行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
我國「國土法草案」政策與制度之檢討
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 95-2414-H-002-010- 執 行 期 間 ： 95 年 08 月 01 日至 96 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立臺灣大學法律學系暨研究所 計 畫 主 持 人 ： 林明鏘 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理：王晨桓、張郁昇 處 理 方 式 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 96 年 11 月 24 日
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 成果報告
計畫類別：個別型計畫
計畫編號：NSC 95－2414－H－002－010－
執行期間：95 年 08 月 01 日至 96 年 07 月 31 日
計畫主持人：林明鏘 教授
計畫參與人員：王晨桓、張郁昇
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：精簡報告
處理方式：本計畫可公開查詢
執行單位：國立台灣大學法律學院法律系
中
華
民
國
96 年
11 月 24 日
我國「國土法草案」政策與制度之檢討
我國「國土法草案」政策與制度之檢討
第一章 緒論 第一節 研究動機與目的 第二節 研究架構及章節安排 第三節 研究方法 第四節 研究範圍之限制 第五節 研究團隊及期程 第二章 國土計畫法草案政策及內容之檢討 第一節 前言 第二節 國土法政策之檢討 第三節 國土法草案之具體評析 第四節 結論 第三章 民眾參與制度之檢討 第一節 民眾參與 第二節 資訊公開 第三節 針對民眾參與及資訊公開之爭訟 第四節 結論 第四章 開發許可制之理想與建議 第一節 開發許可制之問題脈絡 第二節 土地使用管制 第三節 開發許可制之意義與定位 第四節 國土法開發許可制之檢討 第五節 修法建議第五章 國土計畫法草案相關問題研析 第六章 結論 參考文獻 一、中文部分 二、外文部分 （一）德文文獻 （二）日文文獻 （三）英文文獻
第一章
緒論
第一節
研究動機與目的
「國土計畫法」草案的研擬，從「國土開發計畫法」草創年代（即民國 80 年代）初期，即已備受全國產、官、學界的高度重視，因為該草案關係著我國台 灣地區未來數十年間，國土之開發與保育之政策走向與規劃，以及國土法律未來 的整合趨勢，攸關民生及土地利用甚鉅。 不過，隨著 2000 年台灣之政黨輪替，執政高層對國土政策有相當不同之觀 點轉變，致國土計畫法草案一波三折，多次層報行政院，卻又多次被退回內政部 重新檢討審視，迄民國 96 年 1 月草案送行政院審議，仍有眾多不同意見，有待 協調折衷，能否以及何時完成立法程序，仍屬未定之天。 基於學術界不應於此一重大草案之討論無故缺席的動機，本研究計畫擬對最 新版之「國土計畫法」草案（內政部民國 96 年 1 月版本），其政策及具體條文內 容，展開細緻之論證，藉以提供政策及再行修正草案內容之另類參考，希望學界 之修正建議，能減少官方版本之闕失外，並能積極地構建較可行的完整草案，替 未來的台灣子孫預設較理想的國土環境與制度。 準此以言，為達成前揭預定目標，本研究計畫乃以「國土計畫法草案」之最 新內容為研究對象，除對其整體內容之政策目的及條文內容，逐項進行檢討外， 並有針對其中備受垢病之「開發許可制」及「民眾參與」制度，作個別章節之專 論，最後殿以「國土中心」召開近 10 次國土法草案專家小型封閉式討論會之初 步成果，以及本研究計劃對其之意見的再反省，作為總結。第二節
研究架構及章節安排
本研究計畫計分成下列六章討論 第一章 緒論：就本研究計畫之研究動機與目的、研究架構、研究方法、研 究範圍之限制及研究團隊進行介紹。 第二章 國土計畫法草案政策及內容之檢討：本章分成政策之三點分析，以 及具體內容 12 點之剖析，藉以凸顯國土法草案之結構及內容重大闕失外，並提 出具體修正意見。 第三章 民眾參與制度之檢討：本章主要探討國土法草案中對民眾參與、資 訊公開機制之設計，以及介紹外國制度（尤其是英美制度）中民眾參與制度之具 體內容，可供我國斟酌損益，增補於草案內容中。 第四章 開發許可制之理想與建議：由於是否採行立體式之開發許可制，以 推翻平面式之分區管制制度，在國內有重大爭議，例如：破壞計畫引導開發行為 之原則，本章除分析開發許可制之優缺點外，並作日本與英國相關法制之比較分 析，以供我國國土法草案修正之參考。 第五章 國土計畫法草案相關問題研析：由國土中心資深研究員華昌宜教授 召集近 10 次小型專家封閉式討論，不僅有當時立法主其事之前政務委員林盛豐 教授參與，而且有國內經濟（楊庚信）、城鄉規劃（王鴻楷）、地政（陳立夫）、 法律政策（黃錦堂）等教授提出甚多對策,本章除依條次加以表列外，並逐條評 析其內容，以作為溝通整合的基礎。 第六章 結論：提出本研究計劃之具體建議，包含政策面及規範面的雙重建 議，提出具體修正文字，以供立法參酌！第三節
研究方法
本研究計畫主要採取文獻研究法：由國內、外之相關文獻討論中，綜合分析 歸納其論點及爭點，並詳加以評析，以作為研究之基礎平台。 其次，本研究計畫亦採取比較法之研究，對於日本及英國之開發許可制，進 行深入研究，並提出對國內開發許可制之針砭建議。此外，在民眾參與方面，亦 比較分析英美法中民眾參與之形式，以供我國修法之採擷參考模式。 最後，本研究計畫亦採取深度討論（座談）方式進行，尤其借用國土中心九 次之討論成果（每月一～二次之密集專家座談，本人亦多次出席參與），從歷史 背景及折衷妥協，管制必要及台灣客觀現狀環境分析、爭點整理、制度設計、反 覆討論、交互詰問，得出之初步意見，深具參考價值。第四節
研究範圍之限制
按國土法草案內容，不僅涉及下位階之區域計畫法、都市計畫法、國家公園 法等具體內容，而且亦與其他部門計畫在密切關係，但本研究計畫限於研究時程 及有效聚焦起見，不擬對下位之相關法律及部門計畫進行深入討論，於此合先敘 明。 其次，與國土計畫相關之司法解釋與判例不少1 ，但因本研究計畫僅暫定國 土法草案之討論，而該草案目前尚未進行三讀程序，所以有關司法判例及行政解 釋均未出現前，其他相關之大法官解釋或判例，均割捨不予討論，併予敘明。 最後，國土法草案之架構模型，各種見解不同，且差異性甚大（此由本研究 第五章之專家意見可見端倪），因此，本研究之對象，僅限於內政部民國 96 年 1 1 有關國土計畫之相關大法官解釋及司法裁判，請參見林明鏘，《國土計畫法研究》，台大法學叢 書 158，元照出版社，2006 年 11 月。月份送交行政院之草案為基準，至於歷次研修草案或內容，均不列入歷史觀察分 析。
第五節
研究團隊及期程
本研究計畫由國科會委託國立台灣大學法律學院林明鏘教授主持，並由台大 法律學碩士班公法組研究生王晨桓先生及張郁昇先生擔任研究計畫助理，負責本 研究計畫第四章及第三章資料搜集、架構形成及第五章之分析整理等工作。 本研究計畫之研究期程為民國 95 年 8 月 1 日至民國 96 年 7 月 31 日截止， 共計一年期之個別型研究計畫。第二章
國土計畫法草案政策及內容之檢討
第一節
前言
