幫助行為成立之研究─以行為類型論為核心

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國立臺灣大學法律學院法律學研究所博士論文

Graduate Institute of Law College of Law

National Taiwan University Doctoral Thesis

幫助行為成立之研究―以行為類型論為核心

A Research on the Requisites of Aiding Accessory's Conduct:

From the View of "Type Theory"

黃宗旻 Tzung-min Huang

指導教授：李茂生博士 Advisor: Mau-sheng Lee, Ph.D.

中華民國 102 年 2 月

February 2013

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謝辭

這本論文的完成，需要感謝很多人。首先是指導教授李茂生老師。老師的學養豐厚不需要我多言，但最可貴的是，他不是講一套作一套的人，在多年跟隨老師學習及相處的過程中，感受到他確實親身實踐在少事法方面的主張：信任、不隨便干涉，不斷提供刺激與協助，撐出一個空間讓學生有機會反省及成長。就如尼采所說的，他不是要人找到他，而是找到自己。也許我的表現無法向人證明他是一個很好的老師，但我心中明白他的指導已幫助我達到個人所能達到的最大的進步，他的主張是對的。

另外，也要感謝黃榮堅老師、柯耀程老師、曾淑瑜老師、李聖傑老師四位口試委員，我的論文讓他們相當費心。很謝謝他們每位都悉心閱讀了口試本，並於口試當中提出許多寶貴的建議，幫助這本論文更加完善，對於他們懇切的心意，

筆者實在感銘在心。而其中黃榮堅老師、李聖傑老師對於論文初稿提供了中肯的意見，指出許多思考上的盲點，筆者也非常感激，這些問題也許在論文中仍未得到妥善的解決，但筆者會謹記在心，待日後有機會繼續處理。

感謝在多年的博士班求學階段及論文寫作過程中一路包容、扶持的家人及摯友，你們是我迷惘脆弱之際的依靠。也謝謝系上的同儕，不論是討論課業、共事、

還是教學相長，都讓我不寂寞且獲益良多。

撰寫這本論文，與多年前撰寫碩士論文時的感覺完全不同：碩論那時是實體內容的部分早早就收工了，留下許多時間字斟句酌，連排版都力求精美；至於這次，則是始終感到有太多東西講不完，越想越覺得處處是問題，怎麼修改都還在繼續增補論述，越補越多，以致於最後匆匆忙忙，沒有足夠的餘裕好好編排、讓它呈現得更清晰，實在是對讀者感到很抱歉。而「學而不思則罔，思而不學則殆」

這句話也真是將作研究的兩難描述得太傳神了，資料的閱讀、吸收（=學）與消化、構思（=思），兩種活動在研究過程中不斷交替，什麼時候該停下來想、什麼時候又該去多看些資料，這樣的問題也令筆者困擾多年。這本論文的完成是帶狀研究進程中的一個截點，進展到的階段是「思」多於「學」，故許多地方還顯得粗糙率斷，如果可以的話，這個研究是需要繼續作下去的，論文本身還會繼續修改，讀者若有興趣，很歡迎來信討論 d93a21001@ntu.edu.tw。而若有機會以此作為生涯的出發點，日後諸多研究的問題意識也都會在這本論文當中找到線索。

2013 年 2 月

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說明：

1. 每一章的註釋編號均重新起算。

2. 本文另有更詳細的摘要，論述方面可參第七章第一節「前文摘

要」，幫助行為的判斷架構方面可參第七章第二節「幫助行為的判

斷流程」。

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論文摘要

刑法上的犯罪行為判斷，主要不是人民什麼該做、什麼不該做的問題，而是國家對什麼樣品質的行為可以動用刑罰來回應，也就是國家該怎麼做的問題。國家必須計算成本效益來決定自身行為的尺度，

有鑑於刑罰的功能主要在於穩定公眾的心理，實際的法益保護效果其實很薄弱，而成本卻很高昂，發動刑罰所犧牲的各種價值理念也算是一種公共成本，故釋義學站在國家司法機關的立場來設計犯罪判斷的要件時，也應朝如何提升效益（確保法益保護功效）、降低成本（只能維護價值理念，至於其他種類的成本則已無法避免）來思考。

依照上述想法，本文針對幫助犯構成要件中的「行為」要素，設計了一套詳細的判斷流程，由行為的法益侵害性、刑罰預測可能性、

及類型化特徵等三種面向交錯構成，分別表彰來自刑罰正當化原理、

民主國原理、罪刑法定原則（法治國原理）的要求。

首先，在進入條文所述的幫助行為特徵判斷以前，須先從刑法外部的憲政觀點，確保行為具有適合作為刑法內部觀點的犯罪判斷對象的品質。這種前類型的限制，是行為在尚未分化、確定屬於哪一種參與類型之前，就都應要求具備的客觀特性。其中，「法益侵害傾向」

指的是行為對於特定結果所發揮的影響，在一般生活經驗中會被辨認為是帶有因果作用的，而非只是一個中性、科學上的條件，行為如果欠缺這樣的特性，其實應根本不會被吾人注意到。至於「一般之刑罰預測可能性」，指的是一般沒有讀過條文的人，若站在行為人的立場，

大致上都能夠辨識出自己的行為具有作為犯罪而可能遭到刑罰的意義，如果行為的法益侵害傾向不是很顯著，又已遵守了穩固、值得信賴的規範，一般人在做的時候都很容易感到置身事外而無法聯想到伴隨刑罰效果，國家便不能對這樣的行為發動刑罰。

其次，一般人對於犯罪意義的辨識，若是經過條文語言的過濾，

便轉化為文義解釋的問題。依吾人實際上的語言使用經驗，影響太過

遙遠、只鼓舞精神而無實質內容、或引起反效果等類的協助行為，一

般人說話時都不會用「幫助」一語來稱之；而如果仔細分析現行幫助

犯條文的敘述方式，可發現還要求幫助行為與作為標的的正犯實行行

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為之間緊密聯繫，必須直接幫在實行行為上。若是不符合幫助犯條文文義中所呈顯出的特徵要求的行為，當一個讀過條文的一般人站在行為人的立場，按照社會上一般的語言使用習慣來理解時，可能也都無法覺得自己的行為是刑法上的幫助行為。由於幫助行為會隨著它的標的浮動，討論幫助行為恆須以先確認哪個是作為其標的的實行行為為前提，故許多時候判斷上的困難其實是來自對實行行為的解釋，而不是幫助行為的解釋本身。

再者，幫助行為本身對於法益侵害結果之發生即能提供因果作用，只是這個作用是以透過正犯實行行為的方式抵達最終結果，展現在對於正犯實行行為法益侵害性之增益上。幫助行為的類型化法益侵害性的內容，是由直接性、有用性、法益關連性三個必要特徵所構成，

判斷時與前類型的法益侵害傾向一樣，必須使用分析的方法，而無法像前類型的一般刑罰預測可能性或文義解釋一樣直接帶入行為人的立場來判斷。

本文所研究的幫助犯，屬共犯論（犯罪參與論）各論的課題。刑法學的發展向來以正犯論為主軸，對於共犯論的研究也以總論為主，

共犯各論是尚未被好好開發的研究領域，必須從正犯論的既有成就中汲取資源。但在共犯論中，也存在許多正犯論未曾思及的獨特問題需要處理，這些問題也許並非正犯論不會面臨，只是被忽略了而已，透過共犯論的研究將它們突顯出來，也許也可刺激正犯論的思考，有助於使刑法學的整體內容更加完備。

關鍵詞：幫助犯、幫助行為、行為類型論、廣義實行行為性、共犯論各論、犯罪參與論各論

Abstract

The "aiding accessory" is one kind of accomplice in the criminal law. Each kind of accomplice has its own typical features of offense. Every conduct which belongs to certain category must can be identified the typical features in it, and so deserves the punishment.

