行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告
計畫名稱：東亞區域法律繼受與法律發展
─東亞各國人民與政府的法律觀
計畫編號：NSC89-2420-H002-003-S6
執行期限：民國 87 年 08 月 01 日至 89 年 07 月 31 日
主持人：陳聰富 台灣大學法律學院
計畫參與人員：黃士洲、蔡季廷、蘇慧婕
一、中文摘要
在本計畫研究的東亞四國，包括日本、韓國、中國與台灣，均為繼受 西方法律制度的國家，在文化上均受儒家文化影響，但在政治、經濟發展、 社會變遷與意識型態上，則有若干差異，同時具有若干相同之處。四國之中， 以日本在政治與經濟發展上最早建立西方式民主政治與資本主義社會，亦為 四國之中最早繼受西方法律制度，並因而影響其他東亞國家法律發展的國 家。韓國與台灣在政治與經濟發展方面，無論發展的階段、時期與方向，均 有相當程度的相似性。就法律繼受上，亦深受德國法與日本法之影響。中國 的政經發展，與本研究的其他三國均有所不同。在經濟發展上，中國顯然落 後於日本、韓國與台灣。在政治發展上，中國仍屬一黨專制的集權國家，民 主政治仍未在中國出現。在法律繼受上，中國係在一九七九年經濟開放之 後，始再度制訂法律，繼受西方法律制度。 因而本研究計畫研究的四個國家，在政經發展與法律繼受上，有時間 先後與制度上的不同。值得研究者係，在同受傳統儒家文化影響之下，是否 因政經發展的不同與法律繼受的先後，而在國家與人民的法律意識上，展現 不同的結果？二、英文摘要
This project focuses on the legal consciousness of the people and the states in four East-Asian countries: Japan, South Korea, China, and Taiwan. These four
countries are all deeply influenced by Confuciousnism with different developing stages of political, economic, and legal changes. This project explores their social-polical backgrounds for legal reform and then deals with specific cases such as environmental pollution, feminism, and labor-management disputes to indentify the people's and the states' legal conciousness in these countries.
一、計畫緣由與目的
東亞各國之現代法律制度均來自西方法之繼受，西方價值體系下的「法治 國」觀念，支配東亞各國政治民主化與經濟自由化的進程。在研究東亞各國之政 經發展時，無法忽視該國法律制度之運作，尤其是該國政府與人民如何看待法治 （Rule of Law）之觀念。蓋法律乃人民總意之表現，而由政府機關執行之。欠缺 人民支持之法律以及政府「不願」貫徹執行之法律，均將成為「書本上的法律」（Law of the Book），而無實踐上的意義。就東亞各國而言，法律既由繼受而來，
而非固有法之承繼發展，其人民及政府對法律之觀點，法意識如何形成，西方法 律觀念如何移植於東亞社會，值得深入研究。 本研究計畫擬自傳統上接受中國儒家文化影響之台灣、中國大陸、日 本、以及韓國，進行法治觀念之研究。其中日本為東亞繼受西方法最早且成果最 為顯著之國家，台灣及韓國雖繼受西方法制較晚，但由於政治與經濟制度之演 變，西方法律在社會變遷中扮演重要角色，甚值研究。中國大陸為社會主義國家， 在社會主義反對法律制度之教條下，實施法律制度，該國政府及人民如何「接受」 法律，進行法律制度之改革，於學術研究上，甚具研究價值。
四、結果與討論
本研究計畫大致上的研究結果顯現，雖然東亞四國的政經發展與法律 繼受有先後與發展程度的不同，但傳統法律文化仍然佔有重要地位。在日 本，人民仍然不喜愛使用「正式的」法院制度解決紛爭，而偏愛「非正式」 的紛爭解決方式，例如調解、和解等。在日本政府的管制法令與方式上，大 多著重裁量權的應用，而非堅守法律的規定形式。 在韓國，傳統道德與法律，具有嚴重落差，人民不喜愛西方式對立方 式的法院訴訟模式，而期待以不具對立性的紛爭解決方式，弭平紛爭。對於 財產權的概念，更有別於西方社會的「所有權」概念，而著重於「使用權」 的概念。 在中國，由於政經發展的不同於前述二國，政治意識型態仍然影響法 律發展，法律與政治具有明顯的結合關係，司法仍無法全然獨立，影響人民 對司法的信賴，如何進一步強化中國人民對法律制度的信任感，為當務之 急。在台灣，雖然西方式法律制度自日本統治以來，已實施一百年，且隨 著政治經濟發展，民事訴訟案件顯著增加，但法院訴訟案件率並未明顯增 加，反而鄉鎮市調解或其他調解制度，仍然受到人民歡迎。在合會糾紛解決 過程中，使用法院仍為最後的選擇。在公害糾紛處理上，受害人更鮮少使用 法院，足見傳統上，人民不喜訴訟的法律文化，仍然深刻影響當代人民的法 律意識。
五、計畫成果自評
本計畫研究結果，已經達成當初研究計畫社定之目標，對於東亞法律文 化有進一步的認識。本計畫之研究所得，將可另外以較簡潔的方式，寫成論 文，在法學雜誌上發表。─目次─
第一篇 序論－研究主旨與方法... 7 第一節 研究主旨 ... 7 第二節 研究方法 ... 7 第三節 研究結果 ... 8 第二篇 日本部分... 9 第一章 日本的社會與法律變遷... 9 第一節 政治與社會變遷... 9 第二節 法律變遷-自中世紀幕府時代開始到戰後的變遷 ... 13 第二章 日本傳統的法律特色... 19 第一節 日本法律中隱含的意識型態：... 19 第二節 日本官僚的法律意識-由行政指導作為觀察點 ... 20 第三節 日本立法者對於法律的態度-以 1973 年的公害相關健康 損害賠償辦法（Law for the Compensation of Pollution-related Health Damage）為觀察點 ... 22 第四節 總結... 22 第三章 人民的法律意識... 24 第一節 傳統日本人民的法律意識... 24 第二節 司法統計數據顯示... 26 第三節 法律意識的調查結果... 30 第四節 被操縱的法律意識... 32 第五節 本章總結... 37 第四章 家事問題中所顯示出來的法律意識... 38 第一節 日本家事法律的結構與其變遷... 38 第二節 從婦女離婚問題中顯現出來的法律意識... 42 第三節 從離婚事件所展現出來的法律態度... 44 第五章 勞工問題所顯示出來的法律意識... 45 第一節 日本勞工法律的變遷：... 45 第二節 「過勞死」社會問題中所顯示出的法律意識... 47 第三節 日本平等僱用機會法的規定與實踐... 52 第六章 日本法院的法律意識... 61 第一節 日本法院制度的變遷... 61 第二節 日本法院在民事訴訟中的法律意識... 64 第三節 日本刑事訴訟所顯示的法律意識... 70 第七章 環保糾紛中所顯現出來的法律意識... 77 第一節 環境污染事件發生始末... 77第二節 受害者的法律意識... 78 第三節 法院在公害訴訟中的法律意識... 82 第四節 被告污染工廠的法律意識... 83 第五節 本章小結... 84 第八章 本部分結論... 86 第一節 日本人民獨特的法律現象... 86 第二節 日本人民的法律意識... 88 第三節 形成法律意識的原因... 89 第四節 展望我國... 90 第三篇 韓國部分... 92 第一章 前言... 92 第二章 韓國的文化背景與意識型態... 93 第一節 政治、社會與法律體制的變遷... 93 第二節 經由意識型態所投射的法律文化... 95 第三節 小結–意識型態交錯而現的法律文化... 99 第三章 與社會位置相對應的法律意識... 100 第一節 期待以立法捍衛社會正義的立法者... 100 第二節 對依法行政採取雙重標準的行政機關... 101 第三節 具有積極主動性格的法院─由民事調解制度的施行而為 觀察 ... 103 第四節 處於法律與道德落差之間的韓國人民─一份問卷調查 的實證研究 ... 107 第四章 不同規範領域中所顯現的法律文化... 112 第一節 對財產權概念的法律文化... 112 第二節 對身分關係領域的法律文化... 116 第三節 由勞工問題中所顯現的法律文化... 122 第四節 由案例研究中所顯現的勞工法律文化... 127 第五章 結論... 132 第一節 靠立法解決問題的社會期待... 132 第二節 期待不具對立性的法律程序... 133 第三節 使用重於所有的財產權觀念... 133 第四篇 中國部分... 134 第一章 序論... 134 第二章 中國大陸的文化背景與法律變遷... 134 第一節 由政治強勢所主導的法律文化... 135 第二節 現代中國的政治局勢與法律文化取向... 137 第三節 政治與法律體制的變遷... 140 第四節 意識型態投射了法律文化... 144