國土計畫法草案（以下簡稱國土法）的前身，可以追溯到民國 84 年 8 月， 由經建會主導草擬之「國土綜合發展計畫法草案」（以下簡稱綜開法），該草案經 過十年的不斷討論、研析及取捨後，終於有今日國土法草案的大體結果呈現（即 民國 94 年 2 月行政院版本）。2 但是，行政院版之國土法於立院之審查過程並不 順利，又因國會會期不連續原則（參照立法院職權行使法第 13 條規定），法案由 行政院再度退回內政部重新審視檢討，且又經歷閣揆易主，主辦政務委員之更 替，直到民國 96 年 1 月始又經內政部初步整理完竣國土法草案共計有 54 條之規 定。主辦本草案之內政部營建署於定稿呈送內政部部會報討論前，雖舉行過數次 之公聽會，3 但內政部定稿之國土法草案與 94 年 2 月之行政院版本相較，更動幅 度不大，原則上大致保留與行政院 94 年 2 月版本相類似之條件，亦即分成總則； 計畫之種類及內容；計畫之擬定、公告、變更及實施；國土功能分區之劃設及管 理；開發許可；土地使用管制；權利之保障多罰則；附則共計九章，僅僅條文由 53 條增加成為 54 條規定而已！ 國土法草案行政院 94 年 2 月版與政部 96 年 1 月版，除少數文字調整外，最 大變動在於第七章權利之保障，由原草案第 42 條，分移列成 41 條及 42 條規定， 並增訂 43 條之規定，使得國土法對人民之「管制效力」，原則上於直轄市、縣（市） 國土計畫一併公告實施屆滿十年之日起，始得依國土法加以管制，如果再算入直 轄市、縣（市）國土計畫公告實施之期限，即自國土法施行起六年內之規定（國 2 有關國土法草案前身「國土綜合發展計畫法草案」，其歷史演變及條文對照分析，請參閱黃錦 堂，＜國土規劃法治化問題之研究＞，收於廖義男六秩祝壽論文集，《新世紀經濟法制之建構與 挑戰》，元照出版社，2002 年 9 月初版，頁 468 以下；賴宗裕，＜國土綜合計畫法（草案）」內 容屬性之比較分析＞，經社法制論叢第 20 期，1997 年，頁 317 以下。 3 內政部營建署為國土法草案之再檢視，共召開四次公聽會，但受邀請討論之對象有限，專家學 者出席亦不踴躍，結果當然容易流於形式。內政部並於民國 96 年 1 月 12 日台內營字第 096080101 號，報請行政院審議。土法第 52 條規定參照），則大概國土法施行起，第 16 年後始得發生規範人民之 效力，更不論國土法之施行日期，乃由行政院以命令定之（國土法第 54 條規定 參照），是否尚定有更長的準備施行期間，猶尚未計算在內。此種權利保障條款， 雖著眼於人民「既得權益」之保護，但管制效力遲至本法施行後 16 年始得發生， 是否變相使得本法的管制功能全盤喪失殆盡？實在令人憂心忡忡！ 國土法之所以「難產」，甚至於一波多折，其肇致之主要原因甚多且複雜： 除立法目的之不明確，政府推動立法的決心不足，人民受不利益管制的疑慮未 除，以及立法委員的選情討好選舉人之考量，專家學者的嚴格批評，在此多重因 素的交互作用下，使得這部草案的誕生過程，可說是備受各方質疑，而且不被任 何一方所祝福的不利條件中，步履蹣跚，跌跌撞撞迄今，遲至今日，該草案是否 能夠順利完成三讀立法，仍似屬未定之天。 但是，因國土法之備受各界（產、官、學者及人民代表）重視，其規範內容 一旦具體實施，對於國內空間規劃之現行制度，衝擊影響甚大，甚至於有人稱之 為「土地憲法」（其實應為空間規劃憲法），4 所以，如果不預先對其立法政策及 草案具體條文進行細緻評估分析，則上述之疑雲仍無法撥雲見日，縱使萬一各政 黨強行動員立法委員表決通過，其猶留存之問題，仍然會重大影響國土法未來之 解釋適用，甚且造成國土法之自身矛盾或與其他國土管制法律之衝突或競合。職 是之故，基於分析或解決上述疑難之動機，乃有本文之嘗試撰寫，希望拋磚引玉， 喚起更多的法律制度及學理上之討論，不要讓國土法在專家學者的指責、人民的 排斥、國會的作秀、政府或執政黨的業績考量下，匆匆誕生；相反的，我們希望 這部似無現實急迫性的經典憲法，在更詳細的規劃設計下，且在全國各界的祝福 下誕生，使得其施行及成長，確實會帶給台灣的永績發展正向光明的助益。
第二節
國土法政策之檢討
一、
國土法制定的目標在哪裏？
按法律之制定或修正，一定存在有特定現實問題急待法律加以規範解決，或 建立全民所應共同遵守之規則；法律之制定或修正絕非漫無目的或無的放矢。因 此，在學理上即要求法案於修正或制定時，全面評估其衝擊與影響，或稱之為「法 律（政策）衝擊影響評估」，此種衝擊影響評估除必須有具體數據為佐證外，也 必須有具體證立之堅強理由，不得僅作抽象邏輯推演，或紙上談兵，而流於八股 或形式。因此，我們首先要澄清的第一個疑問是：國土法制定的目標究竟在哪裏？ 國土法之制度要解決台灣地區現存的那些國土規劃上之問題？這個目標若不能 明確說明，則不僅下一步驟：即檢視國土法的手段是否能有效達成目標？無法有 效進行，甚且會直接否定該法案制定之必要性基礎，即該法案是否有制定或修正 之必要？實屬首要之待釐清疑雲： 依照國土法草案總說明之意旨（以下均以內政部 96 年 1 月之定稿本為準）， 國土法制定的目標，乃要解決下列十大實務上所發生之問題： (一)現法制未能涵蓋海岸及海域，致未能突顯我國屬「海洋國家」之特色； (二)目前我國之全國及縣（市）未作使用整體規劃，致欠缺宏觀願景； (三)因為未能有效落實國土保育與保安，所以造成國內環境破壞問題嚴重； (四)我國目前水、土、林業務與權限未能整合，所以造成無法有效管理水、 土、林，致衍生諸多問題； (五)未能完整確保重要農業生產環境，嚴重影響我國農業之經營管理； (六)城鄉地區發展兩極化，公共設施規劃「重城輕鄉」； (七)非都市土地實施開發許可時，缺乏計畫指導； (八)都會區域內之重大基礎建設，缺乏協調機制，致影響都會之國際競爭力； (九)對於發展緩慢或具有特殊課題之特定區域，未能有效規劃其未來之發展方向； (十)部門計畫各自獨立，缺乏國土整體計畫之指導。5 歸納上述立法總說明中所揭櫫之十大本草案待解決之問題，其實可以濃縮成 下列主要三大立法目的： 第一：統一並指導垷行之都市計畫及區域計畫；（第 2、6、7、8、9 問題） 第二：協調整合其他部門計畫之內容；（第 3、4、5、10 問題） 第三：程序上保障人民參與計畫形成之參與權（未揭示但潛在之問題）6 可惜，國土法草案第一條並未扣緊此三大主要任務之達成，反而使用太過於 抽象及上位之文字，亦即，「促進國土資源合理配置」、「有效保育自然環境」、「滿 足經濟及社會文化發展之需要」、「提升生活環境品質」、「確保國土永續及均衡發 展」，使得其具體所欲解決之問題或達成之目標，在上述終極目標文字的鋪天蓋 地下，隱而不現。所以，本文乃首先懷疑：到底國土法之立法目的在哪裏？我國 國土法草案前揭第一條之文字，若能具體落實於本文所歸納之三大問題的話，不 僅目標明確，而且也才有可能去有效評估草案中所設計之諸多手段，是否能有效 達成我們所設定之目標？國土法草案實不宜引用一切法律的終極目標條款，因為 這些終極目的，極適合放置於憲法上之基本國策，當成立法者未來立法的努力目 標，卻不適宜放置於一般法律或非「基本法」的法律之中。7
二、
國土法草案能否達成預設目標？
如前所述，國土法草案的預設主要目標在於： 5 請參閱內政部國土法草案總說明，頁 1。 6 例如：草案第三章第 14 條之廣詢意見，以及草案第 15 條之國土資訊公開即屬此一議題。 7 有關基本國策規範之內容及效力，請參閱林明鏘，＜論基本國策＞，收於李鴻禧六秩誕辰祝壽˙指導都市計畫與區域計畫（理論上亦應含國家公園計畫）； ˙統合部門計畫之歧異； ˙保障人民參與國土計畫之程序權利。 在確定國土法之預設目標以後，進一步則應檢討評估其手段是否能有效達成 其上述所預設之目標。 首先，在指導並統一都市計畫與區域計畫目標，即解決城（都市計畫）、鄉 （區域計畫）發展或規劃上之不平衡，公共設施配置之兩極化問題上，國土法草 案卻設計出下列手段： ˙明白揭示城鄉地區規劃及發展原則：確保完整之配套公共設施（草案第 4 條第 5 款規定）； ˙國土計劃得視實際需要與都市計畫主要計畫通盤檢討「併行」擬訂（草案 第 13 條第 4 款）； ˙開發許可申請時「併同」申請辦理都市計劃之擬定或變更（草案第 28 條 第 2 項）； ˙本法施行後，原屬都市計畫地區及國家公園範圍內之土地，仍依都市計畫 法、國家公園法及其相關法規實施管制（草案第 36 條後半段）； ˙直轄市、縣（市）國土計畫已公告實施後，區域計畫法始不再適用（草案 第 52 條第 2 項規定）。 當我們仔細檢視上述國土法草案所設計之規範手段時，不禁意外發現：原本 國土法草案並沒有指導或統一都市計畫、區域計畫或國家公園計畫之雄心壯志； 相反的，國土法上之國土計畫只不過是將來要取代區域計畫法而已（其最明顯的