This research is to analysis the indispensable typical features of aiding accessory offense.

keywords: aiding accessory, accomplice

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幫助行為成立之研究―以行為類型論為核心目次

謝辭...Ⅰ 論文摘要...Ⅲ 目次...Ⅴ

第一章緒論...1

第一節問題意識...1

第一項實務運作的問題...1

第一款雙重的處罰升級...1

第二款輕視客觀要素...2

第二項從共犯類型論切入解決劃界問題的嘗試...2

第一款問題可能如何解決...2

第二款鞏固幫助行為的邊界以調配內外側界線...5

第三項既有學說的不足...8

第二節研究方法：行為類型論...12

第一項理論脈絡...12

第一款構成要件論的兩條發展路線：法律適用論與犯罪實體論...12

第二款法律適用論具優先性...13

第三款重回法律適用論...14

第一目對判斷標準的需求：合法、合理、穩定...14

第二目理論構成應顧慮國家的角色...14

第二項內容及方法上特色...15

第一款各學說取徑處理劃界問題之效能比較...15

第二款行為定型與其機能...17

第三項發展源流...19

第一款 Beling 構成要件論與類型論之關係 ...19

第二款實行行為論的承繼與興衰...21

第一目實行行為論在日本的發展...21

第二目實行行為概念仍具有無可替代的地位...23

第三節研究範疇...25

第四節本文架構及用語說明...27

第一項本文架構...27

第二項用語及概念說明...28

第二章幫助行為的處罰正當性...31

第一節對於刑罰制度的思考...31

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第一項刑罰對於法益保護的功效甚微...31

第二項刑罰制度為何必然存在...32

第一款刑罰與社會...32

第二款刑罰與國家...33

第三項集體不思考(thoughtlessness)的弊害―「平庸之惡」的效應...35

第四項國家應當自我反省...37

第五項刑事司法部門應扮演的角色...39

第一款緊縮刑罰的使用...39

第二款示範對於事件的思考及回應方式...40

第一目重視問題的解決...40

第二目對犯罪者的關照...41

第三目刑事司法部門的示範亦有助於預防犯罪...42

第二節刑罰如何正當化...43

第一項必須以法益保護為目的...43

第二項刑罰如何保護法益...45

第一款透過威嚇？...45

第二款透過對法益保護規範的確證...46

第三款透過穩固規範秩序本身...47

第三項以比例原則檢驗國家行為的合憲性...49

第四項司法機關應作合憲性解釋...50

第三節對幫助犯規定的比例原則檢驗...52

第一項目的正當性與手段適合性...52

第二項手段必要性...52

第一款對正犯的處罰是否已足替代...52

第一目無限上綱的功效追求...52

第二目幫助犯規定是讓公眾安心的妥協產物...53

第二款是否具必要性難以一概而論...54

第三項限制妥當性（狹義比例性）...56

第一款特定時空下的價值衡量...56

第二款設置處罰規定的成本...56

第三款處罰幫助行為的成本分析...57

第四項小結：有違憲疑慮而需靠合憲性解釋補救...58

第四節釋義學關於幫助行為判斷要件的設計方針...58

第一項確保效益及降低成本...58

第二項由類型論、法益侵害性、預測可能性原理三者交織出判斷架構....59

第一款法益侵害性為核心，以類型性特徵賦形...59

第二款預測可能性原理構成外框限制...60

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第三章幫助行為的前類型性限制...63

第一節概說...63

第一項「行為」概念的目的論性格...63

第一款「行為」與法律適用論的關係...63

第二款從行為論到構成要件論...64

第二項憲政觀點對犯罪判斷對象的限制...65

第一款來自刑法外部觀點的要求...65

第二款不應進入類型性特徵判斷的行為...66

第三項判斷標準的選擇...67

第一款分析與直觀...67

第二款無關乎一般人或行為人對事實的認識...67

第四項對於限制幫助犯之成立較具實益...68

第二節前類型的法益侵害性...69

第一項法益侵害傾向的意義...69

第一款社會對行為因果意義的共識...69

第二款未經語言過濾的行為因果力評價...71

第三款實務上劃定偵辦範圍的標準...72

第二項以生活經驗為根據...73

第三項判斷方式...74

第一款透過類比以維持與判斷日常事務相同的標準...74

第二款透過排序以找出行為的定位...75

第三節前類型的刑罰預測可能性...76

第一項一般之刑罰預測可能性的意義...76

第一款國家所設定的規範認識能力標準...76

第二款未經語言過濾的犯罪意義認知...77

第二項一般之刑罰預測可能性的理論定位...79

第一款屬主觀違法性意識可能性所對應到的客觀事實...79

第二款無法置於違法性判斷中處理...80

第三項判斷方式...81

第一款影響刑罰預測可能性的因素...81

第一目行為的法益侵害性高低...82

第二目行為是否合乎刑法以外的其他規範...83

第二款假設為一般人立於行為人的立場...84

第三款輔助判準...85

第四章幫助行為的形式要求¬―條文的文義...87

第一節法治國原則下的人民預測可能性之保護...87

第一項立法行為與人民之預測可能性...87

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第一款法定性、明確性、適正性是不同層次的要求...87

第二款法律文字明確性之要求...88

第三款法律內容的預測可能性...89

第二項司法對人民預測可能性之保護...90

第一款若立法合憲：信賴保護...90

第一目依一般人的理解來確定文義內涵...90

第二目排除欠缺刑罰預測可能性之行為...92

第二款若立法違憲：合憲性解釋...92

第一目條文文字欠缺明確性...93

第二目條文文字明確，但內容欠缺預測可能性...93

第二節幫助犯規定是否具備法律明確性...95

第一項判斷方法...95

第一款大法官會議提出的明確性判準...95

第二款對「一般人」而言的明確...97

第二項現行幫助犯條文的明確性檢討...98

第一款「幫助」一語的日常用法...98

第二款幫助的標的...99

第三款與舊條文的規定方式比較...100

第四款小結：隨正犯實行行為浮動的明確性...101

第三節現行幫助犯規定之解釋...103

第一項幫助行為與其標的之間的聯繫...103

第一款對標的之描述方式所造成的語感上影響...103

第二款現行法要求直接性...104

第三款附論 2005 年修法後的幫助行為標的...106

第二項作用的種類、方向與強度...107

第三項次要的類型性特徵...109

第四項不符合文義的幫助行為態樣...109

第一款時序上不及作用於實行行為...110

第二款顯然僅具間接作用...110

第三款沒有用的純粹精神幫助...111

第四款降低正犯行為的危險性...112

第四節如何適用現行幫助犯規定...114

第一項語言本身即一種標準...114

第一款語言的用法及涵攝範圍是約定俗成的產物...114

第二款經語言過濾的事物意義...115

第三款常識對文義的補充...117

第二項如何認定一般人所理解的文義...117

第一款具體情境中對實行行為特性的辨識...117

(11)