第三章 與政治結構相結合的法律文化... 147 第一節 總論──反分權的政法文化... 147 第二節 泡沫中的人民意志──論人大立法功能的轉變... 149 第三節 正義的包袱──論共產中國法律的政治化傾向... 153 第四節 隨勢蜿蜒的藤蔓─論司法不獨立與人民法院的服從性格 ... 159 第四章 與社會結構相結合的法律文化... 164 第一節 透過法院實務所展現的法律文化... 164 第二節 透過律師制度所展現的法律文化... 171 第三節 普法運動的推行與一般人民的法律意識... 175 第五章 本部分結論... 182 第五篇 台灣部分... 183 第一章 緒論... 183 第一節 序言... 183 第二節 基本理論... 184 第三節 研究方法及範圍... 186 第二章 司法統計數據的分析... 187 第一節 前言... 187 第二節 民事訴訟案件數統計... 187 第二節 民事訴訟案件類型統計... 189 第三節 民事訴訟案件終結統計... 192 第四節 小結... 195 第三章 合會糾紛解決過程中所顯現出來的法律意識... 197 第一節 前言... 197 第二節 倒會糾紛處理方式分析... 197 第三節 倒會糾紛個別處理方式分析... 199 第四節 對法院、律師之職業印象... 202 第五節 小結... 205 第四章 公害糾紛所顯現出來的法律意識... 206 第一節 前言... 206 第二節 我國公害糾紛處理法制分析... 207 第三節 公害糾紛處理法制定前公害糾紛之解決... 214 第四節 公害糾紛處理法制訂後公害糾紛之處理... 222 第五節 公害糾紛法律意識的綜合分析... 233 第五章 結論... 237
第一篇 序論－研究主旨與方法
第一節 研究主旨
本研究計畫主要以東亞接受儒家文化影響的四個國家，在法律意識的 異同，作為研究對象。本計畫原本以越南為第五個研究國家，但因資料不足， 無法做成有效研究內容，故暫時放棄。 國家與人民的法律意識，不僅深受傳統文化的影響，且在國家現代化 與繼受西方法律之後，東方國家法律制度的發展，展現與西方法律發展不同 的風貌。要瞭解東方國家繼受西方法律制度，實施數十年後，與西方法律發 展有何不同，法律意識的研究，十分重要。因為只有就國家與人民對法律的 理解與態度作深刻考察，始可對法律的繼受移植，產生何種實質的意涵，有 所把握。 在本計畫研究的東亞四國，包括日本、韓國、中國與台灣，均為繼受 西方法律制度的國家，在文化上均受儒家文化影響，但在政治、經濟發展、 社會變遷與意識型態上，則有若干差異，同時具有若干相同之處。四國之中， 以日本在政治與經濟發展上最早建立西方式民主政治與資本主義社會，亦為 四國之中最早繼受西方法律制度，並因而影響其他東亞國家法律發展的國 家。韓國與台灣在政治與經濟發展方面，無論發展的階段、時期與方向，均 有相當程度的相似性。就法律繼受上，亦深受德國法與日本法之影響。中國 的政經發展，與本研究的其他三國均有所不同。在經濟發展上，中國顯然落 後於日本、韓國與台灣。在政治發展上，中國仍屬一黨專制的集權國家，民 主政治仍未在中國出現。在法律繼受上，中國係在一九七九年經濟開放之 後，始再度制訂法律，繼受西方法律制度。 因而本研究計畫研究的四個國家，在政經發展與法律繼受上，有時間 先後與制度上的不同。值得研究者係，在同受傳統儒家文化影響之下，是否 因政經發展的不同與法律繼受的先後，而在國家與人民的法律意識上，展現 不同的結果？第二節 研究方法
本研究計畫對於日本、韓國、中國與台灣的政府與人民的法律意識， 進行研究。一般傳統法律研究方式著重法律理論與法律解釋適用的研究。本研究計畫則就東亞四國的政治、經濟發展，以及傳統文化與政治意識，作為 研究的出發點。本計畫首先介紹各國政治經濟發展背景，其後探討傳統文化 意識型態。而後就不同法律領域，就個案探討各國法律意識的轉變。關於法 律意識的說明，一方面以各國的問卷或統計資料，瞭解一般性人民的法律意 識。另一方面，就個別法律領域，例如環保案件、家事案件、勞工問題等， 作個案分析，以獲知不同案例，可能表現的不同法律意識，在進一步就各個 案例分析中，比較不同國家的政府與人民的法律意識。
第三節 研究結果
本研究計畫大致上的研究結果顯現，雖然東亞四國的政經發展與法律 繼受有先後與發展程度的不同，但傳統法律文化仍然佔有重要地位。在日 本，人民仍然不喜愛使用「正式的」法院制度解決紛爭，而偏愛「非正式」 的紛爭解決方式，例如調解、和解等。在日本政府的管制法令與方式上，大 多著重裁量權的應用，而非堅守法律的規定形式。 在韓國，傳統道德與法律，具有嚴重落差，人民不喜愛西方式對立方 式的法院訴訟模式，而期待以不具對立性的紛爭解決方式，弭平紛爭。對於 財產權的概念，更有別於西方社會的「所有權」概念，而著重於「使用權」 的概念。 在中國，由於政經發展的不同於前述二國，政治意識型態仍然影響法 律發展，法律與政治具有明顯的結合關係，司法仍無法全然獨立，影響人民 對司法的信賴，如何進一步強化中國人民對法律制度的信任感，為當務之 急。 在台灣，雖然西方式法律制度自日本統治以來，已實施一百年，且隨 著政治經濟發展，民事訴訟案件顯著增加，但法院訴訟案件率並未明顯增 加，反而鄉鎮市調解或其他調解制度，仍然受到人民歡迎。在合會糾紛解決 過程中，使用法院仍為最後的選擇。在公害糾紛處理上，受害人更鮮少使用 法院，足見傳統上，人民不喜訴訟的法律文化，仍然深刻影響當代人民的法 律意識。第二篇 日本部分
第一章 日本的社會與法律變遷
第一節 政治與社會變遷
日本的政治與社會變遷，大致可以分為三個階段，明治維新前的封建階段， 明治維新到二次大戰結束前的現代化階段，與二次大戰戰後至今的階段。 一、明治維新前的封建時代（ 1867） 此時代的政治、社會、經濟發展變遷都是環繞在封建制度之上。 （一）政治變遷 日本於七世紀時，即形成一個統一的民族國家，政治上行使封建制度，而封 建制度的統治權行使屢經變遷，首先是由天皇來行使，天皇藉由君權神授的理論 與自唐朝引進的律令制度，建立起中央集權的制度。後來大權旁落，武士階級勃 興，於十一世紀後，相繼建立三個幕府-鎌倉幕府、室町幕府與德川幕府，形成 所謂的幕府政治，其統治權是由幕府的將軍實際掌握，各地諸侯皆服從於幕府將 軍，天皇的地位只是一個沒有實權的象徵。雖然幕府政治下，幕府將軍擁有最高 的統治地位，但在個別時代幕府政治的實權有時也操在權臣的手中，中央的權力 也不能號令地方諸侯，因此地方諸侯的彼此征戰仍常發生。 （二）社會變遷 由於厲行封建制度的結果，社會劃分為兩種階級-統治的武士階級與統治的平 民階級，兩階級間彼此不能流通，禁止通婚。彼此階級所適用的規範也是不同， 規制統治階層的主要規範是武家法度與皇室法度，賦予武士與皇族一定的統治特 權，與對幕府將軍的權利義務關係。 （三）經濟變遷 日本封建時代的經濟是以農業為主的糧食經濟，除少數地方如九州南部外，一年只能一獲，農田-尤其是能夠種植稻米的水田,就是經濟也是封建制度的根本 基礎，在德川幕府體制建立後，經濟的循環模式為：每年秋天各封建領主收穫貢 米後，先在領內以貢米支付領內的人事費用，再將多餘的貢米運送到貿易集散地 -如大阪、江戶等地，與當地的商人交易金錢,以交易所得支付各領主於江戶住所 與領內藩政的各項開銷。商品經濟的發展雖然並不具有如糧食經濟的重要性，但 由於日本國內悠久的金銀開發歷史及國內陸路海路交通發達，因此重要貿易都市 的商業是十分繁榮的-例如大阪、界港與北九州的平戶。到了德川幕府後期,某些 大商人所累積的財富甚至超過一些地方領主，領主與幕府為求財政週轉，也向這 些商人借貸大筆金錢，在確定無法償還時，還曾數次下令延期償還或是免除償還 責任（稱為德政令）。對外的貿易，十七世紀中，由於德川幕府的禁教與海禁， 將貿易地只限於長崎一地，對象限於中國與荷蘭，形成閉索式的經濟體系。 二、明治維新到二次大戰結束前的現代化階段（1867 1945） （一）政治變遷 面臨歐美帝國主義強迫德川幕府開國的困境，德川幕府也無力解決歐美帝國 主義日漸侵逼的困局，因此國內許多強藩-長州、薩摩、土佐、肥前等藩的下級 武士認為唯有斷然實施攘夷，始能挽救此困境，而無能的幕府就是最大的阻礙， 因此必須與天皇直接合作，實行中央集權。在鳥羽伏見戰役後,德川幕府才正式 將政治的實權移交天皇.後來又繼續推行版籍奉還與廢藩置縣的中央集權體制， 日本正式脫離封建的時代。 日本的政治制度雖然形式上已經具備了立憲政治的外型，但是實際上的政治 實權仍然操縱在少數的政客與藩閥之間，連選舉權都侷限於相當少數人的手上。 在歷經近二十年的勵精圖治後，終於促成了政治、經濟的初步現代化，對外修改 不平等條約，於二十世紀初獲得國際上平等的地位。 在決定逐步推行「大陸政策」後，即與中俄兩國相互角逐，向亞洲大陸擴展， 首先在 1894 年的甲午戰爭中戰勝清朝，取得台灣，將朝鮮納為屬國，十年後又 在日俄戰爭中，擊敗俄國，劃東三省為勢力範圍。之後又藉口英日同盟，於一次 大戰中進佔山東，取代德國在中國的地位。而一次大戰後在國內則以大量知識分 子為基礎，文化上帶有自由主義的傾向，民主主義抬頭，產生政黨政治的雛形， 且制定普選法，大幅放寬選舉人的資格。但是接踵而來的的國際經濟恐慌，卻逼 使日本政府不得不藉由對外侵略，來維持繁榮，此時日本軍部的地位就在這樣的 環境下，經過一次次少壯派軍人政變後，漸漸地抬頭。 為應付中日戰爭、南洋戰爭與太平洋戰爭等對外戰爭的需要，日本的二次大