證據就是前述草案第 36 條及 52 條第 2 項之規定）。但是此種「二代區域計畫法」 卻取富麗堂皇的名稱「國土計畫法」，令人有「名不符實」的失落感。這種虎頭 （第一章總則的偉大宏模）蛇尾的規範，亦可以在前述國土法草案第 13 條第 4 款及 28 條第 2 項中，國土計畫「併同」都市計畫擬定，或國土法上之開發許可 卻要「併同」變更都市計畫中看出，國土計畫並沒有當然高於都市計畫之位階效 力；相反的卻是處於相互平等的位階，既然位階相等，國土計畫如何統一並指導 都市計畫或國家公園計畫呢？ 其次，我們再檢視國土法草案是否能達成統合部門計畫之各行其道的歧異 時，可以發現草案設計有下列之規範手段： ˙整合水、土、林管理業務原則（草案第 4 條第 3 款）； ˙性質重要且一定規模以上之部門計畫，應於規劃階段妥與本法主管機關協 調（草案第 4 條第 9 款），並應遵循國土計畫之指導（草案第 20 條第 1 項前段規定）： ˙重要且一定規模以上之部門計畫得檢討變更國土計畫（草案第 20 條第 1 項後段）; ˙目的事業主管機關應配合國土計畫之功能分區，檢討修正其部門計畫範圍 圖及經營管理計畫（草案第 27 條第 1 項規定）。 檢視這些規範手段，其大部分之共同目標均屬一致：即以國土計畫指導並統 合部門計畫。唯一例外情形為：當部門計畫性質重要且在一定規模以上時，反而 可以要求檢討變更國土計畫，以配合該部門計畫規劃之內容。（草案第 17 條第 1 項第 3 款規定）。此種例外情形之性質重要且在一定規模以上之定義（範圍），除 授權行政機關以法規命令定之者外（草案第 20 條第 2 項規定），容許其得以本末 倒置，喧賓奪主，是否妥當？是否變相縱容大型部門計畫可以推翻國土計畫原規
範之內容或功能分區？使得統一並整合部門計畫之目標落空？均有待釐清。或有 認為，縱使大規範之重大部門計畫（例如：核能、高速公路或高速鐵路計畫）， 依國土法草案第 20 條第 1 項規定，仍應遵守國土計畫法之指導，且應徵詢同級 國土主管機關之「意見」，所以管制機制猶存，毋庸過度憂慮部門計畫反而變相 指導國土計畫。此一說詞，似是而非，因為第一：徵詢同級國土計畫主管機關之 意見後，縱使國土計畫機關未表同意，部門計畫機關仍得越過同級國土計畫主管 機關，逕向「行政院」要求「同意」，以取代國土主管機關之「同意」（草案第 20 條第 1 項後段及同法第 17 條第 1 項規定），所以徵詢國土計畫主管機關同意 程序即形同虛設；第二，依草案第 17 條第 1 項第 3 款之規定，凡為興辦重大開 發或建設計畫（即大型部門計畫）時，即得報請變更國土計畫，其重大開發或重 大建設是否仍須有其他要件始得申請變更國土計畫？國土法草案中沒有任何規 定，完全委由國土法之中央主管機關會商「有關」機關定之（草案第 17 條第 2 項規定），此種立法模式，勢必造成大型部門計畫（即重大開發或建設計畫）之 興辦，即構成國土計畫應變更之唯一要件，而毋須進一步限制其變更，須不損及 其他國土規劃之基本原則，始得為之。此種結果，形同重大部門計畫指導變更國 土計畫，本末倒置，昭昭甚明。因此，國土法草案第 17 條第 1 項第 3 款及同法 第 20 條第 1 項之規定，均有斟酌修正或補充之必要。依本文所見，應刪除第 17 條第 1 項「或行政院」四字，並於第三款中增訂限制重大開發變更國土計畫內容 之具體要件，以不致於造成重大部門計畫指導國土計畫之荒謬結局。 最後，有關確保人民參與國土計畫之程序權利的規範設計，草案主要有以下 手段： ˙國土計畫擬訂前或擬訂期間邀集人民團體舉辦座談會（草案第 14 條第 1 項規定）； ˙應採取適當方法，廣詢人民之意見；（草案第 14 條第 1 項）
˙國土計畫擬定後，審議前應公開展覽 30 天，並舉行說明會（草案第 14 條第 2 項規定）； ˙人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向主管 機關提出意見（草案第 14 條第 2 項）； ˙國土計畫經核定後，應將計畫公開展覽 90 日以上，並廣泛周知（草案第 15 條第 1 項）。 仔細分析檢討其確保人民參與國土計畫形成之權利規定，雖然涵蓋擬訂前， 擬訂期間，擬定後審議前，以及核定後之徵詢意見及公告周知的機關義務，但仍 然嚴重缺乏以人民為主體地位之請求權規範。申言之，人民或團體對於國土計畫 之擬定或核定內容，完全沒有： ˙請求舉行聽證或公聽會之任何權利； ˙請求擬定機關或核定機關以書面答覆不採納其書面意之具體理由； ˙人民或團體之代表無權參與國土計畫之審議，甚且不得要求於審議過程 中，推派其代表為意見之陳述； ˙請求影印或抄錄國土計畫之草案內容及審議紀錄； ˙針對核定計畫內容不服之行政或司法救濟管道付諸闕如； 如果再加上草案規定人民表示意見之限制過於嚴苛，除須於計畫核定前，以 書面為之外，且須於公告期間內（即 30 天之內）為之，缺少較富彈性之提出意 見方式（例如得以網際網路方式表示意見），也沒有明文規定，國土計畫機關應 以電信網路傳送或其他方式供人民得線上查詢計畫內容，使得「公開展覽」達不 到現代化程度之「公開」；「徵詢人民意見」也會因為「人民意見表示方式過於僵 硬」以及「表示意見效力過於薄弱」，而流於僅為「象徵性參與」（Tokenism
Participation）而已，8 根本沒有達成確保人民參與國土計畫形成的程序（主體） 權利。所以，依本文所見，國土法草案第 14 及 15 條規定之內容，必須補充增加： (一)國土法主管之各級主管機關舉行行政程序法第 54 條以下聽證程序或公 聽程序之具有法律拘束力的義務； (二)人民亦有權促請行政機關舉行聽證會或公聽會；（而非形式上受操縱之 說明會） (三)主管機關有義務將國土計畫（含草擬中之計畫藍圖）之內容於網路上公 告周知，便於人民查閱，以盡其國土資訊公開及提供之義務； (四)人民得請求各級國土計畫機關抄錄、閱覽或影印、複製有關國土計畫內 容必要之資訊，以匡正國土主管機關網路上所提供之資訊不足的缺漏。 引進前揭四種機制之設計，始可有效保障人民與國家共同形成計畫內容之主 體地位，「政府與人民為夥伴關係」（Partnership）才不是一句口號，因此國土 法草第 14 條及 15 條之制度手段設計，僅僅保留在學理上所稱之「象徵性參與」， 根本與共同形成計畫內容之民主要求，有一段相當遙遠之距離，所以必須徹底改 頭塑身，始能光明正大的宣稱：國土法已經確保人民的程序參與權！至於是否賦 予人民對於國土計畫核定內容之行政或司法救濟管道，或者人民程序權利（含資 訊公開及參與權之侵害）受侵害之權利救濟途徑，涉及立法政策及學理上之爭 論，9 若能於國土法草案中，明定人民之權利救濟管道，除得以解決理論與實務 僵持不下的爭論（即國土計畫是否屬於行政程序法第 92 條第 2 項之一般處分） 外，並得與人民之程序參與權相互配套，使得行政機關不敢漠視人民之程序參與 權。 8 盧偉民／謝有文，《加強都市計畫審議過程民眾參與功能之研究》，台北市都市計畫委員會委託 研究計畫，1988 年 6 月，頁 4 以下參閱。 9 有關針對都市計畫得否提起權利救濟，雖有大法官釋字第 156 號解釋之諸多闡明，但迄今為止， 國內學說仍甚為紛歧，請參閱陳立夫，＜都市計畫之法律性質＞台灣本土法學第 50 期，2003 年 9 月，頁 144 以下；此種爭論依本文所信，若未明白立法，仍全漫延至國土法草案上。
