第一節 日本法律中隱含的意識型態：
日本現代的法律雖然是來自明治維新後，一連串制度上西化的的結果，但 是日本人傳統的文化因素，或稱之為意識型態（Ideology），或多或少也支配著法 律的制定，其內在精神與執行法律時的態度。本部分即想探討日本的法律中到底 蘊含者哪些看不見的文化因素或是傳統的意識型態。
日本傳統的社會結構是重視群體（Groups）的社會結構，由家族與村落所組 成的社會結構。如果以分子學作比例，家族是單一的聚合體（Monomers），而村 落是集合眾多家庭的複合聚合體（Polymers），而個人在群體中的地位就有如是 單一的有機成分（organic elements），並非是獨立的自由個體（individual）。而在 群體內，維持群體的基本道德規範即是「和諧」（harmony）與「一致」
（consensus），而來自西方的一些價值觀念，如個人自由、人人平等、機會均等 與開放政策（open-door policy）等，對日本的傳統社會結構而言皆是陌生的產物。
12因此，相對於所建立的現代化的法律制度，由傳統社會結構所產生的「和諧」
與「一致」，在一剛開始的時候，被視為是法治發展的基本的缺陷，可以在法律 與社會發展的過程中消失，而人民對法律的態度也會跟的上經濟與社會的發展。
而這些法制發展的基本缺陷經過了二次戰後二、三十年的社會與經濟的成功發展 後，反而搖身一變成為法律評論者眼中值得稱揚的日本法律特色，並且想像一個 理想的法律制度，可以保留這樣的社會內在聯繫與獨特的文化特色，來對抗日益 腐化的個人權利意識的影響。
基於傳統社會結構中所產生的「和諧」與「一致」的要求，導致在法律制 度於設計與實踐時，有意與無意地向「非形式化」（informality）的方向發展，也 就是在解決法律紛爭時，較注重用私下談妥條件，以調解、和解或仲裁的方式解 決糾紛，而非以訴諸法律所規定的正常程序，如訴訟程序。以非形式化的方式解 決糾紛，除了合於傳統社會結構中個人屬於團體一分子的假設外，另外也是能夠 在解決糾紛的同時，顧及糾紛中兩造的情緒與社會關係（emotional and social relationship），避免因糾紛的解決而激化兩造間的對立，得以維護群體結構中的 和諧與一致。這樣的優點是形式化的法律程序所難以達到的，因為在形式化化的 法律程序中，是著重以普遍的原則（universal rules），來作為裁判的準繩，再者
12 A New Perspective on Japanese Law, Law and Social Change in Postwar Japan, Frank Upham, 1987, P 206.
兩造當事人目的就是藉由程序爭取自身的權利，再加上最後判決的結果是以勝或 敗的方式呈現，因此相當不利於傳統關於「和諧」與「一致」的社會要求。就一 般日本人民而言，非形式化的糾紛解決途徑，也暗示著不需要法律的制裁，而由 當事人自願的去諄循妥協的結果，此外避免判決的過程或判決的存在，也符合一 般人民認為日本的社會是和諧與沒有糾紛的看法。
在前揭的主觀內在意識下，自然多數人（包括一些法律評論者）就會認為，
法律的功能應該只限於確認既存的習慣與慣例，或者是宣告、確認社會的變遷，
而不應該是作為引導社會、招致社會變遷的主角。雖然在法律與社會變遷的過程 中，不可諱言的，出現一些由法律帶動的社會變遷，比如說二次大戰後的新憲法 中明文保障男女平等，但一些法律評論者則是傾向於認為造成這樣結果是由於外 力的壓迫，例如基於急速西化的要求，在明治維新時代大幅引進歐陸法，在二次 大戰戰敗後，迫於佔領軍的壓力，而制定自由主義與個人主義的新憲法。另外從 一些法律的條文用語中，也可以發現類似的內在邏輯，例如在保障婦女平等工作 權法、保障少數被歧視的族群法與管制石油事業法中，法條內容試圖去引導被規 範的對象去為一定的行為，用類似道德性的呼籲，比如：事業雇主應盡量僱用已 結婚的女性，致力於兩性工作機會的均等，或事業不應為不正石油價格的調整，
而非賦予管制機關明確的管制權限，或是積極的管制罰責。13
第二節 日本官僚的法律意識-由行政指導作為觀察點
行政官僚處理行政事務時，基於其行政裁量的權利與空間，在執行法律、
適用法律時，彈性較大，所以也較容易表達出政府對於法律的態度。又有鑒於行 政指導（administrative guidance）為日本行政法學界所獨有的產物，所以也較能 夠代表日本行政的特色，因此以下係由行政法的角度與對行政指導的分析，找出 日本官僚的法律意識或主觀的意識型態。
二次戰前，日本的明治憲法雖然有設置行政法院，作為處理行政救濟的機 制，然而行政法院的權限十分小，限於法律所列舉的少數事項，而且在厲行司法 二元體制之下，大部分的行政行為可以說是無法受到司法的監督。在二次大戰結 束後的新憲法，廢除司法二元制，一般法院亦有行政案件的管轄權，只不過行政 案件所適用的程序與救濟要件與一般的民、刑事案件不同，在 1962 年的行政訴 訟法修正案中，也如同一般的民事訴訟案件，有給付訴訟、形成訴訟與確認訴訟 類型。然而由於行政救濟的程序需基於行政機關一個違法或是不當的行政行為，
導致人民的權利因此受損，才能提起，所以若一個行政機關的行為，沒有被歸類
13 13 A New Perspective on Japanese Law, Law and Social Change in Postwar Japan, Frank Upham, 1987, P 208.