第二款法官以身處行為人地位的一般人自居...119

第三款原始判準及輔助判準...120

第五章幫助行為的實質要求―類型化法益侵害性...123

第一節概說...123

第一項類型論的理論基礎...123

第一款刑法的斷片性...123

第二款法治國原則、刑罰正當化原理、比例原則...124

第二項類型化法益侵害性的理論定位...124

第一款對行為法益侵害能力的要求...124

第二款與前類型之法益侵害性的關係...125

第三款行為判斷與因果判斷間的分工...127

第三項危險性之內容是從文義深化而來...128

第二節幫助行為危險性之內容...131

第一項內容分析...131

第一款主要特徵：直接性、有用性、法益關連性...131

第二款作用強度...133

第三款不涉危險性的次要特徵：針對性、無義務性、一定之難度...133

第四款附論「可取代性」的定位...134

第二項一體兩面的直接性與有用性...138

第三項法益關連性...139

第一款與結果之間的關係...139

第二款依生活經驗判斷...140

第三款對直接性、有用性的補充及統攝...141

第四款直接發揮篩選作用？...143

第三節如何判斷幫助行為之危險性...146

第一項須掌握實行行為及法益的特性...146

第二項分析助力提供行為的特徵...147

第一款助力的形式：內部或外部助長...147

第二款助力的種類：物理或心理作用...148

第三款助力提供時期：事前或事中...149

第四款法益關連性格外顯著的行為...151

第三項附論片面幫助行為...152

第六章幫助行為事例判斷...155

第一節載送正犯...155

第一項載送正犯抵達犯罪現場...155

第一款一般私人的非營業性載送...155

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第二款計程車或大眾運輸工具的載送...158

第二項載送正犯離開犯罪現場...159

第二節提供犯罪場所...159

第一項一般房屋...159

第二項特殊功能場所...162

第三項旅館及三溫暖―附論不作為幫助行為的判斷...163

第三節提供業務性服務...167

第一項承攬行為...167

第二項居間行為...168

第三項委任行為...170

第四節任職於犯罪事業...173

第一項事業本身即屬犯罪...173

第二項事業從事犯罪...175

第五節詐騙集團周邊行為...177

第一項提供帳戶...178

第一款關於「人頭」...180

第二款是否為幫助行為的判斷...182

第二項車手...184

第一款提領或收取現金...185

第二款配合行使詐術...186

第三款收取帳戶...187

第三項提供個資...188

第一款視個資內容而定...188

第二款助力由多人共同提供時之處理...190

第七章結論...193

第一節前文摘要...193

第二節幫助行為的判斷流程...200

第三節展望：共犯論對正犯論的反饋...204

◎參考文獻...207

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第一章緒論

第一節問題意識

現行實務運作使用了不當的判斷標準（內容架空條文規定又欠缺學理基礎的判例）及判斷方法（輕視客觀要素，對主觀要素又論述粗略），而造成刑罰加重

（將幫助犯提升為共同正犯、不應處罰的行為提升為幫助犯）及範疇擴張的現象。面對這樣的問題現況，本文擬以鞏固幫助行為的邊界作為大方向上的解決策略，並以建立幫助行為的判斷架構作為媒介。為使理論有落實的可能，本文選擇將判斷標準奠定在對學說、實務來說均具共識基礎的刑法條文及憲法原則上（以此獲取足以取代判例的能量），判斷方法則重視行為的客觀層面特徵。基於這些方針，本文將幫助行為的判斷設計為一整套的流程，讓來自各種理念的要求能適當地配置其中，以此作為對既有學說的超越。

對於以上的思路，詳述如下：

第一項實務運作的問題

第一款雙重的處罰升級

如果只看關於幫助犯的判決，其實無法完全瞭解現行實務運作當中對於幫助行為的判斷有何問題，因為有大量的幫助行為是被隱藏在數量懸殊的共同正犯判決當中。實務上發生的問題，簡言之，即雙重的升級(upgrade)：幫助犯提升為共同正犯，不該處罰的行為提升為幫助犯。由於原本能夠成立幫助犯的行為幾乎都已被以共同正犯定罪了，幫助犯的適用標準只好也跟著放低，向外捕捉更加微不足道的行為來以幫助犯定罪，導致整體處罰範疇的擴散。綜觀實務上的幫助犯判決，成立者幾乎均為精神幫助或所謂的中性幫助行為，而這些行為如果按部就班循犯罪判斷流程檢驗，往往應該在進入類型論（即「幫助行為」的判斷）之前的判斷關卡或形式性的文義判斷階段中即被排除成立犯罪之可能，即現行實務的法律適用方式其實是違法的，而過度入罪毋寧也使得原本即已沈重的刑罰執行及犯罪人復歸問題雪上加霜。

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第二款輕視客觀要素

另一方面，關於幫助犯的判決，實務的論述多半圍繞在行為人的主觀意思，

即是否知情、有無故意等，對行為客觀上應該如何評價的討論往往不深入，似乎對行為客觀層面的要求很寬鬆，或認為客觀要件對於犯罪之成立不太重要。但處罰一個人應該是基於他做出違法的事情，不是因為他的念頭，如果一個行為在客觀上已被判定為構成要件不該當，就已經不存在犯罪行為了，也不能因為行為人知情，就改變行為的性質、變成又可成立犯罪而加以處罰。許多時候無法成立犯罪的關鍵，其實是在於客觀上構成要件不該當，行為在客觀要素都充足的前提下，才有討論主觀心理事實的必要。如果不重視客觀要件，將疑難都堆到犯罪判斷流程的後階段、視為故意有無的問題，一來未必符合主觀要素的性質，易使故意概念的內容變得過度龐雜，二來不適切的問題定性方式也會增加討論及操作上的困難。

第二項從共犯類型論1切入解決劃界問題的嘗試

第一款問題可能如何解決

前項所述現象之產生有其歷史性源由，是從正共犯區分標準的改變開始，而

1 犯罪參與論的內容架構可圖示如下：

「正共犯關係論」是犯罪參與論的通則、總論，「共犯類型論」則是犯罪參與論的分則、各論。

本文的研究課題，是屬於參與論各論的議題（如圖中畫線處所示）。

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導致實務操作重主觀而輕客觀²。如果最高法院願意修改判例，將現行不合理的正共犯區分標準廢除，當然是解開問題癥結最關鍵而快速的辦法，只可惜目前看不出跡象，甚至 2005 年修法時修正理由還肯認了實務判準的地位³，而違憲的判

2 目前一般常被引用、實務所採的正共犯區分的「主客觀擇一標準」，是來自最高法院 25 年上字第 2253 號判例（參後第四章註 31），但其實在這之前的 24 年 7 月最高法院 24 年度總會決議（一二）應該才是轉折的關鍵：「在犯罪者實施犯罪行為前有所參與，其參與者之行為究竟認為從犯之行為，抑應認為共同正犯之行為，應視左列情形而定：一、他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現者，或與以物質上之助力 (如貸與兇器而為有形之幫助行為)，或與以精神上之助力 (如頌揚犯罪行為或預祝其犯罪成功而為無形之幫助行為)，皆為從犯。他人犯罪雖已決意，

若以犯罪意思促成其犯罪之實現，如就犯罪實行之方法、犯罪實施之順序而有所表示，應認為共同正犯，不能認為從犯，蓋在如斯情形之下，其表示之意見已構成犯罪者實施犯罪行為之內容，

不啻加工於犯罪之實現也。二、上述之「助成」及「促成」情形，應以程度之高低 (程度高為正犯，程度低為從犯) 及其行為是否構成實施犯罪行為之內容為標準。」（引自司法院法學資料檢索系統http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，造訪日期：2012/2/19）按在舊刑法時代，因只有「事中」

幫助可能被處以正犯之刑，「事前」幫助者的貢獻再高，也只能成立減輕處罰的從犯，故可能產生不公，不過這樣的問題在 24 年刑法時代已獲解決，因為條文去除了「事前」、「事中」的限制，

交由法官斟酌，則「事前」幫助者也已經可以被科處正犯之刑了。只是，此則決議卻突兀地拔擢

「謀議」行為（「就犯罪實行之方法、犯罪實施之順序而有所表示」）的地位，將此種事前的助力提供行為逕提升為「正犯」（而不是處以正犯之刑的「從犯」），並以「行為是否構成實施犯罪行為之內容」的新標準，取代當時既有以行為類型劃界的正共犯區分規則；另外，肯認「頌揚犯罪行為」、「預祝其犯罪成功」等無足輕重的行為也屬於幫助行為，也同樣是架空文義，將幫助行為的範疇往外擴張。此則決議雖然說促成或助成「程度高為正犯，程度低為從犯」，但僅僅就犯罪內容表示意見，就已經是「正犯」、即所謂的「高程度」了，則表示犯罪之成立只需要有薄弱的因果作用即可。故此則決議帶來的影響，一方面固然是提升所有精神性助力（參與謀議、及鼓舞犯罪）的地位，放寬了共同正犯及幫助犯的成立標準；而另一方面，相應於對行為因果作用品質要求的下降，行為在客觀層面既然很輕易即可該當於犯罪、不太需要判斷，則主觀要素就成為犯罪能否成立的關鍵，遂使得實務上的判斷重心愈益趨向行為人的主觀，而輕視客觀。但問題至今已經沈積 77 年，也很難再倒回民國 24 年以前的法律適用狀態了。

3 參第 28 條修正理由：「二、將「實施」修改為「實行」，基於下列之理由，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場。…（三）另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其採『以自己共同犯罪之意思，實施構成要件之行為者，為正犯；以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，始為從犯』之立場（主觀客觀擇一標準說），更肯定共謀共同正犯之存在。」

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例至今也沒有適當的救濟管道⁴，故此一途徑目前看不出可如何著力，只能等待時機。

不過，為什麼「主客觀擇一說」此一不合理（也不合法）的判準，能夠這麼受實務歡迎？按這個判準唯一的優點，便是容易操作，更精確地說，是容易入罪：

因主客觀層面只須擇一認定即可，而主觀上的「自己共同犯罪之意思」又不同於故意概念必須對應於客觀的違法事實，其內容究竟為何其實很含糊，實務上只要求一種簡單的意願，但行為人有無此種意願又可任憑法院詮釋，因而法院怎麼說都可以；加上只要有疑義，一概朝重的方向認定，遂也能夠維持判斷結論的穩定性。司法人員之所以這麼亟欲入人於罪，不論是積極地出於敵視行為人、想要用刑罰來改善社會，還是消極地依循部門或同儕的慣習，這樣的心態及作法都是須禁絕的。本文於後第二章第一節中會探討刑事司法部門對於刑罰之使用所應抱持的態度。