綜合上述一一檢視國土法草案之設計，我們可以非常清楚地得出一個令人訝 異的結論：國土法草案所設計之機制，似乎無法達成制定該法的三大目標，甚至 於手段與目標背道而馳，例如：國土法不具有統一整合都市計畫。區域計畫及國 家公園計畫之功能。如此一來，我們會立即產生下述的疑問：國土法還有制定之 必要嗎？
三、
有國土法比沒有國土法好？
或許仍有人會不死心地認為：國土法草案雖然不能完全解決當初所預設擬解 決之十大國土規劃問題，但是草案全文 54 條中，難道沒有任何一條規定是「可 取的」嗎？例如：國土法草案第 3 條第一款第 4 條第 1 款將國土規劃的範圍擴大 及於海岸及海域，大大擴展了國土規劃的「視野」；草案第 3 條第 8 款引進「成 長管理」原則，則大大有效促進國土的永續利用與規劃實務；10 草案第 46 條規定， 得有效促進國土資源之調查及監測制度建立；草案第 47 條規定，設置國土規劃 研究機構，得解決地方政府無人無錢可作國土規劃之困境；11 草案第 51 條規定， 建立民眾檢舉土地違規使用之獎金制度，得大幅提昇行政機關稽查及執法之能 力……等，均有可取之處，因此，退一步說，國土法草案雖不能完全解決當初預 設目標，但是仍得退而求其次，解決國土法上的一些次要實際問題，所以「有國 土法當然比沒有國土法好」！ 此種見解亦頗有商榷之餘地。因為： 第一：制定國土法之始，即有明確之預設目標，國土法草案所設計之手段與 機制，卻完全解決不了任何問題，則其存在的基礎即無所附麗，因此，「皮之不 存，毛將焉附」，昭昭甚明。 10 有關成長管理之深入討論，請參閱楊重信，＜國土規劃中之成果管理策略＞，發表於《95 年 度國土規劃總顧問案》成果發表研討會，民國 96 年 2 月 12 日。第二：退而求其次的理由，均以第一章總則及最後一章附則中之附帶規定， 證立其他附屬條文或原則宣示條文仍有「用處」，究其實卻不然。國土法中對於 海岸及海域除於第 3 條及第 4 條中，曇花一現外，在其他各章中均未考量海岸與 海域之規劃，例如：第二章計畫之種類及內容，第三章計畫之擬定變更，第四章 國土功能分區，第五章開發許可制，第六章土地使用管制，第七章權利之保護， 根本未考量到海域及海岸之特殊，故無法延用；成長管理原則如何具體落實執 行，亦乏專章細緻明文，致無法操作運用；國土資源之調查及監測，目前經濟部 地質調查所業已戮力推動進行中；國土規劃研究機構更不應該越俎代庖，取代地 方政府責無旁貸之空間規劃任務。由國土規劃研究機構代替地方政府作國土規 劃，不僅侵害地方政府之規劃權利，而且會反面助長地方政府更加忽視縣市空間 規劃之重要性，持續不補充規劃上所必要之專業人力及財力，惡性循環，永無解 決之日。12 綜上所述，主張「有國土法比沒有國土法好」的理由，根本無理由贊同外， 如果再仔細評量「開發許可制」、「特定區域計畫」以及「重要一定規模以上之開 發計畫」條款，對於「計畫指導開發」，以及「確保國土永續發展」的殺傷力， 其利弊得失，昭然若現，更無法證立「有國土法比沒有國土法好」！
第三節
國土法草案之具體評析
本文除了對國土法之「立法政策」進行宏觀之反省檢討外，對於國土法草案 中具體微觀制度之設計，本文亦擬循序一一加以評析，分析該條文規定之利弊得 失後，也並得與前述法律政策之反省，兩相對照，更加深（強）本論文之基軸： 12 有關侵害地方規劃高權之疑義，併請參閱黃錦堂，前揭註二文，頁 501 以下。國土法本身的「目標錯置」，手段與目標追求「未盡一致」，頭大尾小的名不符實。
一、國土法之定性及其效力
首先，檢視國土法草案對其本身之定性，究為“普通法”或特別法？究為原 則性之綱要性規範（即「基本法」性質）或具體性之操作性規範（即執行性法律）？ 究為實體法或程序法？我們都很難從草案中得出清楚而且肯定的答案。 依國土法草案第 12 條第 2 項之規定：「依都市計畫法擬訂之都市計畫及目的 事業主管機關擬訂或訂定之部門計畫，應遵循國土計畫。」，似可間接推論出這 種結論：國土計畫法相較於都市計畫法及其他部門計畫法（例如：大眾捷運法、 自來水法、要塞地帶堡壘法、森林法等），其因屬於特別法之地位，所以國土計 畫之效力當然應高於都市計畫及部門計畫；13 但是，如果再細看草案第 48 條規 定：「特定區域計畫中有關特定區域之保育、利用、開發與管理之條件、程序及 其他應遵行事項，如其他法律有規定者，從其規定。」又草案第 52 條第 2 項復 規定：「直轄市、縣（市）國土計畫均公告實施後，區域計畫法不再適用。」似 乎可以得出另外一個相反結論：國土計畫法與其他部門法律或區域計畫法相較， 不僅並非處於特別法之地位；相反的，國土法僅處於普通法或補充法之地位，僅 僅於部門法律、都市計畫法、區域計畫法或國家公園法未為明文規定時，國土法 始得補充予以援用，此一推論復可由前揭論述之草案第 36 條前段及後段規定： 「本法施行後，在直轄市、縣（市）國土計畫公告實施前，其土地使用管制，仍 依區域計畫法、都市計畫法及國家公園法相關法令規定辦理；直轄市、縣（市） 國土計畫公告實施後…；其屬實施都市計畫地區及國家公園範圍內之土地，仍依 都市計畫法，國家公園法及其相關法規實施管制。」得到證實。因此，草案第 13 有關國土計畫與其他部門計畫之詳盡比較，得參閱林明鏘（研究計畫主持人），《國土計畫法施 行細則與相關子法之制定》，內政部營建署市鄉局委託研究計畫，民國 95 年 4 月期末報告，頁12 條第 2 項之規定，明顯與草案第 36 條、48 條與 52 條第 2 項規定相互矛盾， 其結果也會造成國土法相較於都市計畫法、國家公園法或其他部門法律，究竟是 特別法或普通法（精確地說，當國土法之具體規定與其他相關規定內容不同時）？ 即會產生疑義。依本文所見，國土法理念上（即草案第 12 條規定）定位其為特 別法，可是在實際上之文義規定卻又淪為普通法（草案第 36 條規定），與其使人 不得其正解，倒不如於草案第一條中增列一項：「除非法律另有規定外，依本法 之規定」，藉以釐清國土法定性之問題。至於因為定性為普通法，致國土法之全 部「良法美意」是否會受到特別法，尤其是眾多部門法律之排斥？則屬前述立法 政策應先行解決之問題。 其次，國土法草案究屬「實體法」或「程序法」？因為有認為依「實體從舊、 程序從新」的法理，14 若認國土法屬於實體法，則不應追溯適用，進而改變舊（原） 有之法律關係；相反的，若認國土法屬於程序法，則其內容自可追溯適用於現行 法律狀態，而形成新的規範秩序。此一見解除過度簡單化「實體法」與「程序法」 分類之困難性外，亦誤會新法律秩序得否追溯適用於原有法律關係之法理，因為 法律除有明文規定得溯及適用己結束之法律關係或法律事實外，原則上法律並不 得溯及既往，此乃法治國家的基本要求之一。15 因此，如果法律關係或事實狀態 持續存在，而非業已結束，則新法律之公布施行，自然可以對該法律關係產生規 範上之約束力，否則修改法律或制定新法律即變成毫無意義，因為依此種推論， 新法只能適用於新發生的少數法律事實。從而，能不能適用新制定之國土法，其 關鍵並不在於區別國土法究係「程序法」或「實體法」；而係在於判斷現存的既 有法律狀態或法律事實是否已「結束」，依本文所見，不論是土地或建築物之使 14 嚴格而言，就我國實定法而論，並無「實體從舊，程序從新」之法理，依中央法規標準法第 18 條規定，僅有「從新從優」之原則，該原則乃適用於具體個案上，並無一般性、甚且區分實 體或程序之原則。 15 有關法治國家基本原則之深入介紹，請參閱林明鏘，＜法治國家原則與國土規劃法制＞，收於 《國土計畫法學研究》，台大法學叢書 159，2006 年 11 月初版，頁 93 以下（尤其是頁 97 以下）。