戰戰時體制即是藉由把天皇神格化，而把政治權力更加集中於軍部手中，議會制 度此時早已名存實亡，軍部在政治上大力彈壓異己，限制言論自由。最後隨著太 平洋戰爭節節敗退，美軍於日本本土投下兩枚原子彈後，終於在西元 1945 年 8 月 14 號，日本宣告無條件投降。之後政治制度的變遷又要進入一個重新改造的 紀元。 （二）社會變遷 由封建的國家體制轉為現代國家的過程裡，傳統的統治階級-武士喪失原本賴 以生存的依據-幕府與領地，一部份轉向新明治政府服務，或是投身於新興的工 商業發展中，另一部份則是流離失所，轉入民間。原本封建的二分階級制度，在 開放農地自由買賣與容許人民自由遷徙後，已經消滅無遺，但在資本經濟的發展 下，卻也創造另一新興的社會階級，也就是財閥，財閥與控制政治權力的政閥結 合後，不斷鞏固自己的獨占社經利益，造成對一般平民的壓迫。 明治政府為求產業發展與便利稅賦課征，實行徹底的土地改革，但改革的結 果反而是導致農民的負擔加重，確立地主與佃農的關係，造成富農壓抑佃農的社 會現象。一次戰後物價膨脹，米價大幅上漲，全國發生搶米等社會動亂事件，再 加上當時的普選資格放寬，人民基本教育普及，與不滿情緒結合後，造成一連串 的人民抗議浪潮。這股浪潮，在政府的強力彈壓與藉由對外侵略適時地轉化掉。 在 1920 年代之後，則盡力加強軍國民教育，灌輸忠於天皇、日本至上的意識型 態，這樣的病態社會發展，終於導致日本人民於戰敗後，曾有一段時間徹底喪失 國民的自信心。 （三）經濟變遷 在此階段的經濟發展中是將原封建制度的農業經濟轉形為工業的產業經濟。 農村經濟也由過去生產糧食為主的種植，轉為生產特定輸出作物(如生絲與稻米) 的商品經濟，而此時的工業發展有以下的特色 1.機械化與大工業化之積極推行 2. 電力的大幅成長 3.重工業的突飛猛進，但以國營工業為主。在一次大戰前，由於 甲午戰爭賠款與庚子賠款的邑注使發展工業的資金充足，再加上日俄戰爭與第一 次世界大戰的需求刺激，使得重工業能得到大幅的發展，又在 1920 年後，面臨 世界的經濟的恐慌，用發展軍事工業,發動對外侵略，來繼續景氣的榮景。在這 段工業發展的過程裡，為了能夠保護國內市場，另一方面也為求經濟快速成長， 日本政府將國內產業結構、資源集中於少數集團即-財閥的手上，例如;三菱、安 田、三井財閥等。並且財閥藉由政商聯合的機制，保障財閥的經濟獨占地位能夠 繼續維持。在中日戰爭爆發後，日本在戰爭資源的取得上即受到美國的封鎖，經 濟發展受到相當的阻礙，只能靠戰時總動員的體制，將所有民間資源集中到政府
手上，供戰爭經濟之用。在太平洋戰爭爆發後，不只海上運輸路線完全被切斷， 到了戰爭後期，日本的重要都市、工業中心亦在美軍轟炸機的日夜空襲下，被摧 毀殆盡，因此在戰爭結束時,全國可以說是陷入經濟的零點。 三、 二次大戰戰後至今的政治、社會經濟變遷 （一）政治變遷 日本於 1945 年戰敗之後，即進入盟軍佔領時期，此間的改革主要是由麥克阿 瑟元帥主導的聯合國盟軍總司令部(G.H.Q)，盟軍佔領初期的對日政策，主要達 成兩項目標，一為確保日本今後不再構成世界和平的威脅，二為依據聯合國憲章 的理想與原則，建立愛好和平的民主政府。日本的新憲法於 1946 年 11 月 3 日修 正公佈，於翌年五月三日正式生效實施。新憲法確立天皇的地位僅為國家的象 徵，而非戰前明治憲法的國家的主權擁有者，國家的主權明定屬於全體國民，並 採普選制度的精神，凡二十歲以上的國民皆有選舉權，二十五歲以上的國民有被 選舉權，國會採兩院制，分為參議院與眾議院，任期為四年與六年，內閣對眾議 院負責，內閣總理亦由眾議院產生，故為完全的議會內閣制。在韓戰爆發後，美 國為求日本有自保的能力，允許其建立自衛隊，並解除因戰爭罪行而被放逐的領 導階層，以充實其反共力量，並加強對日共的彈壓，之後又在 1951 年簽訂舊金 山和約與美日安保條約，讓美軍得以長期駐紮日本。 八十年代後，日本政黨政治可稱之為派閥的天下，同一黨中有派別，同一派 中有閥別。在一連串政治貪污、醜聞案的揭發後，日本人民已漸漸對政治失去信 心，而在泡沫經濟破滅後長期的經濟不景氣中，日本政府亦未有積極的作為，來 挽救經濟的進一步蕭條，更使得政權的輪替進行的更快。 （二）社會變遷 在戰後，為推行土地改革，改善國內大多數佃農的生活，佔領軍總司令部與 日本政府進行類似我國於光復初期所施行的耕者有其田政策，在不到十年的時間 內，自耕農的比例即超過 95%，另一方面也提昇農作物產量到戰前的兩倍。另外 為求進一步進行經濟民主化，將所有戰前限制勞工運動的法律一律廢除，並即制 定許多勞工法規，來保障勞工個人與工會的地位，在這樣的環境下，日本勞工紛 紛組織工會。在 1949 年 6 月，登記有案的工會數目為三萬四千個，會員高達六 百五十萬人。這股風起雲湧的勞工浪潮起初被日共利用，有部分工會勞工從事暴 力運動，後由於佔領軍總司令部一改過去不干涉勞工運動的方針，使用干涉與彈 壓的政策。在 1952 年中，一連串反對日本軍事基地化，反殖民地化的浪潮下， 掀起大規模反對運動與罷工工潮，日本政府則通過破壞活動防止法，強力彈壓
之。
在婦女地位的提昇方面，新憲法規定男女地位一律平等，並且在民法裡規定 夫妻雙方於婚姻中平等的權利地位，達成法律上形式的平等，之後無論在政治、 教育、就業與家庭生活方面，婦女的地位都有顯著的進步。不過於六十與七十年 代之中亦曾發生婦女爭取同工同酬、平等對待的運動，之後並因此而制定平等機 會保障法（Equal Employment Opportunity Act）。
（二）經濟變遷 佔領軍總司令部(G.H.Q)有鑒於戰前日本財閥與官僚的勾結，以致引發對外戰 爭，為此於戰後即積極進行解散財閥的工作，由於日本政府極力延緩執行盟軍司 令部的命令，而各財閥也藉由化整為零的方式，逃避總司令部的監察，再加上韓 戰的爆發，改變國內外的情勢，因此財閥的解散措施只是獨占資本的重組變化而 已，並未發揮預期的功能。 鑒於戰後一片經濟蕭條、通貨膨脹的環境，起初佔領軍總司令部與日本政府 採取通貨緊縮與重稅政策，但在實行無效，後改採鼓勵通貨膨脹、活絡經濟的政 策，並安定一美元對 360 日圓的匯率，同時進行自主性的國際貿易，將日本的產 業界，由戰時的軍需工業中心轉形為纖維工業與其他民生必需品工業為中心的產 業結構，在這段經濟復甦的過程裡，由於對資本集中禁止的放寬，獨占的資本竟 得以復甦，反使得中小企業走向衰落。 由於 1950 年韓戰的爆發,使得日本變成聯合國軍隊的軍事基地，一時之間接到 大批戰爭需求的訂單，輸出驟增三倍，對日本經濟復興發揮極大的作用。由於美 軍的長期駐紮，與憲法中禁止設立軍事力量的規定，為戰後日本節省大幅的軍事 支出，得以轉於挹注經濟發展，終於在八十年代躍昇為與美國、歐洲並稱的第三 大經濟體，但由於日本政府於八十年代中錯誤的利率政策影響，引發泡沫經濟， 企業自銀行大幅借貸低利率的貸款，用以從事房地產股票投資，在九十年代初 期，泡沫經濟破滅，股市大跌，房地產的總市價跌幅超過百分之三十以上，直接 的影響是許多企業倒閉，經濟蕭條至今尚未有恢復的趨向，間接的影響是大多數 銀行累積數以百兆日圓計的呆帳，形成一顆不知何時將引爆的不定時金融炸彈。
第二節 法律變遷-自中世紀幕府時代開始到戰後的變遷