一件事如果真的想作，就會找到一個方法。如果司法機關傾向於保留刑罰的使用、非不得已不發動，是否還能夠使用「主客觀擇一」的判準？由於這個判準是擇一入罪，如果不希望入罪，就必須認定客觀行為與主觀意思二者均不符合，

論述上比較困難，故如果希望朝向出罪，它就變成一個不易使用的判準了。不過，

若轉念一想：既然行為人怎麼想本即任由法院詮釋，如果說他「有」不困難，那麼，說他「沒有」應該也一樣不困難，故主觀意思的部分並不會造成論述的困難，

只有客觀上應如何論述有無「實施構成要件之行為」的問題。而如果問題能夠聚

4 由審判外之司法行政程序選編、脫離個案事實而僅以抽象意旨呈現的判例要旨，實際上已具有相當於法律之拘束力，而不只是對下級法院的事實上制約而已，此種我國現行的判例制度，已是變相的司法造法，並成為由上而下的法律見解控制體制，違反權力分立與審判獨立原則，本身即有違憲嫌疑而需要檢討（參許宗力、林子儀、楊仁壽，釋字第 576 號協同意見書；許宗力、林子儀，釋字第 687 號解釋部分不同意見書）。大法官會議一度接受以判例為對象的釋憲聲請（民國 93 年 4 月 23 日釋字第 576 號），但後來又改採否定見解（民國 100 年 5 月 27 日釋字第 687 號解釋理由書：「判例乃該院為統一法令上之見解，所表示之法律見解，與法律尚有不同，非屬法官得聲請解釋之客體」）。

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焦到這裡，那其實也就已經回歸正軌、能夠用構成要件論來處理了。

第二款鞏固幫助行為的邊界以調配內外側界線

但是，儘管如果司法人員願意朝向出罪而非入罪的方向來解釋，不合理的判例判準仍能夠操作，只是變得需要重視客觀要素，但下一步依舊還是要面對界線調配的問題，包括正犯行為與共犯行為之間的界線（參與關係的內側界線），及處罰與不處罰行為間的界線（參與關係的外側界線）。

當一個行為客觀上同時符合共同正犯的構成要件與其他狹義共犯（教唆犯或幫助犯）的構成要件時，應優先適用何者？按總則的（廣義）共犯是從分則各罪的單獨正犯擴張出來處罰的行為類型，邏輯上單獨正犯當然會優先於（廣義）共犯而成立；但共同正犯與單獨正犯不同，共同正犯與其他狹義共犯是以並列的方式被規定在總則第四章中，地位應該是相同的，適用上並沒有必然的優先順序。

不過，雖說共同正犯、教唆犯、幫助犯是不同的參與行為類型，只是各自捕捉符合自身條文敘述的行為來成立犯罪，但事實上卻並非全然互不相干。「教唆他人使之實行」的行為，一般說來無法同時是「共同實行」或「幫助他人實行」的行為，即教唆行為與正犯或幫助犯的行為之間沒什麼交集（如果教唆者也參與實行或提供幫助，那是另外的行為，不是「教唆」行為本身能夠同時是「共同實行」

或「幫助」行為），也不發生法條競合；但幫助犯則是一個類型性特徵要求較稀薄、範疇廣泛的參與行為類型，「共同實行」其實也是「幫助他人實行」的一種方式（即「共同實行」行為本身可以同時是「幫助」行為），故幫助犯與共同正犯條文之間會具有包攝關係中的補充關係。

一個行為可以同時是實行行為及幫助行為，只是由於共同正犯行為的要件比較精細，故當同時符合共同正犯與幫助犯的規定時，會優先成立共同正犯，這也就是為什麼當廣泛承認共同正犯時，會壓縮到幫助犯成立的空間。目前一般對於實行行為的認定標準很寬鬆（因而才可能承認間接正犯、共謀共同正犯等正犯類型之存在），故能夠符合第 28 條中「共同實行犯罪之行為」而成立共同正犯者，

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可能也有很多，但其實如果嚴謹地解釋刑分構成要件，實行行為的範疇不應該這麼寬泛⁵；而且，如果善解共同正犯中的「共同」要求的意義，其實共同正犯也不應這麼容易成立⁶。故表面上看起來的是正犯概念論的問題⁷，但對正犯承認過

5 按德文中「構成要件」概念與「正犯」注定脫離不了關係，從「構成要件」(Tatbestand)、「正犯性」(Täterschaft)、「正犯概念」(Täterbegriff)等的字首都是"Tat"便可看出端倪；而我國一般使用的

「實行」則是來自日本刑法的用語，指「做分則所規定的犯罪行為」。故實行行為即正犯所做的行為，「實行」、「構成要件」、「正犯」三者會連結在一起。但是，其實只有單獨正犯能夠滿足分則構成要件、是刑分上的正犯，至於無法單獨依刑分條文處罰的共同正犯，即使也做了實行行為，

但是是依據總則第 28 條的規定才能夠處罰的。也就是說，「實行行為」是「構成要件行為」

(Tatbestandshandlung)，但不是「構成要件該當行為」(Tatbestandsmässige Handlung)。

6 「共同實行」不是指各行為人之行為在物理作用上的結合而已，而是須包含一種能夠產生因果作用的心理影響強度的要求，犯罪參與者之間的意思聯絡，是為了能夠對他人的行為產生影響、

乃至控制，因而才能分享他人行為的危險性，將他人行為的作用部分地算作自己所引發。故為了要使行為人對其他人的行為有高度的掌握（才值得將其他人的行為也視為行為人所為，而產生「一部行為，全部責任」的效果），以支撐起相當於單獨正犯的實行行為性，意思聯絡的內容必然不可能只是薄弱的知悉彼此的存在而已。不過，其實是否合適、應不應該同時存在多個正犯，這本身也已是值得探討的理論問題（參後第四章註 32），即使認定所有做了實行行為的人都是「正犯」，讓第 28 條有被適用的機會，但應也只有當中因果貢獻最優越的一人，會是地位可比擬單獨正犯（刑分構成要件所預設的行為人）、因而值得作為事件之觀察焦點的「真正正犯」。本文在第四章第二節之後的論述中多次提到「作為幫助行為之標的的正犯實行行為」，其實也應是指這位

「真正正犯」所做的實行行為。

7 其實從罪刑法定原則來看，刑總應有必要定義「正犯」是什麼，惜 2005 年修法時仍未定義（參許玉秀編，《新學林分科六法―刑法》，2008 年 10 月，導讀 79 頁），只是不斷以「正犯」與「實行行為」兩個詞彙相互定義，繞來繞去。按第四章修正理由中說：「…正犯與共犯有本質之不同，

正犯被評價為直接之實行行為者（如直接正犯、間接正犯、共同正犯），共犯則被評價為間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯）…」如果要從這段敘述中看出端倪，必須善解立法者的意思。

首先，前半段括弧中列舉的各類正犯，是補充說明「正犯」，而不是「直接之實行行為者」（與「共同正犯」相對的「單獨正犯」未被列舉到，故尚未窮盡）。其次，這段敘述其實還滿難理解的，

因為在「A 被評價為 B」這樣的句型中，A 是評價的對象，B 是評價的結果，但理論上，「正犯」

應該才是一個評價性概念。故如果說成「直接之實行行為者被評價為正犯」，會比較通順，即用內涵較具體的「直接之實行行為者」來說明較抽象的「正犯」的特徵。只是，這樣的話，間接正犯是不是「直接之實行行為者」？如果不是，表示「非直接」之實行行為者也一樣是正犯，那就變成人人都是正犯，這句話成為毫無意義；如果「間接正犯」也是「直接之實行行為者」，那麼它的「間接」又是指什麼？所以，此處倒過來，說成「正犯被評價為直接之實行行為者」，將「直