用狀態，均係持續不斷，並無已結束之情事，所以，從法理上而言，國土法之規 定，不論是程序法或是實體法之規定，均得適用於現存之法律狀態，並無溯及既 往之問題。因此，德國學界曾一度以所謂「不真正溯及既往」（unechte Ru ckwirkung）的專有名詞，去描述此種「不是」溯及既往的形態。1617 國土法的制 定，所創造出來的新法律秩序，適用於舊國土規劃法律所形成的法律事實，就是 此種典型的「不真正溯及既往」，即是無溯及既往之情形，所以嘗試去定性國土 法為程序法或實體法，進而想援用中央法規標準法第 18 條「程序從新、實體從 舊」之見解，即有誤會。依本文之分析，國土法含有實體（例如第二章）與程序 （例如第三章）之規定，而且彼此緊密相連，甚且在同一條文中（例如：草案第 28 條、33 條、42 條等）重覆出現程序與實體之內容，所以無法定性國土法是程 序法或實體法，我們僅能勉強稱國土法是「富含程序規定之實體內容法典」。 最後，國土法的本質上應該是原則價值宣示之「基本法」18 或是作為行政執 行之用的「實施法」（或稱「操作法」）？在國內亦產生不同見解。如果採取基本 法之立法型態的話，例如：德國之空間秩序法（Raumordnungsrecht）19 的規範體 例，即僅有國土規劃之基本原則、規範程序及對地方國土規劃之框架授權、聯邦 空間規劃之協調與諮詢等架構性之價值宣示，以及框架式的法律授權條款，其實 際操作仍有待其他中央法令及地方自治條例之具體補充，始能有效進行；相反 的，若採取「實施法」的立法模式時，則法律規定之內容即原則上對重要事項均 16 有關「不真正溯及既往」乙詞，目前已不再被德國學界所經常引用，因為會造成以辭害義，誤 會其係一種溯及既往形態之一，Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9Aufl. 2005, §49 Rdnr.32 f. 17 有關真正溯及既往及不真正溯及既往，另請參見釋字第五七七號解釋許玉秀大法官之協同意見 書。 18 有關基本法的深入說明，得參閱陳立夫，＜基本法之架構與特質—兼論日本科．農業．農村基 本 ＞，收於楊重信/華昌宜（主持），《農地資源利用管理重要議題研討會》，行政院農委會研究 計畫期末報告，2005 年 12 月。 19 德國空間秩序法之內容介紹，得參閱林明鏘，＜德國國土計畫法研究＞，收於《國土計畫法學 研究》，台大法學叢書 159，2006 年 11 月初版，頁 345 以下；王泓鑫，＜國土規劃法制之研究＞， 世新法學第 1 期，2004 年，頁 243 以下；陳明燦，＜國土整合制度之研究—德國實施經驗闡述
須自我為規定，再輔以授權之技術性、細節性、程序性的法規命令，即得構成一 部自給自足的執法機制。我國國土法草案之規範模式顯然並不採取德國法之基本 法型態；相反地卻明顯採取「實施法」的模式，因為其各章所規範之內容，例如： 已包含開發許可制及罰則等具體規定，已經不再僅僅是一種框架的授權，或是原 則價值的宣示而已。我國會採取實施法的立法模式，其主要考量乃國土法係為取 代現行之區域計畫法，而非以統合全國規劃之部門法律為目的，而現行區域計畫 法乃是一種實施性的法律，國土法草案當然也會淪為下位的實施性法律，其指導 其他法律效力不再具備，也只能當然被定位為具有「普通法」與「補充法」的法 律效力而已！ 綜上所述，國土法草案因其定性文字之「故意漏植」，所以其性質及效力即 無從彰顯出來。依本文分析認為，依國土法目前之文義解釋可知：國土法僅具有 「普通法」、「實施法」及「混雜實體與程序的法典」地位，其效力均無法動搖其 他國土規範之一般法律，例如：都市計畫法或國家之國法，亦無法統合其他形形 色色的部門規劃法律。此種實然面向，業已喪失一部國土法應具備的架構及效力 規模，變成名實不符。
二、國土法之適用範圍
依國土法草案第 3 條第 1 款之明文規定，國土法原適用之範圍包含我國管轄 權（主權）涵蓋之陸域、海岸、海域等地區，所以不僅是陸域之都市計畫地區、 非都市計畫地區、國家公園地區包含在內，而且也包含「海域」在內，其適用範 圍，可謂已達「主權之極致」。 但是，我們如果仔細往下檢視國土法的具體規範範圍，卻很失望地發現，都市計畫地區內之土地及國家公園範圍內之土地，均排除國土法之管制（草案第 36 條後半段），所以，實際上能適用的範圍僅限區域計畫範圍內非國家公園土 地，以及海域（領海）兩部份，其所佔國土面積不到五成，所以本文懷疑地認為 法案名稱使用「國土計畫法」，但是事實上只適用不到國土面積之一半土地，是 否仍有資格號稱之為「國土計畫法」？恐大有疑義！倒不如改名為「二代區域計 畫法」來得名實相符。 此外，「海岸地區」雖屬國土法之管制範圍，唯台灣海岸地區地層嚴重下陷 者已逾 500 平方公里以上，因此，是否在國土規劃原則上，放棄此一地區之使用 規範，例如：採取集體遷村的方式強制移動居民及聚落？可惜未見國土法有任何 明確之原則宣示，其究採「放棄」或「與海爭地」（例如荷蘭模式）原則，實應 於國土法中勇敢明確宣示，以昭明確，並得作為全國國土規劃努力之目標。此外， 「國土法草案」與「海岸法草案」20 如何銜接配合？亦屬一個重大法制及政策問 題，猶待仔細規劃澄清。否則國土法上之海岸地區規範，又會被海岸法之部門計 畫所取代，形同具文。 最後，有關海域之國土規劃，雖然國土法草案第 4 條第 1 款業已宣示其規劃 原則，應採「維護內水、領海之主權；保障無害通過、公共安全、公共通行及公 共使用」原則，但是如何具體規劃領海（三海浬）及經濟海域？如何對海域及功 能區分？如何對海域之農漁水產養殖及漁撈作業為詳細規劃？21 均有待國土法草 案進一步為政策宣示。如果再進一步探討「中華民國領海及鄰接區法」與「國土 法草案」彼此間之關係，以及其他種種國際海洋條約與雙邊或多邊之國際漁業協 20 有關海岸法草案內容之詳細評析，請參閱曾宏揚，《我國海岸地區規劃開發法制化之研究》，台 大法研所碩士論文，民國 90 年 6 月。（未出版） 21 其他有關海域規畫議題之深入探討，併請參閱邱文彥，《國土計畫海域範圍之界定與規劃議題
定如何納入國土法草案中之海域規劃原則，亦屬迫在眉捷亟待補充之內容。
三、
國土計畫之分類
依國土法草案第 7 條之規定，國土計畫共分成： (一)全國國土計畫； (二)都會區域計畫； (三)特定區域計畫； (四)直轄市、縣（市）國土計畫。四大種類之國土計畫。 該四種國土計畫之區域範圍，皆可能發生重疊之現象，所以國土計畫內之四 種計畫之調和及其上下位階關係之決定，即變成首要待解決之命題。例如：全國 國土計畫顧名思義，理論上即涵蓋全國地區（含領海地區），與直轄市、縣（市） 國土計畫，即可能有區域上百分之百的重疊，此時依國土法草案第 12 條第 1 項 後段雖規定：「直轄市、縣（市）國土計畫應遵循全國國土、都會區域及特定區 域計畫」。雖可略知，國土法計畫位階之排序為全國國土計畫＞直轄市、縣（市） 國土計畫。但是，如果再加上「都會區域計畫」及「特定區域計畫」位階效力之 排比的話，則其答案即非清楚，因為國土法草案第 12 條第 1 項前段僅寥寥規定： 「都會區域計畫及特定區域計畫應遵循全國國土計畫」，未將都會區域計畫與特 定區域計畫的位階順序加以排列外，國土法草案第 12 條第 1 項將直轄市、縣（市） 之國土計畫位階，排在三個中央的國土計畫之下（即全國、都會區及特定區）， 是否違背規劃由下而上的基本理論，以及變相剝奪地方政府之規劃高權？容有再 行斟酌之餘地。依本文所見，全國國土計畫雖有指導並整合地方國土規劃之目的，但是使用「遵循」之強制效力，而且尚已含奇怪之「特定區域計畫」在內， 其強制效力顯然過強，如果使用「斟酌」或主詞易以全國國土計畫，再進一步描 述其對其他三種計畫之指導，整合效力，似較妥當，也不會明顯看出三種中央之 國土計畫，共同壓抑地方國土計畫之形成空間，使得地方之國土規劃權利，徒留 形式，因為「遵循」中央國土三大計畫的結果，地方政府只有照章全收的餘地， 而無任何翻盤或作不同內容規劃之餘地。 