言是一個合法的不起訴 理由，檢察官仍必須在其機關的起訴標準以及拒絕一個可被相信的(believable)、 76
Melton,supra note 38, at121.
77
Lisa Frohmann, Complaint-filing Interviews and the Constitution of Organizational Structure:
Understanding the Limitation of Rape Reform.8HSTWLJ365, 367-368 (1997).
78
Lisa Frohmann, Discrediting Victims’ Allegations of Sexual Assault: Prosecutorial Accounts of Case
Rejection, inRAPE AND SOCIETY 199, 202 (Patricia Searles and Ronald J.Berger ed. 1995).
79
Jeffrey J. Pokorak, Rape Victims and Prosecutors: The Inevitable Ethical Conflict of De Facto
Client/Attorney Relationships, 48STXLR695, 705 (2007).
80
Frohmann, supra note 78.
81
Lisa Frohmann, Convictability and Discordant Locales: Reproducing Race, Class, and Gender
22 卻無法被定罪(not convictable) 案件的緊張中拉鋸82。 在性侵害案件中，由於被害人的證詞對於性侵害案件的追訴是非常必要的， 而性侵害案件中又常出現被告以被害人的同意作為抗辯，因此檢察官起訴與否決 定的判斷重心將會是他的被害人坐上證人席後能否獲得事實發現者得信賴。尤其 在經歷身心都受創的攻擊後，檢察官對於被害人知覺記憶不正確的預期亦將使她 的證言顯得較其他證人不可信。因此，檢察官對於性侵害案件被害人可信性的評 估會因為前述的情緒心理因素以及被告同意抗辯的獨特性而複雜化83。 Frohmann 在其訪談檢察官之實證研究中發現，不同於其他犯罪，性侵害案 件中檢察官對於被害人進行訊問的特殊性在於其主要目的在評估被害人的可信 性(credibility)。受訪談的檢察官認為，這樣的政策是對應於陪審團較其他案件會 更加仔細檢視被害人的可信性84。對於檢察官而言，有些被害人非常不好應付， 她們的工作、育兒、或是經濟條件上限制可能使他們沒有空閒與檢察官討論案情 或是在必要時出庭。有些被害人可能因為缺乏教育、語言的精練度，或僅因為不 是個好的說故事者而無法扮演一個好的證人85。 Frohmann 對於經檢察官為不起訴處分的性侵害案件進行理由的分析，而歸 納出檢察官為不起訴處分最主要原因在於 對被害人陳述可信性的懷疑 (the discrediting of victims’ allegation of sexual assault)，而其用以減損被害人陳述可信 性的技巧有: 第一，陳述的不一致(discrepancies)。第二，懷疑被害人另有動機
(ulterior motives)86。在陳述的不一致部份，Forhmann 發現，由於在性侵害的報案
及偵查程序中，被害人會向警察及檢察官等多人重複敘述其遭遇，檢察官會以其 多次陳述間是否具一致性視為被害人是否具可信性的指標，當被害人於警方的筆 錄與檢方筆錄不合致時，被害人的可信性就會受到質疑，而有別於一般認知中被 害人因混亂、害怕而有的可接受的正常錯誤(normal inconsistencies)，檢察官會認 82 Id. at 536. 83
Pokorak, supra note 79, at 700-701.
84
Frohmann, supra note 77, at 370-371.
85
Pokorak, supra note 79, at 711.
86
23 為這些錯誤涉及了重大事件而不可能會搞錯或忘記87。此外，檢察官在偵查性侵 害案件時會對於該等案件予以典型化(typification)，例如某類型的強暴會如何實 施、被告及行為人若為熟識對象雙方事發後會有的互動、以及被害人心理及情緒 上的反應及其對於被害人舉止的影響等等。因此，當被害人的描述與檢察官的認 知有所出入時，被害人的可信性同樣會有減損，進而正當化檢察官的不起訴決定 88。 再者，懷疑被害人另有動機亦是檢察官用以質疑被害人陳述可信性的常見 手段。這樣的想法來自於「女人會事前同意為性行為而事後基於某些理由而否認 其同意」的性侵害迷思，而檢察官會經由被害人的過往經歷或其他外在情況佐證 被害人謊報的動機，例如被害人指稱除本案外曾兩次遭被告性侵害卻未報案，又 或是事發三週後始報案、被害人曾吸食毒品、被害人曾多次因賣淫被捕等等。特 別是當被害人落入嫌疑類型—居住在不富裕的地區，(通常是非洲或拉丁裔)，無 正當職業，或是涉及非法活動時，她們的前科表就會被仔細的檢視89。 由於檢察官決定起訴與否的邏輯以「定罪可能性」(convictability)為導向， 他們在偵查過程中不斷的與「預期中對造的抗辯」，以及「法官與陪審團對於被 害人證詞將會有的反應」進行對話，而這些對話正可用以解釋說明檢察官做出決 策的錯綜過程。這些對話也顯現了檢察官在性侵害案件的偵查中仰賴了哪些關於 兩性關係、性別、以及性的假設(assumptions)。除非我們能夠挑戰這些作為刻板 化基礎的假設，許多性侵害案件都會因為不可能被判決有罪(unconvictability)而 無法被起訴90。 例如，在一起因搭友人便車而遭強暴的案件中，檢察官會反覆確認被害人搭 便車的動機，確認其是由於約好的朋友未出現而臨時決定搭乘其熟識友人的便 車，她並未違反一般的安全常識搭乘陌生人的車，她並未違反父權體制下的行為 邏輯，亦即，在父權體制的邏輯下，女人被期待生活在一定的行為規範界線內， 87 Id. at 203-204. 88 See id. at 204-210. 89 See id. at 210-213. 90 Id. at 213-214.