日本法律變遷，如果以歷史時代來作區隔，可以劃分下列幾個時代來分別 探討，日本的歷史一般分為以下幾個時代：君政時代（史前~1192）、早期幕府時 代（1192~1600）、德川幕府時代（1600~1867）、明治時代（1867~1945）與二次戰後（1945 至今）。由於法律的變遷，大多反映一定的政治、歷史背景，所以在 探討各個時代的法律內容與變遷時，也必須論及該時代的重要歷史事實。 一、 君政時代（ AD1192） 西元七世紀前，日本已經形成一個統一的國家，當時的日本天皇一方面是 政治上的領袖，另一方面也是宗教上的領袖，統治的依據一方面是地方豪族的效 忠，另一方面也是藉由神權的運作1，因此當時的法律與宗教並不能分離，而審 判的方式也是運用所謂的神裁法（Ordeal）2。 西元七世紀後，日本天皇從當時的唐朝引進大量的文物制度，為了貫徹中 央集權的制度，政治上實施一種稱為「律令」（ritsuriyo）的制度，「律」是刑法 典，「令」是行政法與民法的法典。制定此套律令的目的是在削弱地方的豪族勢 力，建立強而有力的專制君主與官僚組織，以統治人民的中央集權政治，在此律 令體制中，天皇的地位如同神的權威，是超過法律的，絕對的存在，律令的條文 對天皇的權限無一語道及3 。 然而自八世紀之後，中央的政治權力即旁落於權臣藤原氏之手，最高決策 機關轉為由藤原氏組成的公卿會議，大幅減低中央對於地方豪族的控制力。另外 律令本身雖然名義上的效力一直持續到十九世紀中，然而早與時代脫節，致使各 地的豪族必須再自行尋找可以適用的規範，來彌補律令規定的不足，當時地方豪 族以如下幾種方式：1.制定新法律 2.認同已存在的習慣 3.以彈性的方式詮釋中央 的律令4 。 二、早期幕府時代（AD1192 1615） 1192 年源賴朝擊滅反對勢力，結束源平之爭後，受日本天皇加封為征夷大 將軍，建立鎌倉幕府，之後並確立征夷大將軍的名銜世襲的制度，開始以征夷大 將軍為政治核心的歷史時代，一直到十九世紀中葉（1867）為止。西元 1232 年， 幕府制定「御成敗式目」（通稱貞永式目），作為武家法制的根本，此一法典係以 武家的習慣法與過去的慣例為基礎的成文法5 。日本封建制度（武家法制）的根 本精神為：下層武士向領主效忠，領主再向更上一層的領主效忠，層疊上去，而 最後效忠的對象則是征夷大將軍，然而日本封建制度與歐洲封建制度不同之處在 於領主與附庸的權利義務關係並不如歐洲封建制度來的強烈，也就是日本封建領 1 此時的神權基礎為日本本土的神道教，而非當時已流傳於中國的佛教。 2Hiroshi Oda, Japanese Law, P14, 1992
3 林明德著，日本史，P41，1986，三民書局。 4Hiroshi Oda, Japanese Law, P16, 1992
主雖應照顧附庸武士的生活、賜予領土，但這是領主的恩惠，而非義務，相反的 歐洲的武士則擁有對領主一定的請求權。 為了維持封建制度的政治秩序，當時社會上影響力最大的規範也就是規範 武士權利義務的武家法制，而大多數的武家法度並未形成明文的法律，雖然如 此，其效力卻常超越明文的法律，產生類似習慣法優先適用的原則。而當時法律 糾紛的核心亦是在解決封建秩序中的權利義務糾紛，民事案件中最多而且也是最 重要的是土地糾紛，因為如此一來，幕府政府才能確保下層附庸的領主能繼續維 持效忠。在刑事案件中，擾亂封建秩序的處罰，都處以重罪，比如說煽動農民造 反、對領主不忠都是可以處以砍頭之刑，另外沒收領地也是常用來作為處罰的手 段。 足利幕府的勢力在十五世紀中葉後逐漸衰微，無力控制各個地方封建勢 力，各封建領主間征戰不息，整個日本因此進入戰國時代，各封建勢力為使對外 戰爭能無後顧之憂，皆制定各自的「家」法，嚴御部下、充實內政，作為與地方 勢力的自治法規。戰國時代的局面一直持續到西元 1587 年，由豐臣秀吉統一全 日本後，結束紛擾一百多年的戰國時代。統一後，豐臣秀吉確立武士與平民二分 法的社會階級制度，兩個階級之間不能相互通婚，不能相互流動。豐臣秀吉死後， 德川家康在西元 1615 年，消滅豐臣秀吉的殘餘勢力，建立日本第三個幕府時代-江戶的德川幕府。 三、德川幕府時代（AD 1615~1867） 德川幕府有鑒於鎌倉幕府與足利幕府對於地方勢力過於放任，致使尾大不 掉，因此政治制度上，對地方封建諸侯採取相當大程度的干預，例如未經幕府同 意，諸侯不得私自互相通婚，不得帶兵越過領界，每兩年諸侯主需滯留於江戶一 年，幕府並且直接掌控重要的社經資源，如對外通商口岸，重要礦藏資源地等皆 直屬於幕府。地方諸侯所獲得的自治權雖然有限，但在不違反幕府法律的前提 下，仍可以制定地方規章，裁判糾紛與課徵稅賦。 德川幕府為能確保封建制度的能持續運作，制度上對平民加以種種統制， 例如禁止田地的自由處分，限制分割繼承，禁止農民任意遷徙。身分上，進一步 嚴格區分統治者-武士階層與被統治者-農民與工商階層，「士」農分離，集合武 士於城下町，使其與土地分離。 在鎌倉幕府與足利幕府時代中，習慣法的地位優先於成文法，但到了德川 幕法時代，制定了大量的成文法，成為規範社會秩序的主要依據。最重要的法律 有下列兩種：規範統治階級的「武家諸法度」與規範皇室家族的「公家諸法度」，
前者重在限制各地諸侯的封建權利，鞏固幕府的中樞地位，後者則是將天皇的權 利限於更改年號與授與榮典，確認德川幕府的政治領導地位。 西元 1742 年前，法律糾紛的解決通常是依循慣例，直到 1742 年德川幕府 整理出一套有系統的法典 kujikataosadamegaki，該法典分成兩部分，第一部份是 當時有效的成文法的彙編，第二部分則是民事與刑事法律，值得注意的是，只有 少數的幕府官員能接觸法典的第二部分，一般平民根本不曉得法典的內容。刑事 案件的處理方面，如同早期的幕府時代，侵擾封建秩序的行為仍然處以重刑，不 同於前者在於此時代的刑事程序中重視被告的自白認罪，因此刑求逼供是容許作 為刑事偵查的手段。關於民事糾紛的解決，由官員或是地方長者所介入的非正式 的調解、和解程序是較受到鼓勵的途徑，當時的官員為了避免訴訟的紛擾，常常 透過懲罰兩造當事人，來壓迫當事人和解。 隨著 19 世紀歐美帝國主義勢力的叩關，封建制度下的德川幕府已經無法因 應這樣的變局，迫於國內諸侯的壓力，第十五代幕府將軍-德川慶喜於 1867 年將 國家的統治權交還予明治天皇，日本也進入現代化的歷史階段。 四、明治時代到今日的法律變遷 (一)1889 年制定的憲法 明治憲法是一部具有相當保守色彩的君主立憲憲法，其制定的目的一方面 是為求終結封建制度崩潰所帶來的混亂，對外建立一個主權國家，另一目的是吸 收自法國大革命以來的現代政治發展，實現其全盤西化的政策6 。在起草委員周 遊歐美各國，諮詢各國憲法碩彥7 ，參考各國憲法體制，在斟酌當時日本的國情 後，決定以保守的態度來制定這一部明治憲法。一方面仿效英國的議會制度，限 制國會的權利過度擴張，另一方面整體的國家架構則是依循普魯士憲法的精神， 提昇君主的地位與保障行政權不受立法、司法等其他國家權力的干涉，所以明治 憲法的國家體制是採天皇主權，議會採參眾兩院制，參議院議員由天皇指派，眾 議院議員雖由人民選出，但是選舉人的資格限制極為嚴格，且其能夠議決的事項 亦受有相當的限制。8 雖說如此司法的獨立審判權仍受到相當的保障與重視9 ，而 關於行政權的制度，則是採取內閣制，第一任內閣總理由伊藤博文擔任，行政權
6The Development of Japanese Law, 1868-1961, Kenzo Takayanagi, Law in Japan1964, p6 7 如普魯士的 Savigny， 美國的 Holmes 等。 8 基於議會的所有權限皆來自於天皇的授與,天皇自然能夠隨意的以命令限制,剝奪議會的立法與 預算決議權限) 9 在 1891,俄國皇太子訪問日本時,遭到浪人刺傷,審理本件殺人未遂案的最高法院的庭長 Iken Kojima,即堅守司法獨立與罪刑法定原則,堅拒來自行政權的干涉,將本案的犯罪人依普通殺人未 遂罪處斷,而非類推謀刺皇族罪
被定位為為天皇的執行行政事務的代理人。另外有關人民的一些基本權利，如參 政權、人身自由權、訴訟權、財產權等接受到憲法形式上明文的保障。總結來說， 明治憲法所呈現出來的觀念是：表面上對西方政府制度與實務，做一個最低限度 的承認，但骨子裡仍然保存者傳統日本的制度精神10。 關於憲法中對於天皇屬於國家主權擁有者的定位，在 1920 年代出現的挑戰 的說法，東京帝國大學憲法教授美濃部達吉即提出所謂的天皇機關說，認為天皇 只不過是國家的表徵，而真正的主權是屬於國家,相對的也有另一派說法持前述 保守的態度。這樣的論爭，外表上雖看似憲法理論的爭執，實質上則是要針對行 政權優先地位或是立法權優先地位，與國民主權論，在做角力之爭。不過在 1930 年代中，因為軍人執政的影響，為能確保國民意志的一致性，所灌輸的狂熱國家 主義浪潮，與對社會秩序、社會言論的嚴加控制與箝制。所謂憲法理論之爭，因 此消失無蹤。在 1945 日本戰敗之後，明治憲法的效力在戰後新憲法修正之後， 於 1947 年五月三號，正式壽終正寢。 (二)1947 年的新憲法 在聯合國佔領軍總司令的同意下，戰後新憲法仍繼續保有天皇制度，但其 地位只是作為國家與人民統一的表徵，主權屬於人民全體。關於國家權利的優先 地位，一反於明治憲法的精神，新憲法確立行政權需向立法權負責與依法行政的 原則，換言之，立法權的地位優先於行政權。此外國家還被賦予積極保障與促進 人權的任務，另外憲法第九條和平主義更禁止日本設立任何戰爭的武力，交戰權 利不予承認，放棄以戰爭作為解決外交糾紛的手段11 。 (三)刑事法的發展 刑事實體法的發展可以分為兩個階段，以 1907 年做區分，之前是採取法國 式的刑事立法，刑法典強調罪刑法定主義，不搠及既往原則，刑法典的規定巨細 靡遺，大幅限定法官的裁量空間，但在進入二十世紀後，由於大量的留德學生， 傳入德國日爾曼法學派的刑法觀念，使得在 1907 年的刑事法典大幅翻修，首先 放寬法官的裁量認定空間，給予法官較多的法律解釋空間與自由心證認定範圍， 將原本 430 條的舊刑法典大幅刪減為 264 條。較具爭議性的一點是刪除了原先罪 刑法定的條文，以致後來在解釋適用時產生困難，甚至作為任意擴張刑罰的事 由。