再者，全國國土計畫所訂之目標性、政策性及指導性之內容，達到何種程度 之細緻內容？除會影響都會區及特定區計畫之計畫空間外，也會連帶波及地方政 府之國土計劃，因此，如何具體界定全國國土計畫之目標性、政策性與指導性之 內容，當屬國土法施行細則應行具體化之任務，依本文所見，該目標、政策及指 導程度，應力求抽象或僅作框架式之宣示，不宜過度細緻干預地方政府之國土計 畫形成空間。 最後，也最令人憂心忡忡的是所謂「特定區域計畫」，依國土法草案第 3 條 第 4 款之規定可知，特定區域計畫係指為解決特殊課題所訂之國土計畫，其計畫 範圍甚且可以跨行政區域。而所謂「特殊課題」，依國土法草案之說明係指：原 住民族地區、河川流域、國家公園或海岸等性質特殊之地域（草案第 10 條說明 參照）而言，準此以言，特定區域計畫之範圍不僅龐大（包含所有國家公園及原 住民、河川流域等），而且效力甚強，除係由中央目的事業主管機關會商國土法 之中央主管機關定之外，並有拘束地方政府所定國土計畫之效力（草案第 12 條 第 1 項後段）。因此，如果不於國土法上進一步仔細界定「特殊課題」之範圍， 否則在實際執行上，即很容易流為政治上或經濟上之開發需求，即相當於國土法 上之特殊需求，並且極有可能與都會區域計畫或全國國土計畫產生競合不相容之
結果，故對此種「特定區域計畫」之存在必要性，本文深持懷疑之立場，尤其是 國土法絕對不能故意模糊化對特定區域計畫之管制，否則一旦遭受中央主管機關 或目的事業主管機關之濫用，那將會是全國國土計畫的一場浩劫！
四、 國土計畫之基本指導原則
國土法草案中，唯一最令人激賞的就只剩下草案第 4 條所揭示之十大基本原 則，其分別針對不同地域，而為不同之原則要求，其十大原則如下： (一)對於海域規劃原則，採公共安全、公共進行及公共使用原則； (二)對國土保育地區：應採取保育及保安為原則； (三)對於水、土、林地區：應採業務整合及整體規劃原則； (四)農業發展地區：應採發展農業，確保基本糧食安全及保護農業生產環境 原則； (五)城鄉發展地區：應採取成長管理及完整配套公共設施原則； (六)國土開發與建設：應採取審議（許可）制及開發者付費原則； (七)全力推動都會區域計畫，塑造都會區域之良好發展環境； (八)特定區域計畫之原則：解決特殊課題，不受行政區域限制； (九)重大部門開發計畫：應採取事先協調，避免重複投資原則； (十)加強防災及景觀規劃，以因應台灣特殊地質及氣候災變。國土法草案第 4 條所揭櫫之十大原則，其文字不僅高瞻遠矚，而且大都符合 規劃學上之基本目標，只是如何具體落實這些基本原則？如何確保此十大原則， 於具體規劃形成各類之國土計畫內容時，被各級行政機關所嚴格遵守？若各級規 劃機關與上述原則之要求背道而馳時，該國土計畫之內容及效力是否受到影 響？……凡此種種問題，均未見到國土法草案為進一步規範。當規劃原則未配套 設計強制性之機制，例如：該計畫內容構成得被撤銷之法定事由，或甚且得被認 定為無效之計畫時，則該十大原則僅僅會成為不具法律拘束力之倫理守則。雖然 出現在國土法草案中，但卻絲毫沒有任何法律上之拘束力，變成是一種象徵性及 裝飾性的法律條文。因此，本人認為：國土法草案所定之十大基本原則，得仿德 國空間秩序法之規定，明定國土規劃原則有拘束各級規劃機關之效力，較為妥 適，否則其規劃之內容及所有措施，均會產生不生效力（ungultig）的法律效果。 22
五、 國土規劃之機關與審議委員會
依國土法草案第 5 條及第 13 條之規定，國土計畫之擬定及審議機關分別如 下： (一)全國國土計畫：內政部擬定，但由內政部組成之審議委員會議決之。 (二)都會區域國土計畫：內政部擬定，但由內政部組成之審議委員會議決之。 (三)特定區域國土計畫：目的事業主管機關擬定，但由內政部組成之審議委 員會議決之。 (四)直轄市、縣（市）國土計畫：地方政府擬定，但由地方政府組織之審議 22 併請參閱林明鏘，＜德國國土計畫法制研究＞，收於《國土計畫法學研究》，台大法學叢書 159，委員會議決之。 此種將擬定與審議之權限分別交由二個不同組織行使，最後再設計報行政院 「核定」之三重機制，大致與目前之都市計畫及區域計畫之擬定、審議及核定之 作業程序相類似。但是，此種三層把關之機制，會不會造成有權無責（例如：審 查委員會或行政院）或有責無權（例如：內政部或地方政府）的矛盾現象？因為 「有權乃有責」之權責相符原則，乃是行政組織建構的基本原則之一。23 內政部 及地方政府所組成之審議委員會既非行政機關，成員亦屬兼職性質，卻享有龐大 審議之權限，且無法有效追究其個別成員之法律責任（因為其係採多數決之合議 制），變相形成「有權無責」的不合理結局；有責之機關（例如：須負國家賠償 或成為行政爭議中之被告機關者）反而無權決定國土計畫之內容，是否妥適？容 有商榷之餘地。蓋審議委員會一方面沒有民主正當性之基礎，既非由人民直接選 出，又非由各級議會同意而產生，另外一方面其組成成員僅限於學者專家及機關 代表，並無民意之一般代表性，僅具有部份之「專業性」，是否能夠有效、公正、 客觀審議國土計畫之內容？頗令人懷疑。依本文所見，國土法草案所設計之三層 機制：擬定→審議→核定分由三個不同機關或單位行使，除造成權責不分以及推 諉責任的危險分散外，似無任何重大優點。若擔心由各級行政機關一手主導，恐 會與人民期望及主流價值（Zeitsqeist）相違背的話，則可以設計專家委員會作 為必要諮詢程序之一環，並且將涉及地域之地方政府代表列為審議之當然委員， 即得解決大部份前述擔憂的問題。其具體文字，並得仿國土法草案中有關「都會 區域計畫」之模式，進而擴大及於其他三種國土計畫，均屬可採行之另類思考模 式。24 23 請參閱黃錦堂，《行政組織法論》，翰蘆出版，2005 年 5 月初版，頁 132 以下。 24 併請參閱林明鏘，＜德國國土計畫法研究＞，收於《國土計畫法學研究》，2006 年 11 月初版， 頁 365 以下。
六、
國土計畫之擬定變更程序與民眾之參與
依國土法草案第 13 條及第 14 條之規定，國土計畫之擬定及變更程序，主要 有四道基本流程：亦即研議→擬定或變更→審議→核定程序。因為國土計畫之擬 定與變更，涉及人民空間使用權利之存否及強度之大小，所以在上述四個主要流 程中，皆應設計人民有權參與之機制，且人民之參與更應賦予其共同決定計畫內 容之權限，始符「民主參與」之真諦，而非僅僅象徵性之諮詢而已。申言之，除 人民得參與國土計畫之研議、擬定或變更，審議或核定前之程序階段，更應賦予 其身為程序主體權之資訊提供請求權及共同決定權限。資訊提供請求權之目的在 於，打破國土計畫上資訊不對等之懸殊地位，使得人民與機關享有程序上之武器 對等原則；共同決定權之賦予，則得正當化計畫內容之民主性外，更可以具體落 實國家與人民之夥伴關係（而非單純命令服從關係）。 國土法草案第 14 條及第 15 條之人民參與機制設計，在參與程序上，僅限於 國土計畫擬定前（即研議），擬定期間及審議前，人民始享有參加座談會、說明 會之機會，而且僅能以書面提出意見，欠缺審議時及核定前之參與機制外，人民 （或其代表）根本沒有權利共同決定國土計畫之內容，使得國土法之人民參與， 僅僅淪為象徵性之參與，人民參與之實質意義不大。 因此，為矯正此種無意義的人民參與，必須在草案第 14 條及第 15 條規定中， 增加人民參與之方式，包括舉行聽證之義務，以及核定前或審議前人民（或人民 代表）之陳述意見成為必經之程序，以延長並周延參與之時機，包括及於四道主 要流程，人民均得主動申請或被動受邀參與該計畫之確定程序，並應課予各級國土計畫機關有說明不採人民意見之具體理由，以及提供必要國土計畫資訊之義 務，透過電信網路平台，適時、全面地提供人民必要之行政資訊，使得人民之參 與有實際上之意義。最後，應於審議委員會中，使人民代表有一定比例之席次， 藉以有效反應人民之意見，並且共同決定台灣國土的未來願景。