24
女人若是背離了那些界線，就不值得作為一個「真正的被害人」(a real victim)。 檢察官也會詢問被害人在被侵害當下是否感到害怕極有無反抗。雖然反抗並非實 體法上構成強制性交的要件，但是陪審團仍然相信有限的反抗或是毫無反抗暗示 了被害人的同意，尤其在熟識者性侵害案件中。因此，恐懼(fear)與反抗( resistance) 仍成為建構「真正的被害人」的要素而深植在性侵害迷思中。此外，檢察官也會 注意被害人事發後的行為反應，因為檢察官預期陪審團會依被害人的行為是否符 合被性侵害後行為之典型以評估其可信性91。
Forhmann 也在進一步的研究中提出了地域不一致( discordant locale)理論，她 認為檢察官在案件偵查中會依被害人、被告、以及陪審員的居住區域為其既定形 象作分類，將他們建構成有著不同文化，依不同思考模式解讀世界的相異團體。 在地域不一致理論的建構下，檢察官對於不同的種族、階級、性別都有其標準化 的想像，這些對於不同族群的既有印象常被檢察官用來作為將特定案件與以不起 訴處分的理由，卻在不起訴的書面中以「被害人不願配合調查」或「證據不足」 等理由作為掩飾，在這樣的實務運作下，檢察官將不知不覺地將種族、階級、性 別的意識形態複製在司法決定中92。 第五款 兩造對抗制下被告與被害人的性別表演 審判過程的兩大重心就是事實的發現與法律的適用。在事實的發現部分，案 件背後的故事必須符合陪審員對於敘事連貫性(coherence)及真實性(fidelity)的需 要才有可能獲得認同。兩造所提出故事的結構、素材、角色須邏輯上連貫，而且 須有好的論理以符合陪審團對現實的認知93，陪審團會以當事人的陳述與提出的 證據是否與其理解的社會事實一致以決定其可信性。因此，在性侵害案件，陪審 團在事實發現過程中所關心的就會是「合體統」的男性及女性應有如何的言行舉 止，以及性侵害是發生在什麼樣的人身上，進而建構了所謂的「文化的性侵害論 91
See Frohmann,supra note 77, at 380-393.
92
Frohmann,supra note 81, at 394
93
25
述」。在這論述中，女性應該要是沉默的，而加害人必須是暴力的94。因為暴力
的被告與沉默的被害人才符合社會對於性別角色的期待與性侵害案件發生過程 的既定想像。性侵害迷思使得陪審團是以兩造有無符合性別的刻板印象為有罪與 否的判斷，被告不是因為作了什麼，而是因為他與被害人被認為是什麼樣的人
(who he/she is perceived to be)而受到懲罰95。
在兩造對抗制下，雖然每種審判都有它的戲劇成分，但是性侵害案件的特殊 性在於他非常強調被害人與被告的「性別表演(gender performance)」。被害人出 庭作證時不只是單純的講述系爭案件的事發經過，更是在陪審團面前呈現她們的 性別角色。被害人在證人席上的每次發言、舉止、動作、以及情緒都在向陪審團 透露她的性別角色。如果陪審團認為被害人的表演太情緒化，可能會認為她過於 歇斯底里而不能信賴；如果被害人非常冷靜算計，陪審團又可能懷疑刑事程序只 是她得以在未來民事訴訟中淘金的前奏曲96。這些陪審團在審判之初所認知、分 派的性別角色對於兩造的故事那個會在審判最後為陪審團所相信有極大的重要 性97。在這樣的氛圍下，被告辯護人在提出同意抗辯時通常伴隨了以下幾種訴訟 策略: (一) 持續的質問性侵害的細節以找出其中的不一致或修正；(二) 強調被害 人的延遲報案；(三)揭露被害人的先前性關係；(四) 著重於被害人搭便車、過度 飲酒或吸菸、穿著暴露、措詞拙劣等行為以損害被害人的聲譽98。前兩種訴訟策 略被用來質疑被害人的可信性；後兩種則是對於被害人發聲表達其性慾(sexual desire)或是不宜為人妻的需求(unwifely needs)加以攻擊99。藉由論述重心的移 轉，辯護人因此能夠說服陪審團系爭性行為是基於合意而發生的。這也導致性侵 害迷思，而非法規範或是刑事程序的運作才是形成陪審團決定的關鍵軸心。學者 認為，美國的性侵害審判正有如一齣戲，在這齣戲中，被告、被害人、以及他們 94 Id. at 17-19. 95
Aviva Orenstein, No Bad Men! : A Feminist Analysis of Character Evidence in Rape Trials,49 HASTINGS.L.J.663, 700 (1998).
96
Corey Rayburn, To Catch A Sex Thief: the Burden of Performance in Rape and Sexual Assault Trials, 15 Colum.J.GENDER &L.437, 438 (2006).
97
Id.
98
TASLITZ,supra note 33, at 23-24 (1999).
99