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廣，背後可能根本只是基本的法律解釋技術不佳的問題而已。不過，在質疑實務人員的基礎訓練不足之餘，學說也許也應反省：是否已提供了合適的理論資源供實務完成論述（也許相較於作出罪的論述，似乎作入罪的論述的理論資源比較充足）、議論焦點是否置於實務所需求的層次上等，這些可能是發展刑法學理論時所能夠思考的方向。

藉由對刑分各罪構成要件的探討，個別解釋何謂「實施構成要件之行為」，

固然可望解決正共犯界線的問題，但這是需要長期累積的工程。不過，一個能夠加速這件工程的辦法，是反向地鞏固狹義共犯自身的領域，以刺激正犯邊界的改變，既然教唆犯與共同正犯沒什麼交集，則必須選擇處理幫助犯才能達到這樣的效果；而一旦完成對於幫助行為的解釋，其實也就幾乎同時解決了絕大部分的外側界線問題了，可謂一舉兩得。按就如前第一項第一款所述，由於共同正犯範疇過寬，為了不使幫助犯規定成為贅文，只好讓幫助行為概念向外擴張，以找到條文能夠適用的對象。但這是以先確定、承認共同正犯的範疇為前提，以致於對幫助行為的思考只好跟著配合，如果反過來，以先劃出幫助犯的邊界為前提，則這個邏輯只好倒過來操作：由於幫助犯之規定所能適用的對象就只有這麼寬，如果都被必須優先適用的共同正犯佔滿了，幫助犯規定就成為贅文了，故為了不使幫助犯規定成為贅文，共同正犯所能適用的對象只好向內限縮，以讓出空間。

接之實行行為者」放在 B 的位置，也許正是立法者的巧思，因為唯有如此，才能幫「間接正犯」

解套而避免矛盾：把「直接之實行行為者」當成評價性概念來使用（同樣的句型，下一句的「間接參與實行行為者」也一樣是評價性概念），「直接」並非「直接做實行行為」的意思（即不是「實行」的副詞），而是「實行行為者」的形容詞。這句話的意思就變成：直接正犯、間接正犯、共同正犯等都是正犯，都被評價為（直接的）實行行為人。什麼叫作「（直接之）實行行為者」，是評價的結果，而非判斷標準（至於判斷標準，便不清楚是什麼），故間接正犯仍可被評價為「（直接之）實行行為者」（而言下之意，間接正犯當中所謂的「間接」，也就不能是與此處「直接之實行行為」對立的那個「間接」，而必須另有所指。唯一能想到的，只有指在做分則條文所述行為

（構成要件行為）方面的間接）；反過來說，外觀上直接做構成要件行為的人，就不一定被評價為「（直接之）實行行為者」。如此深奧難懂，這段立法理由實在是相當糟糕的解說，但由於條文當中什麼都沒講，也只好加以參照理解。

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另一方面，對於幫助行為的論述，其實也順便能為正犯行為之理解、判斷提供一些概念及方法上的資源。雖然一般所稱「構成要件」，通常是指刑分各罪的規定，但其實刑總的犯罪參與規定也同樣呈現出對行為類型性特徵的要求，這些要求的意義為何、背後連結到什麼基本原理、判斷流程應如何設計，對正犯與共犯來說其實具有共通的基礎。構成要件行為的解釋，以形式上符合條文文義為前提，再進展到確認實質性的刑罰正當性，這樣的條文意旨分析流程可同時適用於正犯與共犯；而從對於刑總共犯行為的解釋當中發展出的具體法律適用操作方法及判斷流程，在刑分正犯的判斷中應該也能夠應用或參考。

第三項既有學說的不足

國內對於幫助行為的研究，近期已有兩本論文⁸，將問題狀況及我國、德國、

日本學說與實務關於幫助行為判斷的見解均介紹詳盡，更多的文獻整理暫時不再必要。但在已有許多資料作為基礎之後，其實便無法逃避要面對最根本的問題，

即理論究竟要怎麼設計、問題應怎麼解決。問題解決的暫訂方案已如前二項所述，即先以加強對幫助行為如何判斷的論述、鞏固幫助行為的邊界為近程目標，

故接下來便是理論設計的問題。學說在這方面提供了什麼樣的資源？

採用主觀標準來決定幫助行為的邊界，在理論及實務應用上均有窒礙難行之處⁹，故學說之中透過對主觀要素之解釋來控制幫助犯成立範疇的主張便暫不考

8 洪兆承，《中性行為與幫助犯》，政治大學法律學研究所碩士論文，2009 年 7 月；林育駿，《從

「中性行為」論幫助犯的成立要件―以幫助因果性與幫助故意為中心》，台灣大學法律學研究所碩士論文，2011 年 6 月。

9 主觀標準所受到的批判，包括：1.主觀故意的內容須與客觀對應，故在使用故意概念之前須先確定屬於故意對象的客觀要件，在尚未完全確定客觀要件前，直接跳到主觀要件是不合邏輯的，

且容易產生循環論證；2.不考慮行為客觀上的犯罪關連，可能造成僅憑主觀層面便決定行為人歸責與否，違反法益保護原則，有淪為思想刑法的危機；3.若僅將客觀狀況當成行為人主觀意思的間接證據，判斷標準將難以系統化，容易導致論述變得毫無拘束，淪為只是為直覺性的結論找理由；4.主觀要件的認定較曖昧，證明也較客觀要件困難。我國論者採主觀判準者，例如林鈺雄（以

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慮。至於先區分行為人主觀上的意思種類，再分別討論客觀要求的主張¹⁰，則除了主觀說本有的缺失外，關於為何要先作這樣的分類、為何能夠以主觀影響客觀等，也難以交代理據；而若是先區分客觀情形，再對行為人的主觀作不同程度的要求¹¹，則因為客觀要件只能劃定刑法所要求認識的對象範疇，卻不能用來決定主觀的內容，故也一樣難以說明條文中所看不出來的區分是建立在什麼基礎上。

其他在主客觀方面交錯要求、作多重切換的主張¹²，也不外乎會產生這些疑義。

不過，即使是在採取客觀途徑的各式主張中，其實也還未見到適合直接拿來使用、操作的提案。論者所提出的判準，若只有一個¹³，雖然原理較容易清楚呈現，但往往會不夠明確，難以確保判斷結論的穩定¹⁴；若將這些一般說來較為抽

行為人有無故意來認定是否屬法所不容許之風險）、彭文茂等氏。參洪兆承，前揭文（註 8），52、

63、75、29-31 頁。

10 例如 Hoyer（區分蓄意與一般的故意，如有前者大致上可成立幫助犯，如僅有後者則尚須要求特別的行為義務）、Roxin（區分直接故意與間接故意：原則上有直接故意的行為即有「犯罪意義關連」，例外當行為本身合法且獨立對行為人有意義且有益時，可認為欠缺「犯罪意義關連」；僅具間接故意的行為，原則上基於信賴原則可認為屬容許風險，例外若所支助的行為有可得辨認的犯罪傾向，則可以幫助犯歸責）等的主張。我國論者黃惠婷、蔡蕙芳等氏採 Roxin 的見解。參洪兆承，前揭文（註 8），49 頁以下、69-71 頁、25-28 頁。

11 例如 Otto 的主張（區分職業行為與一般日常行為，前者只要遵守了職業規範，限於確定故意才成罪；後者則只要有未必故意即可成罪；但維持自身生命與健康的行為，即使有確定故意也不成罪）。參洪兆承，前揭文（註 8），53 頁以下。

12 例如 Amelung（先排除若干確定屬容許風險的客觀情況，再區分主觀上對不同程度風險的容認來確認是否屬容許風險）、Wohlleben（行為如果一般不被容許，即可成立幫助犯；如果一般可容許，則看行為人有無明確的認識；但即使有明確的認識，有幾種情形又可例外不構成犯罪）、曲田統（以引起「對法共同體而言難以忍受的印象」作為共犯的成立標準，而區分行為人的主觀心理，直接故意時原則上有、間接故意時原則上沒有造成此種印象，但又各自有例外）等的主張。

參洪兆承，前揭文（註 8），56 頁以下、72 頁以下、140 頁以下。

13 例如循規範取徑的 Welzel（社會相當性）、Hassemer（職業相當性）或松生光正（社會的通常行為預期）等的主張。參洪兆承，前揭文（註 8），84 頁以下、139 頁以下。