10The Development of Japanes Law 1868-1961, Kenzo Katayanagi, Law in Japan 1962, P10.
11 值得一提的是日本於韓戰爆發後至今皆設有自衛隊，作為保衛國家安全之用，關於自衛隊是
否有違背憲法第九條宣示和平主義的意旨，曾引發數次激烈的憲法訴訟，至今自衛隊的憲法地位 仍然不明，但在實際上，自衛隊的武力亦名列世界排名前茅，亦屢次協助聯合國進行人道救援任 務。
在戰後刑事實體法的發展是順應憲法的修改，將原先列為重罪的侵犯皇族 罪刪除，並基於男女平等的原則，將通姦罪的行為人規定夫妻兩方皆可以構成， 最後甚至將之除罪化,僅作為一個離婚事由。 (四)民事法的發展 在德川幕府時代，解決民事糾紛的準繩是依據習慣與慣例，但在明治維新 之後，則是以引入歐陸成文法典，首先引入的是法國民法，幾乎是一字未改的抄 襲，不過至少反於傳統的原則，與我國民法第一條相同，以成文法為適用優先， 法律無規定時才適用習慣，最後才適用法理，1890 年首先提出的民法草案是全 盤抄襲法國民法，但鑒於民法典對社會的影響深遠，與日本當時脫離封建制度為 時未久，因此該草案在國會中停留到 1893 年才勉強定稿，但通過後需公佈八年 始正式生效。在 1893 年時，民法修正草案委員會被日爾曼法學派的學者把持， 因此新修正的民法典即轉為大幅採取德國的立法例，不過在親屬與繼承篇的修 訂，仍主要斟酌日本的國情而修訂，在修訂生效後，關於民法的解釋與適用，皆 是參照德國學說與判例，此段發展過程可說與我國二次大戰後至今的民法發展極 為雷同。在二次戰後，民法典所做的修正重點亦在貫徹憲法中關於男女平等的要 求，將親屬與繼承篇的規定做一番修正，賦予婦女在法律上、家庭與繼承資格的 平等地位。
第二章 日本傳統的法律特色
第一節 日本法律中隱含的意識型態：
日本現代的法律雖然是來自明治維新後，一連串制度上西化的的結果，但 是日本人傳統的文化因素，或稱之為意識型態（Ideology），或多或少也支配著法 律的制定，其內在精神與執行法律時的態度。本部分即想探討日本的法律中到底 蘊含者哪些看不見的文化因素或是傳統的意識型態。 日本傳統的社會結構是重視群體（Groups）的社會結構，由家族與村落所組 成的社會結構。如果以分子學作比例，家族是單一的聚合體（Monomers），而村 落是集合眾多家庭的複合聚合體（Polymers），而個人在群體中的地位就有如是單一的有機成分（organic elements），並非是獨立的自由個體（individual）。而在
群體內，維持群體的基本道德規範即是「和諧」（harmony）與「一致」 （consensus），而來自西方的一些價值觀念，如個人自由、人人平等、機會均等 與開放政策（open-door policy）等，對日本的傳統社會結構而言皆是陌生的產物。 12 因此，相對於所建立的現代化的法律制度，由傳統社會結構所產生的「和諧」 與「一致」，在一剛開始的時候，被視為是法治發展的基本的缺陷，可以在法律 與社會發展的過程中消失，而人民對法律的態度也會跟的上經濟與社會的發展。 而這些法制發展的基本缺陷經過了二次戰後二、三十年的社會與經濟的成功發展 後，反而搖身一變成為法律評論者眼中值得稱揚的日本法律特色，並且想像一個 理想的法律制度，可以保留這樣的社會內在聯繫與獨特的文化特色，來對抗日益 腐化的個人權利意識的影響。 基於傳統社會結構中所產生的「和諧」與「一致」的要求，導致在法律制 度於設計與實踐時，有意與無意地向「非形式化」（informality）的方向發展，也 就是在解決法律紛爭時，較注重用私下談妥條件，以調解、和解或仲裁的方式解 決糾紛，而非以訴諸法律所規定的正常程序，如訴訟程序。以非形式化的方式解 決糾紛，除了合於傳統社會結構中個人屬於團體一分子的假設外，另外也是能夠 在解決糾紛的同時，顧及糾紛中兩造的情緒與社會關係（emotional and social
relationship），避免因糾紛的解決而激化兩造間的對立，得以維護群體結構中的
和諧與一致。這樣的優點是形式化的法律程序所難以達到的，因為在形式化化的 法律程序中，是著重以普遍的原則（universal rules），來作為裁判的準繩，再者
12 A New Perspective on Japanese Law, Law and Social Change in Postwar Japan, Frank Upham, 1987,
兩造當事人目的就是藉由程序爭取自身的權利，再加上最後判決的結果是以勝或 敗的方式呈現，因此相當不利於傳統關於「和諧」與「一致」的社會要求。就一 般日本人民而言，非形式化的糾紛解決途徑，也暗示著不需要法律的制裁，而由 當事人自願的去諄循妥協的結果，此外避免判決的過程或判決的存在，也符合一 般人民認為日本的社會是和諧與沒有糾紛的看法。 在前揭的主觀內在意識下，自然多數人（包括一些法律評論者）就會認為， 法律的功能應該只限於確認既存的習慣與慣例，或者是宣告、確認社會的變遷， 而不應該是作為引導社會、招致社會變遷的主角。雖然在法律與社會變遷的過程 中，不可諱言的，出現一些由法律帶動的社會變遷，比如說二次大戰後的新憲法 中明文保障男女平等，但一些法律評論者則是傾向於認為造成這樣結果是由於外 力的壓迫，例如基於急速西化的要求，在明治維新時代大幅引進歐陸法，在二次 大戰戰敗後，迫於佔領軍的壓力，而制定自由主義與個人主義的新憲法。另外從 一些法律的條文用語中，也可以發現類似的內在邏輯，例如在保障婦女平等工作 權法、保障少數被歧視的族群法與管制石油事業法中，法條內容試圖去引導被規 範的對象去為一定的行為，用類似道德性的呼籲，比如：事業雇主應盡量僱用已 結婚的女性，致力於兩性工作機會的均等，或事業不應為不正石油價格的調整， 而非賦予管制機關明確的管制權限，或是積極的管制罰責。13
第二節 日本官僚的法律意識-由行政指導作為觀察點
行政官僚處理行政事務時，基於其行政裁量的權利與空間，在執行法律、 適用法律時，彈性較大，所以也較容易表達出政府對於法律的態度。又有鑒於行 政指導（administrative guidance）為日本行政法學界所獨有的產物，所以也較能 夠代表日本行政的特色，因此以下係由行政法的角度與對行政指導的分析，找出 日本官僚的法律意識或主觀的意識型態。 二次戰前，日本的明治憲法雖然有設置行政法院，作為處理行政救濟的機 制，然而行政法院的權限十分小，限於法律所列舉的少數事項，而且在厲行司法 二元體制之下，大部分的行政行為可以說是無法受到司法的監督。在二次大戰結 束後的新憲法，廢除司法二元制，一般法院亦有行政案件的管轄權，只不過行政 案件所適用的程序與救濟要件與一般的民、刑事案件不同，在 1962 年的行政訴 訟法修正案中，也如同一般的民事訴訟案件，有給付訴訟、形成訴訟與確認訴訟 類型。然而由於行政救濟的程序需基於行政機關一個違法或是不當的行政行為， 導致人民的權利因此受損，才能提起，所以若一個行政機關的行為，沒有被歸類13 13 A New Perspective on Japanese Law, Law and Social Change in Postwar Japan, Frank Upham,
為對人民發生法律效果的行政行為，那人民因此所受到的損害即不得救濟。14而 許多被歸類為不得救濟的行政行為，最常為人所提及的就是行政指導 （administrative guidance）。 行政指導學理上的定義是：「行政機關以書面或是口頭的方式，建議、規勸 授其管制的個人或團體，為一定行為或不為一定行為達成行政法律的目的」15， 其特徵點有三：一、相對人行為的規制（modification of behaviors）二、缺乏法
律效果（Lack of legal effect）三、相對人自願的配合（Voluntary compliance）。舉