七、
中央與地方機關權限之衝突
國土法草案為了避免地方政府「造反」，或「地方反抗中央」的計畫夢魘再 度復活，國土法草案中乃設計了甚多中央「代行」地方權限之規定，例如草案第 15 條第 2 項規定，內政部得代地方政府公告及公開展覽地方國土計畫；草案第 17 條第 4 項規定，全國國土計畫公告實施後，地方主管機關未依規定期限，擬 定或變更地方國土計畫者，內政部得逕為擬定或變更地方國土計畫；草案第 18 條規定，地方國土計畫公告實施後，地方主管機關應擬定都市計畫或須變更都市 計畫，而未於期限內辦理時，內政部得代地方主管機關擬定或變更都市計畫；草 案第 32 條第 2 項規定，申請開發許可者，於取得許可，並為土地移轉及繳交開 發影響費及國土保育費後，地方主管機關仍未發布實施都市計畫時，內政部得代 為發布都市計畫……等諸多代行規定。 中央代行地方之權限之要件，依地方制度法規定之精神，應以地方政府依法 應作為而不作為，致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作，且「適於」中央代 行處理者，始得為之（地方制度法第 76 條第 1 項規定參照）。簡言之：中央代行 地方權限必須是有急迫情形且對公益有重大損害時，始得例外慎重為之，否則即易造成中央侵害地方權限，違反憲法上保障地方自治之本旨25 。可是，國土法草 案中之代行規定，均未見有類似地方制度法精神之要件文字；只要地方政府「應 作為而不作為」，逾法定期限（或根本未有法定期限規定）時，內政部均可越俎 代庖，代行地方政府之法定權限。此種規定，固可有效打破部份地方政府不理性 之抗爭僵局，但是，卻會衍生更大的中央與地方之裂痕，彼此互信基礎一旦破滅， 則惡性循環即難以抑阻；中央與地方權限衝突事件，將永無寧日。因此，本文建 議認為：國土法草案中，內政部代行權限之條文，均應加上地方制度法第 76 條 第 1 項之要件，以免內政部隨意啟用（或濫用）代行權限，致中央與地方政府之 對立更加尖銳化，對於全國或地方國土計畫之有效全面推動，將更加困難，實不 宜大意輕忽之。 其次，中央與地方權限衝突發生時，其解決之機制為何？亦攸關國土法能否 有效執行之問題，依國土法草案第 16 條規定，地方主管機關對於中央核定之地 方國土計畫不服者，得於收到核定公文之日起 30 日內，提起一次復議，中央主 管機關（即內政部）對復議案件仍維持原核定內容時，地方政府即應公告實施， 不得再行復議。此種爭議解決機制，雖然只適用於地方國土計畫，但依本文所見， 似宜放寬擴大及於其他中央與地方權限爭議事件，亦應得類推適用國土法草案第 16 條規定之復議機制，否則即應回歸地方制度法第 77 條第 1 項之規定，由立法 院院會議決之；或依司法院大法官審理案件法第 4 條第 1 項第 2 款及同法第 5 條第 1 項第 1 款聲請大法官解釋外，別無其他紛爭解決機制。26 但是，不論由立 法院院會議決，或司法院大法官解釋，均會曠日廢時，拖延甚久，甚至於引起政 25 有關地方自治代行權利之深入討論，得參閱蔡茂寅，＜地方自治之理論與地方制度法＞，2006 年 4 月二版，頁 99 以下。 26 有關中央與地方政府政府紛爭解決機制之比較研究，併請參閱林明鏘，＜德國法制＞，收於蔡 茂寅主持《中央與地方夥伴關係之研究》行政院研考會研究計畫，民國 93 年 1 月初版，頁 167
治風暴，不利國土計畫問題之解決，並增添社會成本。所以，比較理想的作法不 是僅僅放寬（須修改草案第 16 條規定）中央與地方政府爭議之法律管道，而且 更應引進夥伴協商機制，而非現行草案所定之「復議」與「議決」形式，因為同 一中央主管機關容易堅持本位主義，使得僵局不易化解，對地方政府而言，因為 不是中央政府之下級（屬）機關；相反地，地方政府依憲法及地方制度法之規定， 其在憲法上與法律上均屬獨立之公法人，所以不得以傳統上下隸屬的舊思維，去 設計中央與地方針對國土計畫內容不同看法的爭議解決機制。 綜上所述，基於計畫體系乃由下至上，並且尊重地方政府對地方國土計畫之 見解，中央與地方勢必難以避免爭議之發生。而解決爭議最好的方法就是先即時 協商討論，最後再由公正之第三者作仲裁。可是我國國土法草案卻輕忽此種爭議 處理機制，僅賦予地方政府僅得對地方國土計畫之核定，提起一次復議，並且由 原核定中央機關再行核定一次即告確定之機制，除非顯無法解決未來歧異的紛爭 外，亦有違反憲法保障地方自治的重大嫌疑，所以宜根本修改國土法草案第 16 條之規定，以免事端擴大，中央強行貫徹，卻落得「球員兼裁判」的訕笑與不服 從。
八、
國土計畫之功能分區
依國土法草案第 21 條規定，國土計畫之功能分區計有 （一）國土保育地區：限制一定之開發利用或建築行為； （二）農業發展地區：供農業使用之地區； （三）城鄉發展地區：作有計畫發展之地區之三大功能分區。而且依據國土法草案第 22 條規定，前揭之三大功能分區尚得視實際需要， 再予割分。例如：國土保育地區再細分成保一至保三地區；農業發展地區再細分 為農一至農四地區；城鄉發展地區再細分成城一至城五地區。27 此種功能分區及 再予細分之作法，與現行區域計畫及都市計畫之作法相互類似，但是，功能分區 之主要目標，乃在於限制或禁止或鼓勵土地之使用，因此其劃設除應考量當地地 質與地形因素外，更應有公平之具體劃設標（基）準，否則不當之政治力或經濟 力即很容易介入，致功能分區之預定功能，會遭受嚴重之破壞。可惜的是，我們 在國土法本身並未見到功能劃分的具體標（基）準，只有見到劃分後的管制原則 （即草案第 37 條規定），重要之劃分原則，卻授權由中央主管機關會商目的事業 主管機關定之（草案第 22 條第 3 項規定）28 ，此種攸關國土計畫能否有效運作之 核心事項，竟未能於法律中明定其要件，而竟委由法規命令定之（且須經會商目 的事業主管機關妥協後定之），是否妥適？容有疑義。 其次，三大功能分區之劃設後，其分區改變之程序及要件如何？亦關係著功 能分區之成敗甚鉅。依國土法草案第 22 條第 3 項之規定，變更準則亦授權由中 央主管機關會商目的事業主管機關後定之。因此，國土保育地區得否變更為農業 發展地區？甚且得否變更為城鄉發展地區？即備受矚目，因為若功能分區劃設 後，其變更之要件或門檻甚低，雖有諸多程序之進行限制，但恐怕難以阻擋由國 土保育地區變更為其他土地使用強度更強的功能分區，如此一來，功能分區的穩 定性及客觀性即會面臨重大之挑戰。所以當務之急，似宜在國土法草案第 22 條 中增訂一項規定，仿草案第 28 條第 1 項之文字，明定國土保育地區不得變更為 27 請參閱林明鏘（主持），《國土計畫法施行細則與相關子法之制定》，內政部營建署市鄉局委託研 究計畫期末報告，2006 年 4 月，頁 40 以下。 28 國土法草案第 22 條第 3 項規定為：「有關國土功能分區劃設、劃分及變更作業準則，由中央主