為對人民發生法律效果的行政行為，那人民因此所受到的損害即不得救濟。14而 許多被歸類為不得救濟的行政行為，最常為人所提及的就是行政指導
（administrative guidance）。
行政指導學理上的定義是：「行政機關以書面或是口頭的方式，建議、規勸 授其管制的個人或團體，為一定行為或不為一定行為達成行政法律的目的」15， 其特徵點有三：一、相對人行為的規制（modification of behaviors）二、缺乏法 律效果（Lack of legal effect）三、相對人自願的配合（Voluntary compliance）。舉 例來說，都市計劃主管機關雖有核發開發許可的權利，但卻無命令申請公司建築 社區下水道的權利，所以建議、暗示申請開發公司應先完成下水道的建築，否則 將不核發開發許可，而申請開發的公司就自行去將下水道建好，但主管機關並不 因此有法律上的義務去核准原來開發的申請，也不因為不核准申請而對於申請開 發的公司負有賠償的責任。
行政指導所引發出來問題是行政指導雖然欠缺法律上的具體效力，但是受 指導的相對人迫於行政機關法律上的權限，多服從行政機關的指導，又行政指導 多以口頭方式為之，沒有直接的證據，縱使以書面的方式為之，因為行政指導並 非直接發生法律的效果，而且是受指導人自願去配合指導的，所以不能直接對行 政指導提起行政救濟。而從行政機關的角度來說，行政指導基本上並沒有法律的 直接依據，容許行政機關為指導行為，而且指導的方式不居任何形式，口頭、書 面，隱密或公開為之都可算是，再者，行政指導沒有強制力，需要受指導人自願 的配合。由這幾個特徵檢討起來，都十分符合前面曾經提過的「非形式化」的法 律態度，如果在考慮到行政指導是日本行政法上所獨有的產物，其他現代化法制 國家皆未存有的話，的確足以說明日本的行政官僚於執行職務時，的確也是具有 傳統的「非形式化」的法律態度。
14 此點極為類似我國修正前行政訴訟法第一條的規定：「人民因中央或地方機關的行政處 分… 」，如果一個行政行為未被歸類為行政處分時，比如說一道關於個別法律內容的行政函釋，
人民信賴其內容，而因此受到損害時，即不得以訴願、行政訴訟的方式，救濟因此所受到的損害。
15 Administrative Guidance in the Courts, Michael K, Young, Law and Society in Contemporary Japan, 1988, p85.
第三節 日本立法者對於法律的態度-以 1973 年的公害健康損害
賠償法（Law for the Compensation of Pollution-related Health Damage）
為觀察點
在一九六零年代日本正處與重工業帶動經濟突飛猛進的時代，但重工業的工 廠多位注重污染防治的工作，任意排放有毒的污水與廢氣，造成許多嚴重的公害 事件，其中最重大的有四起公害事件，受害者以民、刑訴訟、示威遊行或靜坐等 方式，喚起社會大眾包括國會議員與行政官僚廣泛的注意，其結果在立法上的即 是導致 1973 年的公害相關健康損害賠償辦法（Law for the Compensation of
Pollution-related Health Damage）的制定。
尚未制定該法前，日本政府為求解決關於環保糾紛，也制定環境污染控制基 本法（The Basic Law for Environmental Pollution Control）與公害受害者協助法
（Pollution Victim Assistance Law），其中環境污染控制基本法二十一條即規定：主 管機關應採取任何必要的措施來救助公害受害者與和諧的解決糾紛（harmonious settlement of disputes）。該法制定後，運作方式是由人民受到公害後，向主管機關 提出申請，由主管機關調查污染源的性質與污染的範圍，關於污染的因果關係則 是從寬認定，於調查屬實之後，則是再由主管機關透過指定的過程（Designation Process）來指定污染源、污染區域、與得請求賠償的受害者資格。16由以上的規 定內容似乎可以了解基本上立法者是賦予行政主管機關積極的角色，將公害賠償 的責任一部份由政府擔當起來，並且關於賠償事務的執行，也賦予行政主管機關 相當大的形成空間，得自行決定賠償的範圍與對象。準此藉由立法者大量的授權 行政主管機關裁量，即是表現出行政官僚被賦予積極保護人民的任務，這可以說 是日本立法者的法律態度。
第四節 總結
日本法律與政府結構雖然在明治維新與二次大戰後，經歷一次又一次西式歐
日本法律與政府結構雖然在明治維新與二次大戰後，經歷一次又一次西式歐