14 其實，判準過於抽象的弊病，在 Kudlich（除幾種確定不可罰的中性行為類型外，則權衡禁止該行為對於行為自由的侵害與法益保護，作整體判斷）、Tag（視支助行為人與主行為人行動的目的是衝突還是合作）等主觀傾向的論者的主張當中也同樣可見。參洪兆承，前揭文（註 8），64-65

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象的標準具體化為若干指標¹⁵，雖然判斷上較明確，但缺陷則是易流於技術性，

各個要求之間的邏輯關係曖昧，乃至與原本的判準及原理失去連結；如欲同時兼顧原理清楚與結論穩定，可能需要將數個判準串連並用，但又容易發生原理與判準中間的推論難以交代的問題¹⁶，足見理論建構雖然希冀能從上游的原則貫串到下游的判準、指標，但著實是件不容易的工程。

另外，行為本身的特性，與行為與具體結果之間的關係，是兩個不同層次的東西，僅前者可能構成幫助犯作為一種犯罪參與類型的內容，後者則屬因果關係論或歸責論的課題¹⁷。行為本身的特性，也包含若干前類型的特徵，這部分本應

頁、79 頁以下。

15 例如 Schumann 認為幫助犯的核心是從自我負責領域導出的「與正犯不法的連帶」，而又提出幫助行為本身違反規範、與正犯行為在時空上具近接性、行為人主動接近正犯不法行為等三個擇一的下位基準；又例如 Ransiek 主張以義務違反性當作幫助行為的構成要件（其實 Puppe 也是），也另外再提出了行為是否侵害法益保護相關規範、或是否從外在狀況可發現行為人確實要以該行為為犯罪等具體基準，及對正犯的犯罪來說無關緊要、與行為本身的合法用途不可分割、未擴大主行為人之不法等三個例外排除的情形。參洪兆承，前揭文（註 8），90 頁以下、104 頁以下。

16 例如 Jakobs 的學說從社會學觀點建構刑法上犯罪歸責的意義，並嘗試由此導出幫助犯「行為與正犯實行行為可視為一體」的判斷標準，及「是否除定義為犯罪的一部分外別無其他意義」、「是否主動配合他人的犯罪」等指標，便是為了追求理論的整體一貫。但是，為何對社會上行為預期

（規範）的維護能夠橫空成為刑法規範自身的目的、及僅憑這個目的為何能夠導出特定的釋義學內容等，也正是他受到其他論者批評最甚之處。Wolff-Reske 所提出的「社會期待的角色」的主張也遭遇到類似的命運。參洪兆承，前揭文（註 8），97 頁以下、112 頁以下。又例如 Frisch 認為構成要件行為是行動自由與保護法益的權衡，要符合憲法比例原則，判斷標準即視行為有無客觀的犯罪意義關連，如果沒有，原則上便屬於法所容許的風險；但在符合某些要件時，例如當犯罪有確切的可能性將進入實行、法益侵害的危險即將現實化的時候，又會例外地成為法所不容許（參洪兆承，前揭文（註 8），120 頁以下）。不過，刑法上的判斷固然不能違反憲法層次的原則，但憲法原則能否直接成為刑法上的判斷標準，仍是有疑義的，事實上 Frisch 對比例原則的使用方式，也只是擷取一些片段來說明其主張而已，至於其主張的細部內容是如何形成的，則依然是由來不明。

17 例如 Weigend 所採的「對主行為的實行提供了重要的幫助」、Niedermair 所採的「對犯罪結果提供了風險升高的貢獻」、島田聡一郎所採的「升高了對結果的危險」等標準（參洪兆承，前揭文

（註 8），115 頁以下、145 頁以下），這是對幫助行為因果性的要求，即幫助行為的作用透過正犯行為抵達可罰的結果，這固然是幫助犯成立所須具備的要件，但卻跳過了對幫助行為本身應有

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屬行為論、而非類型論（包含犯罪類型及參與類型）的課題，也就是說，是所有犯罪行為都會具備的特性，而非幫助行為所獨有。但也許由於幫助犯時常被當成補遺性的處罰規定（事實上、歷史上有這樣的現象，但這是錯誤的觀念），遂使得論者也時常將前類型階段的「犯罪/非犯罪」的區分視為幫助行為本身概念的問題，以便讓不合乎其他參與類型的行為均能由幫助犯吸收。實則將前類型的犯罪行為界線等同於幫助行為的外側界線，是毫無依據地擴張了幫助概念的範疇。

幫助犯與共同正犯、教唆犯之間的關係是平行的，只是依各自的定義捕捉合適的處罰對象。雖然幫助行為通常能夠包含共同正犯行為，但與教唆行為則有明顯的性質差異，教唆犯應該也有自身的外側界線問題，即必須決定經過前類型判斷所篩選出的行為與教唆行為之間的界線。但通說忽略此點，逕把無法構成教唆犯的行為皆視為精神幫助犯來處罰，其實是完全無理、恣意套用的條文適用方式。若是從刑法外部的憲政觀點，已可確定不適於作為刑法上犯罪的行為，不待進入任何參與類型特徵判斷，即可先排除成立犯罪之可能，就此而言前類型階段的判斷對於確認能否成立幫助犯當然是有實益的，應該要包含在幫助行為的判斷流程當中，但這與幫助行為自身的判斷在概念上必須區分清楚，否則當與釋義學上的其他課題一併考察時，便會暴露出顧此失彼、難以融貫的缺陷了。

判斷標準如果過於鬆散恣意、不夠精緻，便無法達到實用，故一個判準是不足夠的，而需要一整套流程；但理論建構又不能只提供技術性的內容，否則易淪為主張者之間各說各話，也難以說服他人接受。一套判準當中，每個要求所代表的意義、背後根據的原理、如何操作判斷等，都需要交代，而各個要求的判斷順序安排、應循什麼樣的邏輯構成等，也都需要經過設計，這些正是理論建構應作

什麼樣品質要求的問題。其他如山中敬一、豊田兼彦（採用 Jakobs 的下游判準，但將自身的理論定性為客觀歸責判斷）、或我國蕭宏宜氏等將中性幫助行為問題定性為客觀歸責判斷（參洪兆承，前揭文（註 8），156 頁、143 頁以下、31-32 頁），也有同樣的盲點。如果幫助犯只要求行為有因果性或客觀歸責即可成立，那麼也不用作參與類型的區分了，實際的意涵便是採取單一犯罪人概念，但這與我國刑法規定的現狀不符。

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的事。既有學說也許是由於缺乏統攝性的觀點，以致於理論內部的統合性無法提升，而難臻縝密。本文嘗試從刑罰機能論、目的論出發，在此顧慮下選擇採用法律適用論（詳後第二節第一項）的理論建構觀點，並推導出釋義學須保障刑法內部及外部（憲政）觀點的各種價值理念的要求，再基於這樣的原理，以文義解釋的深化為方法基礎，發展技術性的判斷標準及流程來貫徹及落實價值理念，期能超克既有學說之不足。

第二節研究方法：行為類型論

從以下第三項的歷史源流介紹中可知，本文所探討的課題（幫助行為的類型性特徵），原本應該屬於構成要件論或實行行為論的課題，但在今日為避免誤會，

本文遂以「行為類型論」稱之。從以下第二項中的分析可知，「行為類型」這個方法對於本文所欲處理的幫助行為邊界決定的問題，具有不可取代優勢，但這樣的觀念若從以下第一項第一款所述的犯罪實體論的立場來看，將是難以立足的，

唯有採法律適用論的觀點才可能肯認其價值。

第一項理論脈絡

第一款構成要件論的兩條發展路線：法律適用論與犯罪實體論

20 世紀的構成要件論在 Beling 開啟新局之後，發展可大別為兩條路線。一條是承繼 19 世紀的議論而來、重視訴訟上制約機能的「法律適用論」路線，Beling 自身的理論內容也主要定位在這條路線上。這是來自古典主義刑法學的傳統，從法治國家、一般國民自由保護的觀點，將刑法規範定位為是對審判者所提供的「可罰性」(Strafbarkeit)限制，而較不重視犯罪的「當罰性」(Strafwürdigkeit)問題，即關心的不是犯罪的現實或本質，而是犯罪在司法活動中的投影¹⁸。