其他功能分區，以示慎重！ 再者，草案所定三大功能分區之使用管理，除應考量與都計法及區計法之銜 接配合外，例如：國土保育地區是否相當於區域計畫或都市計畫中之「保護區」？ 農業發展地區是否相當於都市計畫及區域計畫中之「農業區」？而且應如何具體 執行與各功能分區規劃目的不相容之既存使用狀態？誠屬功能分區制度上最重 要的配套措施，依國土法草案第 38 條第 1 項之規定，凡與國土功能分區使用性 質不相容之土地，建築物及設施之使用，應予「禁止」。但其後半段又大開後門， 連國土保育地區，亦得興建一定規模以下之公共設施，公用事業及國防設施（同 條第 1 項第 3 款第 1 目規定），因為上述設施本質上明顯與國土保育地區劃設之 目的並不相容，卻遷就於現況事實，使得功能分區的分區目的完全喪失！比較理 想之作法，應對功能分區之得使用行為，明確加以訂定，尤其對所謂使用性質「相 同」或「相容」之情形，更應明文列舉，否則功能分區即喪失其區分之基本意義， 執法機關亦無法嚴格執行法律。 最後，被劃定為「國土保育地區」之土地，是否即構成大法官解釋所稱之「特 別犧牲」？（大法官釋字第 400 號及 440 號解釋文參照）而應給予「損失補償」？ 由於國土法草案十分強調現實使用狀態之權利保障，以避免人民之激烈反抗，所 以縱使劃設為國土保育地區者，其原來合法之使用與功能分區性質不相容者，不 僅可以繼續為原來之使用，而且建築物均得修繕、改建及重建、新建（草案第 41 條規定參照），如此一來，不僅功能分區喪失其管制意義，也沒有所謂「特別 犧牲」及「損失補償」之必要。所以本文認為：現行國土功能分區之土地使用管 制，其實與過強效力之既得權利保障，是根本無法併存的，但是，國土法草案卻 出現這種前後互相矛盾的制度設計，令人費解。
九、 開發許可制與功能分區
國土法草案第 21 條所設計之國土三大功能分區，除受到既得權利過渡保障 之破壞外，亦受草案所定「開發許可制」之危害甚大，因為國土法草案第 28 條 第 1 項雖規定：「國土保育地區不得申請開發許可。」但第二項隨即規定：「農業 發展地區或城鄉發展地區內從事一定規模以上土地使用行為時，申請人應……申 請開發許可，並……申請一倂辦理都市計畫之擬訂或變更。」如此一來，農業發 展地區與城鄉發展地區之區分，即可因開發許可制而加以破壞其分區，縱使在城 鄉發展地區申請開發許可制，亦會破壞國土法上所揭櫫之成長管理計畫，使得城 鄉之發展變成「沒有上限管制」之發展，是否妥當？容有再行商榷之餘地。 此外，國土法草案第 28 條第 1 項雖規定，國土保育地區不得申請開發許可， 但並沒有禁止國土保育地區，透過草案第 17 條規定之通盤或隨時檢討程序，變 更為農業發展地區或城鄉發展地區，再透過草案第 28 條第 2 項之允許，申請開 發許可，所以說：國土保育地區仍殘存有受開發許可制破壞之潛在風險，除非草 案第 28 條第 1 項再進一步限制：國土保育地區亦不得於草案第 17 條所定之通盤 檢討或隨時檢討方式變更其功能分區，但是此種嚴格限制，卻又會與國土計畫應 保存一定變更彈性之本質背道而馳，所以，如仍設定較高門檻，藉以避免開發許 可制去指染「國土保育地區」，即甚難兩全其美，唯一根本解決之辦法就是放棄 開發許可制之設計，全部回歸一般通盤檢討或臨時檢討之變更程序，才不會使得 國土三大功能分區，徒留形骸，但無嚴格的界線，或嚴格之使用管制。 開發許可制另一個令人詬病之缺陷為：許可要件之極度不明確。依國土法草案第 30 條之規定，「依城鄉發展地區及農業發展地區之特性，訂定不同程序寬嚴 之許可要件。」申言之：開發許可制之許可要件，乃視其開發所應處區位而有寬 嚴不一的要件；在城鄉發展地區時，其要件較寬，但在農業發展地區申請開發許 可時，則其許可要件反而較嚴，其區分理由未載明於草案說明欄內，因此，許可 要件既未明定於法律之中，甚且使用極不明確之「寬嚴」標準，不僅國內法律文 字罕見，亦明顯牴觸大法官解釋一再要求之「法律明確性」之要求，29 因為許可 要件難以理解，且為申請開發許可若難以預見，亦非可經由司法審查加以確認 者。從法律保留原則而言，此種重要性事項，亦應於國土法中加以明訂。 開發許可制之申請流程，依國土法草案第 31 條之規定，乃採取申請→公開 展覽→審議→實施之四大流程，但是開發地區民眾參與監督機制僅有於公開展覽 30 日內，以書面提出意見而已，既無其他事前住民之參與監督機制，亦乏事後 居民之權利救濟制度，並屬不當。30 至於關係開發許可制公平性甚大之「開發影響費」及「國土保育費」之收費 方式，費率高低，理應屬開發許可制之重要核心事項，卻於草案第 32 條第 3 項 中授權由中央主管機關會商有關機關定之，不符法律保留原則之基本要求，亦有 待斟酌。依本文所見，此種開發所應繳納之「費用」比例，宜訂明於法律之中， 以昭公平外，也不會使人產生「官商勾結，獲取暴利」之不當聯想。 由於目前開發許可制僅見於區域計畫法中，都市計畫法並無開發許可制之機 29 法律明確性原則乃要求法律之文義「非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查 加以確認者」，參見大法官釋字第 432 號解釋。 30 例如行政院訴願委員會對於居民住針對欣服公司申請於新店安康開發一般事業廢棄物掩埋場許 可事件中，認住民對水保規劃書之許可及環評之審議，均無法律上之利害關係，依訴願法第 18 條規定，即根本不能提起行政訴訟，此一見解囿限於法律未明文規定住民之可爭訟性而加以否 定，從權利被害性之密切闡述性而言，行政院 96 年 2 月份之訴願決定，不甚合理。
制，因此，國土法草案一旦將開發許可制擴大適用於都市計畫地區時，則難免與 都市計畫法產生難以適用之困擾，國土法並未考量配套一併修正都市計畫法，反 而於國土法草案第 35 條中引進併行辦理變更或發布都市計畫之機制，造成都市 計畫法由國土法將以凍結適用之奇異立法方式（都市計畫法第 11、13、18、19、 20、21、27 及 28 條規定不再適用），不甚妥當，容有再行檢討之餘地。 最後，最令人關心的是：開發許可後的效力如何？是否當然推翻原有的國土 功能分區？該許可是否有行政程序法第 164 條所定集中事權的效力？對於前述 問題，國土法草案第 32 條第 1 項後段僅規定：「申請開發許可者依前條規定取得 許可後……；其屬農業發展地區之土地，視為改劃為城鄉發展地區。」，依其文 義，開發許可之效力，似乎可以當然推翻原有功能分區，甚至於原有區域計畫或 都市計畫分區之效力，此種法律擬制效力是否過份強烈？破壞原有土地平面管制 之效力，僅用「視為改劃」是否充分？容有再行檢討之餘地。而後述問題，國土 法草案未作任何與行政程序法第 164 條相互銜接配套之規定，未來在法律解釋及 法律適用上，一定會滋生無窮之爭議，似宜於國土法中加以明定，釐清開發許可 之法律效力，究否有集中事權（例如：水保審議及環保審議）之效力？
十、 罰則之正當性與妥當性
國土法不免俗地為避免其規範喪失執行力與效力，於草案第 44 條及第 45 條中出現罰則之規定。如前所述，只有在實施性之法律，始有設置罰則之必要， 國土法本身之定位應屬基本法性質，但因其加載不少「違章建築規定」，即開發 許可制土地使用管制等非其基本法本質應有之內容，致須增列罰則之規定，因此，罰則是否有存在之正當性？容有商榷之餘地。依本文所信，不論是「行政罰」 （草案第 44 條）或「刑罰」之規定（草案第 45 條規定），其構成要件不僅不明 確，處罰對象排序混亂，誤以強制執行手段作為行政罰手段（即斷水斷電、封閉、 強制拆除等手段），未考量行政罰法之相關規定（例如：一行為觸犯刑罰及行政 罰之吸收關係），以及刑罰之必要性問題，短期自由刑的流弊（五年以下有期徒 刑）等重要問題，所以應該再行檢討本章罰則規定之存廢及適當與否問題。蓋草 案第 44 條之行政罰規定，主要係抄襲區域計畫法第 21 條之相關條文，而草案第 45 條之刑事罰規定，則仿水土保持法 32 條相關條文，固有所據，但仍宜檢視實 施以來，究竟有多少案件曾依刑事罰或行政罰加以處罰過？行政罰鍰額度 500 萬元以下是否適當？罰金 1000 萬元以下是否過高或不足？均有依實際裁罰案件 檢討後，始能作出正確之立法抉擇。 最後，對於目的事業主管機關或地方政府違反國土法規定時，是否亦應有相 類之罰則規定？例如：處罰機關首長罰鍰，並得移送相關承辦人員至監察院為彈 劾或糾舉（仿公務人員保障法第 92 條之文字），對國土法之有效施行，亦得考量 此種立法體例。