例來說，都市計劃主管機關雖有核發開發許可的權利，但卻無命令申請公司建築 社區下水道的權利，所以建議、暗示申請開發公司應先完成下水道的建築，否則 將不核發開發許可，而申請開發的公司就自行去將下水道建好，但主管機關並不 因此有法律上的義務去核准原來開發的申請，也不因為不核准申請而對於申請開 發的公司負有賠償的責任。 行政指導所引發出來問題是行政指導雖然欠缺法律上的具體效力，但是受 指導的相對人迫於行政機關法律上的權限，多服從行政機關的指導，又行政指導 多以口頭方式為之，沒有直接的證據，縱使以書面的方式為之，因為行政指導並 非直接發生法律的效果，而且是受指導人自願去配合指導的，所以不能直接對行 政指導提起行政救濟。而從行政機關的角度來說，行政指導基本上並沒有法律的 直接依據，容許行政機關為指導行為，而且指導的方式不居任何形式，口頭、書 面，隱密或公開為之都可算是，再者，行政指導沒有強制力，需要受指導人自願 的配合。由這幾個特徵檢討起來，都十分符合前面曾經提過的「非形式化」的法 律態度，如果在考慮到行政指導是日本行政法上所獨有的產物，其他現代化法制 國家皆未存有的話，的確足以說明日本的行政官僚於執行職務時，的確也是具有 傳統的「非形式化」的法律態度。 14 此點極為類似我國修正前行政訴訟法第一條的規定：「人民因中央或地方機關的行政處 分… 」，如果一個行政行為未被歸類為行政處分時，比如說一道關於個別法律內容的行政函釋， 人民信賴其內容，而因此受到損害時，即不得以訴願、行政訴訟的方式，救濟因此所受到的損害。
15 Administrative Guidance in the Courts, Michael K, Young, Law and Society in Contemporary Japan,
第三節 日本立法者對於法律的態度-以 1973 年的公害健康損害
賠償法（Law for the Compensation of Pollution-related Health Damage）
為觀察點
在一九六零年代日本正處與重工業帶動經濟突飛猛進的時代，但重工業的工 廠多位注重污染防治的工作，任意排放有毒的污水與廢氣，造成許多嚴重的公害 事件，其中最重大的有四起公害事件，受害者以民、刑訴訟、示威遊行或靜坐等 方式，喚起社會大眾包括國會議員與行政官僚廣泛的注意，其結果在立法上的即 是導致 1973 年的公害相關健康損害賠償辦法（Law for the Compensation of
Pollution-related Health Damage）的制定。
尚未制定該法前，日本政府為求解決關於環保糾紛，也制定環境污染控制基 本法（The Basic Law for Environmental Pollution Control）與公害受害者協助法
（Pollution Victim Assistance Law），其中環境污染控制基本法二十一條即規定：主
管機關應採取任何必要的措施來救助公害受害者與和諧的解決糾紛（harmonious settlement of disputes）。該法制定後，運作方式是由人民受到公害後，向主管機關 提出申請，由主管機關調查污染源的性質與污染的範圍，關於污染的因果關係則 是從寬認定，於調查屬實之後，則是再由主管機關透過指定的過程（Designation Process）來指定污染源、污染區域、與得請求賠償的受害者資格。16 由以上的規 定內容似乎可以了解基本上立法者是賦予行政主管機關積極的角色，將公害賠償 的責任一部份由政府擔當起來，並且關於賠償事務的執行，也賦予行政主管機關 相當大的形成空間，得自行決定賠償的範圍與對象。準此藉由立法者大量的授權 行政主管機關裁量，即是表現出行政官僚被賦予積極保護人民的任務，這可以說 是日本立法者的法律態度。
第四節 總結
日本法律與政府結構雖然在明治維新與二次大戰後，經歷一次又一次西式歐 陸法律制度的移植，但形式上的制度並未代表日本行政官僚與立法官僚的內在法16Julian Gresser, The 1973 Law for the Compensation of Pollution-related Health Damage, Law and Society
律意識也與被繼受的國家相同，或受到移植所法律的影響，而其政府內在的法律 態度則是十分注重社會秩序的和諧與一致，為達到此一目的，雖然法律定有形式 化的糾紛解決途徑，但卻傾向於以非形式化的方式來解決糾紛。而關於政府的任 務，則是認為有主動積極實現、保障人民生活的義務，並且因此被賦予相當大的 行政裁量空間，十足表現出「家長主義」的法律態度。
第三章 人民的法律意識
第一節 傳統日本人民的法律意識
一、 傳統日本人民的法律性格 （一）同質性的思考模式（Homogeneity of Thinking） 在日本人的潛意識觀念中根深蒂固著同質性的思考模式，典型的日本人主 觀上會不知不覺地（unconsciously）認為別人的想法會與其相同，覺得週遭的人 應該會有跟他一樣的想法和觀點，更進一步來說，就是會認為自己的想法也會是 別人的想法，別人的想法會和自己一樣，不過當日本人真正認真地（consciously） 考慮、討論一件事情時，這樣的傾向就會減少。據學者分析認為17 ，這樣的思考 模式起因於日本的地理環境，自古以來皆孤立於亞洲大陸之外，在孤立的環境之 下，自然而然也創造適合形成同質性思考的客觀環境。（二）集體的行為模式（The Village-Bent of the Japanese Behavior）
另外一個獨特的法律性格是日本人民較傾向於集體的行動，換言之在群體 中，個人會不知不覺的與大家的行動一致，而集體的行動多由群體中的領導者所 主導，所以值得探討的是絕大多數的個人，在這種行為模式下，會無意識的去朝 向某個事先被設定好的目標。
（三）欠缺責任意識（Lack of a Sense of Responsibility）
由於日本人民的行為模式傾向於一致與集體，所以群體的領導者地位就並 不是很明確，領導者的任務就只是發起一個行動，讓群體行動能夠運作而已，並 非是自始自終都要處於主導指揮的地位，如此的現象所產生的另一個法律性格就 是日本人民普遍欠缺責任意識。舉例來說，相較於同樣遭受戰犯審判的德國納粹 黨員而言，在日本二次世界大戰戰敗之後的戰犯審判裡，竟然沒有一個前政府的 領導者、軍閥承認自己的錯誤，負起引發戰爭的責任，認為二次世界大戰的爆發
並非預謀安排的結果，而是自然而然、上天注定的（in some way or another）。18
17 Nihon-jin no seikaku to sono ho-kannen (The Character of the Japanese People and their Conception
of Law), Yosiyuki Noda, The Japanese Legal System, 1976, p296
18 Nihon-jin no seikaku to sono ho-kannen (The Character of the Japanese People and their Conception
（四）欠缺規範意識（Lack of Norm Consciousness）
日本人民認為一件事最好就是讓它自己去發展，它自己自然而然就會正確 的朝向正確的方向（to let things take their own course is the best approach as everything will work itself all right in the end），所以最好避免刻意的去塑造。在這 樣的觀念下任何試圖去用外在的規則來規制的行為，會被認為是一種不必要的干 預，因為當事情獨自發展，才會發揮它應有的功能（things function best when they are left alone）。19
二、傳統日本人民的法律意識
以下介紹日本學者對傳統日本人民的法律意識的說明與看法，雖然從字 面上與現象上來看，的確日本人民具有較弱的法律意識，較傾向予以和解的方式 解決糾紛，但並不足以立即說明日本人民生性如此，或是傳統的觀念就是如此， 亦有可能來自於外力的操縱，比如對訴訟解決紛爭途徑的嚴格限制。
（一）日本人民對法律的態度（Attitude toward the Law）20
日本的現代法律於形式上雖是繼受於歐陸的羅馬法體系，但基本上日本人 民對法律的態度並不十分符合羅馬法律的精神-嚴格地執行與遵守法律。相對 的，日本人民反而認為如果法律由違反人性之處，或是造成法律造成生活上的不 便利，因此而違反法律，是一件情有可原的事情。再者，從執行法律的觀點，日 本人民普遍認為執行嚴格的懲罰是違反人類情感的（human feelings），而認為寬 大、仁慈的適用法律則是通情達理（understanding）的表現。有學者則是以為這 樣的法律態度是因為日本長久以來處於一致性與和諧性的社會氣氛中，將他人的 善意與誠懇認為是理所當然的，法律也應該是不外乎人情、同情達理的產物。21 （二）日本人民的權利意識（Conception of Right） 在明治維新之前，日本語中並未存有「權利」這個字眼，直到一位日本法 學者在翻譯法國民法中的法文「droit」時絞盡腦汁，才發明「kenri」（權利）這 個字眼，因此權利的概念是直到近代才有的產物。
19 Nihon-jin no seikaku to sono ho-kannen (The Character of the Japanese People and their Conception
of Law), Yosiyuki Noda, The Japanese Legal System, 1976, p301.