18 參平場安治，〈構成要件理論の再構成〉，收錄於氏著，《刑法における行為概念の研究》，1961 年 10 月，85 頁。

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不過，隨著社會生活狀況的改變，民眾對刑罰產生新的需求，社會對犯罪「當罰性」的意識開始增強，形式主義的刑法學漸漸難以維持，刑法理論遂趨向實質化、規範化¹⁹。構成要件論也順應此風潮，走上另一條新興的、重視實體法上理論體系構築機能的「犯罪實體論」路線。這樣的構成要件論雖然也可說是廣義的

「法律適用論」的一環，但關注的不是如何在訴訟上認定犯罪的問題，而是被要求要能夠說明犯罪的實質內涵。

其實，「法律適用論²⁰」與「犯罪實體論」表彰的也正是刑法學犯罪論的兩種不同的學科定位方式，即這究竟是一門旨在協助法官在訴訟中完成判斷的學問，

還是探究犯罪是什麼的學問？

第二款法律適用論具優先性

後來循「犯罪實體論」路線發展的構成要件論，與作為「法律適用論」的初衷漸行漸遠，構成要件概念與罪刑法定主義的關係也變得模糊。其實，實質與形式觀點未必互相衝突，如果對犯罪的「當罰性」要求與「可罰性」一樣均朝節制犯罪成立的方向操作，那麼令構成要件概念承載解說現實世界中之犯罪的機能，

承認其並非中性、而是帶有價值一事，也不會導致傳統的制約機能瓦解。不過，

實際的理論發展趨勢中，卻看出以實質取代形式、架空罪刑法定主義的隱憂。

問題並非出在構成要件概念的實質化，而是忽視「法律適用論」的前提性地位，即刑法理論的發展終究不是為了滿足求知或思辨的樂趣，而是必須為了實際應用著想。刑法作為刑罰發動的界線，從「可罰性」觀點排除犯罪成立之操作必

19 參平場安治，前揭文（註 18），87 頁。論者認為「實質化」是 20 世紀的刑法學思潮，實質違法性理論及客觀歸責理論等均屬此運動的一環，參許玉秀，〈檢驗客觀歸責的理論基礎―客觀歸責理論是什麼？〉，收錄於氏著，《主觀與客觀之間》，1997 年 9 月，275 頁。

20 在表達學科旨趣的層次上，近期論者多使用「犯罪認定論」一語稱之。舉「犯罪認定論」與「犯罪實體論」此組對概念的論者，例如鈴木茂嗣，〈犯罪論は何のためにあるか—法科大学院‧裁判員時代の刑法学〉，近畿大学法科大学院論集創刊号，2005 年 3 月；曽根威彦，〈主観的違法要素〉，收錄於《中山研一先生古稀祝賀論文集第三巻刑法の理論》，1997 年 2 月，148 頁。

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須居優先地位，刑法學犯罪論中來自「法律適用論」性質的要求也須優先於「犯罪實體論」功能²¹。故如果構成要件具有過濾「可罰性」的機能，那麼概念內容的發展只能在這個機能上增加，卻不能夠使這個機能被抽換或撤廢。

第三款重回法律適用論

第一目對判斷標準的需求：合法、合理、穩定

刑法釋義學的發展是為了滿足現實上的需求，所提出的理論內容也必須要能同時兼顧合法、合理、穩定三方面的需求，才足以說服他人，並拿來實際推動。

「合法」是釋義學理論的天職，為了能夠供刑事司法機關應用，必須以謹守條文內容的方式適用法律，而不能架空法律、逕以與文義脫離關係的理論取代。而此處的法律除了指刑法本身以外，上位的憲法也應進入視野。「合理」指理論內容的融貫性，應從一定的觀點出發來架構全局，並使各部分細節均維持邏輯一貫。

「穩定」則指判斷標準由不同的人操作、使用時，大致上能夠得出同樣的結論，

如此才能確保實務運作的安定性。

第二目理論構成應顧慮國家的角色

不意識到政治的存在，這件事本身便是最政治的，尤其國家的刑罰使用具有明顯的政治性²²，刑法自身也是在人民抵禦國家的歷史脈絡當中誕生的，則刑法

21 事實上，社會學、犯罪學、人類學對於犯罪各有不同的捕捉方式，法學也只是一種觀點而已，

聲稱能夠捕捉犯罪的實體，恐怕是過度狂妄自大了。目前通行的犯罪判斷三階層理論架構，其實即已側重在「法律適用論」的機能上，因為反映的是刑事司法機關處理案件的流程（從發現犯罪發生，到找到犯罪者，再確認其主觀意思，即從外到內、從客觀到主觀），而非行為人從起心動念到形諸於外、即從主觀發展到客觀的歷程。

22 此事可從兩方面來說：1.一方面，刑罰是國家社會統制的手段。從古到今、不論是在什麼樣的政體下，刑罰對人民的鎮壓及規訓作用是必定存在的；而在今日民主國家中，國家透過民主程序取得統治正當性，這使得統制關係更加隱晦複雜，刑罰能夠滿足民粹、宣洩公眾情緒，似乎變成是承載著人民的意願而來，但背後其實隱藏著國家自身的利益，即藉發動刑罰來卸責、或鄉愿地討好選民。2.另一方面，犯罪之發生是國家社會治理工作失敗的表徵，國家回應犯罪的方式，決

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學研究便更不能忽視此點。目前一般的刑法學說似乎皆以「行為人該怎麼作、該怎麼看待行為人」的角度來建構釋義學理論，但本文則選擇不定睛在行為人，而定睛在國家，從「國家該怎麼作、該怎麼看待國家」的角度來建構理論。

刑法學決定的是國家行為的分際。國家不能利用刑法來作社會工程²³ (social engineering)，但必須為社會控制(social control)負責。犯罪之發生對國家來說，就和任何其他社經事件一樣，是一個需要處理的事件，國家該怎麼回應，不應是受情緒性的動機主宰，也不是機械性、行禮如儀的「因為你錯了，所以處罰你」而已，而必須是有意識、策略性、經過算計的，視欲達成什麼樣的效果而定。

要讓國家的作法改變，終究須從改變司法人員的態度做起，不過在沒有機會投入司法人員的養成過程、對於這方面也尚無斧底抽薪之計時，刑法學研究者所能作的嘗試，可能暫時也只有以理論設計、倡議的方式，輔助引發態度的改變了。

期待司法人員若願意參考、使用本文建議的判斷流程，在操作的同時也能養成時時警覺自身角色定位的思考習慣²⁴。

第二項內容及方法上特色

第一款各學說取徑處理劃界問題之效能比較

如欲嘗試從客觀層面來決定幫助行為的邊界，則客觀主義學說陣營所能使用的理論建構工具不外乎三種取徑：因果、規範、行為類型。從「因果」的角度來觀察行為的特性，是刑法學上發展最久、最具傳統的觀點，為了建立行為的刑罰

定了社會接下來的演化方向。處罰人並無法真正解決問題，只是轉移焦點、掩蓋問題，當習慣用這種方式回應事件時，會越來越看不清問題癥結，這樣的惡性循環適足以導致社會瓦解。

23 這個詞彙在政治學上是一個貶義詞，指政府或者強勢集團利用宣教、操控文化、法律制度等企圖改變或者「重整」民眾。參維基百科 zh.wikipedia.org/zh-tw/社會工程（造訪日期：2012/9/4）。

24 這可用學習氣功時「以形領氣」的原理來比喻：雖然對於已經學會氣功、能夠駕馭「氣」的人來說，肢體動作只是被氣所驅使、引起的效果而已，外形其實並不重要，但是對初學者來說，由於身體尚無法感受到「氣」的存在，故反而需要用外形來引發身體的氣感，若能夠將動作作標準、

模仿得越像，便越容易引發氣感。

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正當性，行為在結果惹起方面的能力也是必要的要求。但是這個觀點卻無法用來劃定界線，因為因果作用本身只能顯現出量差而非質差，在連續的光譜當中選擇要在何處作裁切，還是須依賴別的標準。從德國刑法學說發展的實際歷史經驗來看，也證實以區辨因果力強弱的方式處理正共犯區分問題的嘗試是失敗的，正是由於 19 世紀以來以「原因/條件」之區別為圖示的、舊的實質客觀說的衰敗，才造就其他各種學說的興起²⁵。

相對於事實性的因果力，其他切分標準則基本上都是規範性的。但是，如果

「規範」取徑指的是此種技術層次的要求，則任何規範性的標準其實都只是基於其他原理或考量而被決定出來的，而為何能夠這樣決定，依舊欠缺一套說法²⁶。故「規範」作為一種取徑，指的應是以對規範之遵守或違反本身來標示行為的特徵。不過，刑法本身即是一種規範，有其自身的規範違反（違法）觀點，來自其