20 Nihon-jin no seikaku to sono ho-kannen (The Character of the Japanese People and their Conception
of Law), Yosiyuki Noda, The Japanese Legal System, 1976, p302 以下。
21Nihon-jin to Yodaya-jin (The Japanese and the Jews), Ben-Dasan, The Japanese Legal System, 1976,
（三）日本人民對司法裁判的看法（The Conception of Adjudication） 雖然日本的訴訟制度是如同一般現代法制國家，是在繁複的訴訟程序中由 兩造當事人互相攻防，來證明哪一方的主張在法律上站的住腳。但是實際上日本 人民是較希望有和諧的紛爭解決過程與結果，不要區分是非黑白，沒有一方是輸 家或是贏家的情形。22而且認為訴諸法律會造成雙方在情感上與其他方面不必要 的損失，所以有人認為這是大多數應該訴諸法庭的案件卻由人民私下妥協或和解 加以解決了。
（四）日本人民對契約的看法（The Conception of Contract）
日本人民於傳統上，認為所謂的契約，就是兩造之間說了算數，不必計較 形諸文字的形式，而且催促對方履行契約是十分不道德、傷害情感的行為。對於 契約的遵守毋寧說是對承諾的遵守，而遵守承諾並非是基於契約的要求，而是基 於主觀的榮譽感，認為食言而肥是一件恥辱的事。在這樣的看法下，日本人民在 簽定契約的同時，也會加上一些善意條款（Good-faith Clause），同意以最大的誠 意去履行契約的內容。
第二節 司法統計數據顯示
以 1982 年為例，日本民事一審的普通案件數目是 264690 件，家事案件是 278135 件，這部分的總合是 542825 件，再來關於民事調解的聲請也有 76975 件， 家事調解的聲請共有 87955 件，加起來總共是 707755 件。再來比較同時期的美 國，以 1981 年的加州為例，當年度加州 82 個一審法庭就審理了 1238405 件民事 案件，如果再考慮到日本的人口是美國加州的五倍，可以得出一個驚人的比例， 也就是美國的平均人民訴訟案件率，竟然高達十一倍之多！這並不是因為美國人 民特別喜好訴訟的緣故，因為倘若我們再去比較同時期的其他工業化國家，也會 得出同樣的結果，例如英國與西德的平均人民訴訟案件比率，分別都是日本的十 倍與十二倍23 。由這樣的數據比較，我們可以在表面上初步推定：日本人民似乎 不太喜歡以訴諸法律的方式來解決民事糾紛，或是對訴訟的方式感到厭惡。針對 這樣的表面現象，有許多學者分別提出各種不同的解釋，這些解釋大略是由下列 幾個不同的面向來探討其背後的原因。 22 一個在德川幕府時代的裁判可以說明這樣的看法：一個木匠丟了一個皮夾，皮家中有三個金 幣，一個泥水匠撿到皮夾要物歸原主時，卻受到木匠的拒絕，雙方鬧到法庭，當時的法庭裁判官 也是江戶奉行，則是自掏腰包，再拿出一個金幣，加上原本的三個金幣，分給雙方一人兩個。這 樣子，沒有一個人是絕對的輸家或是贏家，但也造成三方面個子損失一個金幣。一、由歷史與文化的因素來解釋： 首先，日本法治的現代化，起因於日本明治維新時代時大量引入歐陸成文 法，當初之所以大量引入歐陸成文法，其實是要達到一定的政治目的，亦即能夠 向外國列強宣示日本已經建立值得信賴的法律制度，以便提早收回領事裁判權， 所以當日本政府在制定完所謂的「現代化」的法律之後，明治政府就覺得已經完 成它該做的工作了，之後後所剩下的事就是交由法官、律師與法學教授來解釋法 條的意思與適用法律。所以一般人民是否真的能夠認識法律或是依據法律行使權 利，其實並非為當時法律制度所關懷的重點。 再者，從日本傳統的文化特色來看，前東京大學 Kawashima 教授在其著名 的"Disputes Resolution in Contemporary Japan"一文中，曾經闡述下列的看法：「雖 然用訴訟的方法來解決人民間的糾紛是比較費時又不經濟的，但是這樣的事實是 在每個具有現代化司法制度的國家中必定會存在的現象，不獨獨日本才會產生， 所以訴訟程序的因素應該不是造成日本人民普遍逃避訴訟制度的原因」。 之後 Kawashima 教授又進一步地認為，造成這種傾向的原因應該在於日本 獨特的社會文化的背景，因為訴諸法律或是對簿公堂即意味著紛爭的持續存在 (existence of a dispute)，而且在法院判決後立即確定誰是誰非，加深當事人間的 對立，而判決的內容幾乎是獨立於雙方當事人的意願，當事人無法掌控。更進一 步的，司法的判決會再次強調當事人間的衝突，剝奪當事人參予私下和解的機 會，並且對其中的一方冠上道德的非難，而這樣的情形卻是在一般的私下妥協、 和解中可以避免掉的問題。24 Kawashima 教授認為同樣的態度在契約行為中也可以看到，訂立契約的兩造 通常是假設對造是十分友善的，而並不會預先設想將來雙方會發生嚴重的歧見或 是衝突，更遑論將來可能發生的契約糾紛，而鬧上法庭。基於此，雙方的契約都 定的十分概括'模糊，甚至只要嘴巴說說就算數了，如果要求簽訂一個詳細的契 約書面或是講究證據方法的保存，就會被認為是對他方的不尊重，破壞雙方信任 基礎的行為。甚至有時候律師為雙方制定的詳細的契約，本身也不一定能夠做為 解決契約糾紛的準繩，因為契約中的用語可能過於柔性，例如：「在有發生爭議 之虞時,一方'得'與他方商討解決」，或是再發生履約困難或是不能履約時，締約 雙方會將原契約默示的方式修改，或是在重新議定契約內容。25 另外一位東京大學的 Noda 教授也是持同樣的看法，認為基於受到儒家文化 的影響，日本人的性格(Character)是較趨向於內省，而這樣內省的性格，最重要 24Kawashima,
Disputes Resolution in Contemporary Japan, in Von Mehren, Law in Japan, 44 (1963)
25
Disputes Resolution in Contemporary Japan, Kawashima, Law in Japan, Von Mehren, 1963, p46
的表徵即是傾向於厭惡繁雜的邏輯與概念的的結構與運作，偏偏邏輯與概念的運 作就是歐陸法系的特徵，所以自然而然，人民即較難接受深奧難懂的法律條文與 充滿技術性的冗長訴訟程序。26 二、從制度面的障礙來做解釋 針對前述 Kawashima 與 Noda 教授的說法，有另外一派看法認為文化因素並 非影響人民是否願意訴諸法律的關鍵所在，真正影響人民訴諸法律的因素，反而 是法律制度上的設計是否真的便利人民去利用法律或者是法律制度根本上就有 意的設計一些障礙，讓人民寧願捨棄訴諸法律的方式去解決糾紛。持此派看法的 學者之一：美國華盛頓大學的 John Haley 教授，即認為日本人民並非不願意去訴 諸法律，這個事實可以由日本二次戰後所發生的幾件重大的環境污染事故中得 知，在這些環境污染事件中的受害居民,面對造成污染的工廠，大多數都以訴訟 的方式來解決，不論用民事訴訟來請求賠償或是以刑事訴訟的方式追訴廠方的責 任，其中某些訴訟纏訟達十餘年之久，訴訟的結果還改變了日本民法中關於侵權 行為的認定與解釋，而且絕大多數的訴訟結果都以人民勝訴來收場。由這個事實 即可以說明，大部分的日本人民在某種情形下還是願意以訴諸法律來解決糾紛 的。只不過由於傳統上儒家教義的影響，視訴諸法律為破壞社會和諧的行為，而 統治者27 即將這樣的傳統意識型態，轉為法律制度與實際法律運作的背後精神， 而對人民權利的行使設下層層看得見與看不見的限制。28 三、其他解釋 針對以上的兩種說法。也有學者認為影響人民法律意識或是否訴諸法律的 因素很多，不能一概而論，日本東京 Masao Ohki 教授，在其 Niho-ji no Ho-kannen(日本人的法律概念)一書中，即認為如此.。Ohki 教授舉日本的歷史為證， 在十三世紀室町幕府時代,武士間糾紛的解決，以現代的眼光來看，都是相當符 合法治的(rule-of-Law)要求，例如在程序上有兩造出庭，訊問與回答有一定的順 序，而解決糾紛的準繩則是依據成文法與判例，裁判者的地位也是相當公正。本 來照理說，武士是習武之人，解決糾紛應該較傾向於訴諸武力而非法律的手段， 但這樣的事實顯示，當時的社會觀念裡，卻沒有如同現在日本人厭惡訴諸法律的 表象。但是在後來的時代，德川幕府時，幕府大將軍曾經數次以行政指令的方式 （即所謂的德政令），下令免除商人對幕府與封建藩主的借貸債權，這是因為當 時幕府與封建藩主的財政惡化，已經無力償還巨額借款。若以民事訴訟程序的進
26Noda, Introduction to Japanese Law, 1976, p63
27 例如：立法者於立法時對人民的訴權的行使,設下重重的限制，行政者樂於從事檯面下的行政
指導，主動的在沒有法律授權下介入人民的紛爭解決之中，而司法者更是以威脅利誘的手段,來 迫使訴訟兩造和解。
28
行而言(此時訴訟的裁判者仍是治理地方的行政官員)，當訴訟一開始時，審理的 裁判官即二話不說，先將當事人兩造斥責一番，指責雙方都有過錯，諭示應先行 和解。由這樣的事實來說，似乎同樣的日本武士階級到了後來，卻變的不樂於以 訴諸法律的方式來解決糾紛。針對這樣前後不一的事實，Ohki 教授提出解釋， 認為在各種不同的社會情況下，所採取的紛爭解決規則就會不一樣，比如說當統 治者的地位已經陷入危機時29，或是以法律解決糾紛的機制尚未建立前，想要訴 諸法律來解決糾紛是難以期待的。所以雖然人民的法律意識會去影響法律制度的 制定與發展，但是我們也必須體認到政治、經濟與社會的因素也有可能會影響當 時的法律制度與運作。30
除了 Ohki 教授外，另外 Hideo Tanaka 教授則是舉出現代的事例來說明同樣 的看法，Tanaka 教授認為在明治維新引入歐陸的現代法律制度後，明治政府即 重視培養法官與檢察官的人才，因為法官與檢察官是司法制度中的官僚，而以官 僚從上而下地帶動社會進步則是明治維新的中心方法，但是針對人民實現權利、 訴諸法律的最主要工具-律師(辯護士)，則是採取放任與鄙夷的態度，不僅制度上 限制其程序上的權利，而且律師養成過程，政府也未積極地參予、形成與鼓勵， 因此變成優秀的法學人才立志成為司法官僚，而較差的人才去從事律師工作，又 加上一般人民普遍的經濟狀況無法負擔律師費用，覺得沒有必要利用律師，又加 上律師良劣不齊，所以對律師的地位抱持懷疑的態度，而且一直到最近的律師考 試的錄取名額，始終限制在極低的程度，例如在 1980 年代初期，全日本一億兩 千萬人竟然只有兩萬名合格律師，平均六千人才有一名律師，相較於同時期的美 國，四百人就有一人是律師，數字比率上的差距極大，另外律師考試取消行政法 科的考試，其內在的可能目的就是要讓行政糾紛的解決中，行政機關能較不受到 來自律師的干預，讓人民處於程序弱勢的一方，任憑行政機關擺佈。再者,二次 戰後人民提起訴訟的比率，相較於戰前的確較為降低，其中重要的原因之一可能 就是戰前法律規定民事調解程序所能處理的糾紛種類，相較於戰後的規定，狹隘 許多，戰前得聲請調解的事項限於家事、農地租佃等等類似的案件，而戰後的規 定則幾乎擴及各種生活領域，因此相較於前，人民以訴訟的方式來解決糾紛的動 機就更加的少了一層。31 . 29 以前述德川幕府的例子為例，若容許商人能依照借款的內容求償的話，幕府與封建藩主的財 政即刻崩潰，幕府所制發的貨幣也會因此貶值，帶動通貨膨脹，造成社會秩序大亂，而人民以訴 訟的方式解決糾紛，即是將檯面下的衝突，擴大為檯面上衝突的效果，同樣的也是會造成社會秩 序的不安定的潛在因素。
30 Hideo Tanaka, The Role of Law in Japanese Society, Japanese Law and Legal Theory,
p291-293
第三節 法律意識的調查結果
一、1971 年與 1976 年日本社會論壇會所舉辦的問卷調查（Nippon Bunka Kaigi Surveys）32
問卷調查的結果，顯示日本人民對於法律所持的態度有所矛盾。首先是關 於契約的看法，日本人民一方面認為契約應該定的十分詳細（include as many details and concrete descriptions in a contract 的意見在 1971 與 1976 分別是 89.5 與
89.1 的百分比），另一方面卻在情事變更時，認為此時應該與對造當事人商討是
否要忽視契約的規定，而非依照契約的內容來處理情事的變登。再者認為法律的 目的是在促進人際間相處的平和、舒適，但卻另一方面卻不同意惡法亦法，也應 遵守的觀點。這樣的現象可以解釋為日本人民一方面希望擁有形式上的法律制度 （formal Legal System），但是卻期待於執行法律的規定時，應該要具有彈性。
再來針對以訴諸訴訟的方式，問卷調查的結果也反映出日本人民不喜歡訴 訟的個性（aversion to litigation），在 1971 時只有五分之一的日本人會直接提起 訴訟，但是到了 1976 時，竟只剩下十分之一，而且表達唯有當事件十分嚴重時， 始會以訴訟的方式主張權利的人，也從五成左右躍昇為六成，另外也有八成的人 會認為訴訟應該是在其他解決的方法都失效時，才會採取的最後手段，或是縱使 其他方法失效後，也會盡量去避免訴訟，更進一步地顯示日本人民到了近來反而 更加的訴諸法院。其中的原因有六成的人認為法院的訴訟程序是十分耗費金錢與 時間的，縱使訴訟上勝利了，實際上仍然有損失。
二、1977 年日本京都大學法學部所舉辦的問卷調查（Kyoto Daigaku Hogakubu Survey）問卷在 p388 此份問卷顯示日本人民解決糾紛的行為模式，大多期望以私下談判、調解 （Mediations）的方式為之，而只有在案件的性質較為嚴重，而無法以私下談判、 調解的方式解決時，才會去利用法律專業或是訴訟途徑解決。比如說問卷中的第 二十三號與二十六號的問題向較於其他三個問題，其案件的程度較為嚴重（多付 一百萬日幣與電視機爆炸引發火災相較於拒絕冰箱舊換新、小孩子摔傷與零居彈 鋼琴而言，的確是較為嚴重的），所以導致再解決這樣糾紛時，較希望有法律專 業的人才或是律時能介入，在私下調解無效時，才會再進一步考慮以訴訟的方式 來解決糾紛。33
32 Setsuo Miyazawa, Taking Kawashima Seriously, Law & Society Review, vol21, Number 2(1987). 33 Setsuo Miyazawa, Taking Kawashima Seriously, Law & Society Review, vol21, Number 2(1987).