25 按正共犯之區分在刑法學上是一個古老的難題，每有新的理論或觀點，都會被嘗試應用來解決這個問題。在進入 20 世紀以前，「因果」是犯罪論中最流行的觀點，將因果作用區分為原因、條件，由來於 17 世紀的 Pufendorf(1632-1694)，而「原因」設定者為正犯、「條件」設定者為共犯這樣的對應，則在 18 世紀由 Böhmer(1704-1772)完成（參大越義久，《共犯の処罰根拠》，1981 年 2 月，113 頁），此後很長一段時間，正共犯的區分都被視為是因果力的問題。不過，「原因/條件」

只是客觀說陣營對正共犯區分的共通圖示，延用到 20 世紀早期，但對於如何區分原因與條件，

則存在各式不同的倡議，往往已與因果力之高低無關，甚至內容也不盡然「客觀」。例如 1931 年 Frank 提出古典的「回溯禁止論」(Regreßverbot)，認為人因為有意志，能夠獨立地開啟一個因果流程，故「先行於自由且意識性（故意且有責）地朝向結果惹起之條件的條件，即無法成為原因」，也就是欠缺正犯的特質（Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18.Aufl., 1931, S.14. 轉引自大越義久，前揭書，58 頁），這樣的主張方式也是存在的。但如此一來，「原因/條件」便成了只是一個空殼的概念，未必表彰自然的因果力的差異。這樣的發展等於已間接承認了「因果」觀點本身如不引進規範性的內容，會根本無法回答正共犯區分問題，那麼，

各種正共犯區分判準繼續依附在這個圖示之下也已沒有意義，反而徒增混淆。後來隨著因果關係理論的發展，採用「原因/條件」之圖示的各種說法被事後地冠上「原因說」之名，表面上步入了歷史，實則只是從原本藏在「原因/條件」此一共通招牌下，變成直接將實質的主張內容突顯出來而已。新的問題遂變成：如果正共犯之間不是因果力的區別，那會是什麼樣的區別？

26 雖然理論最後終究要能夠操作，但若只要求提出判斷標準，而不追究標準的由來原理，則背後憑藉的不過是衡平感覺或恣意而已，能否稱為一套理論已是有問題的。只是近期的正共犯區分理論似乎確實有僅以提出判準、可供實務操作為滿足的傾向。

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他法領域或一般生活規範的價值判斷不會直接進入刑法內部，「規範違反性」在刑法當中其實難以定位。就算刑法自身基於某種原理，也應當關照行為的一般規範違反性質，但這樣的性質為何可以用來標劃行為種類的邊界，也難以論述出根據。尤其，如果認為對於規範之違反也是有程度之分的話，那麼其實也是連續的光譜，若用來處理劃界問題，便與因果取徑的缺陷如出一轍。

在因果及規範取徑都不適合用來處理劃界問題的情況下，只剩下行為類型取徑是決定幫助行為範疇的唯一希望。這個取徑在以客觀說、主觀說二陣營之對立為主軸的 19 世紀德國刑法學中原本地位晦澀，直到 20 世紀初隨著構成要件理論的發展才正式成形，至今不過百年左右，但由於構成了 Beling 構成要件論第一層次、最簡明易懂的核心內容，與構成要件理論的興起相得益彰，並且直接連結到罪刑法定原則，具有清楚的原理依據，故反而是一個體質健全、容易構築論述的理論取徑。這個取徑在日本刑法學當中得到了較充分的發展。

第二款行為定型²⁷與其機能

27 「定型」的用語應是來自小野清一郎（小野氏對於自己所採取的構成要件概念，解釋為：「所謂構成要件，就是將違法且具道義上責任之行為類型化的觀念形象（定型），作為科刑依據而概念性地被規定在刑罰法規當中」。參小野清一郎，《犯罪構成要件の理論》，1957 年 12 月，11 頁），

但後來倡言及使用最多者則是団藤重光。団藤並未為何謂「定型」本身下定義，其所指的「定型」

的意義大致上延續小野，故可從小野「構成要件就是規定在刑罰法規當中的行為定型」這樣的語彙使用脈絡、及他重視構成要件概念與實定法之間的關係這樣的理論脈絡中來掌握。団藤認為構成要件是對事實的評價基準，構成要件該當性即一種依據抽象、定型性之基準所作的規範性價值判斷（或說價值關係性的事實判斷），他重視構成要件作為定型性基準的機能，因而認為 Mezger 將構成要件與違法性結合、強調構成要件作為不法類型的機能（稱為「新構成要件理論」），是淡化了犯罪定型的第一次重要性，未必是可喜的理論發展（參団藤重光，《刑法綱要総論》，1984 年 7 月（改訂版 10 刷），107-108 頁）。不過，就如小野所說的，「問題不在於定義，而在於內實」，

「定型」概念指涉什麼樣的事項、應該如何操作才能發揮機能，才是理論建構的重點。本文認為

「定型」即條文所要求的類型性特徵，不只展現在分則的各犯罪類型當中，總則的參與類型規定中也可看出一定之行為定型內容。類型性特徵是根據條文的文義而來，行為是否符合條文的敘述是一種形式性的判斷，即本文第四章所討論的形式要求；而文義經過分析後，將能夠發現蘊含對

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刑法對於應受處罰的行為，不只要求具備刑事違法性、有責性，還要求應符合條文所述之一定類型性特徵，此稱為行為的定型性。什麼類型的行為會被挑選出來，納入刑事責任的範疇、以刑罰為後盾來規制，是政策性的決定，只要不違背憲法上的一般原理原則，立法機關有很大的形成空間。國家能夠運用多種手段及資源來完成社會治理工作，故即使是實質上足以認定刑事違法性的行為，若立法者認為以其他方式規制已經足夠，因而選擇從刑法的範疇中剔除，也是很有可能的。這是立法者綜觀全局的取捨，故如果在判斷犯罪行為之際，輕視形式、類型性的特徵而逕自進入違法與否的探究，這並不是補充立法漏洞，反而是違反了立法原意。另外，也並非所有類型化的犯罪成立要素背後都會連結到刑法學上的原理，因有時只是立法者劃的界線而已，意味著具這樣特徵的行為有必要使用刑法來處理、其他不具此特徵者則不必動用。刑法的性質只是制裁規範²⁸，立法者決定把什麼樣的行為化為刑法條文內容，原則上應依據社會上既存的、與法益保護相關的行為規範而來，如果社會上尚不存在這樣的行為規範，卻規定在刑法當中、利用刑罰法律效果來塑造新的行為規範，將會因犧牲了其他重要的價值理念

行為法益侵害能力的要求，行為是否具備此種立法者所預定的危險性品質是一種實質性的判斷，

即本文第五章所討論的實質要求。形式、實質要求都可發揮消極排除犯罪成立的機能，而實質要求並可發揮積極證立刑罰正當性的機能。

28 Binding 經典的規範理論，即要求規範（行為規範）與刑罰法規（制裁規範）嚴格區分。與法益侵害相關的規範（一般生活中的行為規範）原本可能有很多，立法機關挑選其中一些規範違反行為規定為犯罪，規範只在這個前實定法的階段影響刑罰法規的內容，一旦未被採納，即已是政策性地決定加以忽視，也不再影響刑法上的各種判斷（至多隱身在其他概念背後發揮作用，例如人民對刑罰的預測可能性）。就這一點而言，說「規範違反是制裁規範的前提」是正確的，但若將行為規範與制裁規範分別對應為刑法上「違法性」與「可罰性」的問題（如宮本英脩的主張。

參山中敬一，〈犯罪体系論における行為規範と制裁規範〉，收錄於氏著，《犯罪論の機能と構造》，

2010 年 3 月，86-87 頁），則這個「違法性」的理論定位是有疑義的。至於如山中敬一、井田良等的看法，將行為規範、制裁規範分別對應為事前觀點的實行行為性與事後觀點的因果關係，並以行為與結果反價值二元的違法性理論為依據，本文則認為這樣的連結關係並非必然，縱採結果反價值一元的違法論，也仍可從罪刑法定主義（屬於制裁規範觀點的考量）導出對事前觀點的實行行為性的要求。