第二章 幫助行為的處罰正當性
第一節 對於刑罰制度的思考
第一節 對於刑罰制度的思考 第一項 刑罰對於法益保護的功效甚微
論者常說刑罰是用來保護法益、預防犯罪發生，但刑罰對於法益保護的功效 其實是很低微的。在個別預防方面，施加痛苦只會讓人學到報復，期待受處罰的 人在刑罰當中學會體諒、為他人著想，無異於緣木求魚。誠如涂爾幹所言，道德 約束才是規制人們行動的真正約束，刑罰的使用越頻繁，便越沒有效果，因為反 而破壞了個體原本的羞恥心與道德情操。如果犯罪者已經欠缺「健康的」道德良 知，那麼刑罰頂多只是種監督機制，也無助於改變個體的反社會傾向。就如尼采 所言，懲罰是冷酷與無情的，只會強化疏離感、增進抵抗，人們是如野獸一般受 懲罰所馴服，而非改善2。
另外，關於一般預防方面，每件事情發生的成因其實都很複雜，人的行動不 是只受簡單的賞罰邏輯制約而已，否則，公權力根本沒有能力時時刻刻盯著每個
1 井田良，《刑法総論の理論構造》，2005 年 8 月，16 頁。
2 David Garland 著，劉宗為、黃煜文譯，《懲罰與現代社會》，2006 年 5 月，121-122 頁。
國民，應該只要取締不到之處都會充斥著犯罪，但現實上卻沒有如此3。一個人 之所以不犯罪，與其說是因為懾服於刑罰惡害的威脅，不如說主要是由於所受到 的教養、所處的社會生活脈絡沒有將他的行動導往犯罪的方向4。刑罰對於犯罪 預防、法益保護所能發揮的功效，只是作為規訓(discipline)的後盾而已，即在國 家透過各種管道及方式教育國民如何行動時，若同時讓他們知道違反規範會伴隨 現實上的不利益，將可使「應當遵守規範」的訴求更具說服力，並令國民更加信 賴規範的有效性。
不過，國家如果只單單制定處罰規定，而未加宣導，刑罰也不會自動發揮引 導國民行動的作用（反而是對國民不教而殺），故重點其實在於「教」而不在於
「罰」。並且，就如 von Liszt 所說的，最好的社會政策就是最好的刑事政策，國 家其實可以統籌運用各種資源、協調各個社會部門，透過政策的研擬及推動，用 合理的制度設計、資源分配、生活環境安排來預防犯罪發生，以這樣的方式來保 護法益，毋寧比刑罰更確實、有效、經濟得多。
第二項 刑罰制度為何必然存在
刑罰其實只是一種耗損社會資源、沒有建設性的惡害，對法益保護沒什麼功 用，但卻因為一些現實上的因素，到現代仍不可能被撤廢。
第一款 刑罰與社會
按刑罰是一種複雜的文化人造物，廣泛的文化心態與感受影響著刑罰制度。
3 其實，社會控制（social control，指對社會成員施以某種壓力，使其行動符合一定之型式。或稱 社會統制）非但不限於以使用物理性的強制力作為壓力，並且心理統制的作用往往更屬重要。例 如古代埃及、希臘、羅馬等的奴隸社會中，明明奴隸人數眾多，稍微集結一下便可輕易壓制過主 人，卻能長久維持由少數主人統治多數奴隸的局面，即是心理統制的效果：一方面，用少數的物 理性制裁，製造出恐怖、威脅的感覺；另一方面，更重要的方法，是利用神話、宗教、道德等將 此種關係正當化或神格化。參楊日然，《法理學》，2005 年 10 月，76-77 頁。
4 類似意旨，參黃榮堅，《基礎刑法學(上)》，2006 年 9 月，38-39 頁。
政治、經濟或組織的形式等也屬文化的面向之一，形成了社會行動賴以發生的意 義架構，故傅柯、馬克斯主義者、涂爾幹、韋伯等人的作品，都討論了現代社會 特定的文化特徵（個人主義、合理性、世俗主義或「資產階級」價值…），並從 特定的社會結構與社會變遷理論來說明刑罰制度5。
而除了是由所處的社會形塑其樣貌，另一方面，刑罰也發揮著維繫社會存續 的機能。當社會大眾面對社會秩序的破壞時，會產生情感上的波動，但事件既已 發生、無法挽回，此時便需要進行一個儀式，摧毀某個象徵此一犯罪的替代品，
來平復民眾的悲憤，回復社會秩序，這就是為犯罪「負責」的本質6。就此而言，
刑罰制度必然伴隨著社會存在。至於什麼是「犯罪的象徵物」，在現代似乎一定 是「人」，但這只是基於今日吾人的世界觀罷了，並非亙古皆然。就像是在中世 紀的西歐，曾經有很長一段時間盛行「動物裁判」，以類似今日公訴制度的方式，
煞有介事地對殺傷人畜、破壞田園的動物進行審判及執行刑罰；而文獻中也零星 發現處罰植物、無生物的案例7。
社會的情感需求，使得刑罰必然伴隨社會而存在，並且以反映該社會生活方 式之特色、價值觀的形式存在。在中央集權的國家尚未出現時，以部落、家族等 為單位，也會自動地組織起處罰的制度，但當國家組織成熟、並有足夠的掌控能 力時，便不再允許私刑，而由國家壟斷刑罰權。
第二款 刑罰與國家
刑罰能夠帶來統治上的便利性，各種型態的國家對於刑罰的使用都有很大的
5 David Garland 著，劉宗為、黃煜文譯，前揭書（註 2），314-315 頁。傅柯等關於刑罰制度的論 述見該書第 2-8 章。
6 Paul Fauconnet, La Responsabilité - Étude de sociologie, Paris: Alcan, 1928, p.234. 轉引自小坂井敏晶，
《責任という虚構》，2008 年 7 月，191 頁。
7 例如當死者從樹上墜落而亡，死者的親族便將樹砍倒並「挫骨揚灰」，或是死者死於戰鬥之中，
親族便將殺人的武器「處以」焚燬。參小坂井敏晶，前揭書（註 6），188-189 頁。併參池上俊一，
《動物裁判：西欧中世‧正義のコスモス》，2006 年 3 月，30、52-53 頁。
誘因。在獨裁國家中，利用刑罰剷除異己、鎮壓反對勢力，對於政權的鞏固具有 立竿見影的效果，固不待言；但在法治國家當中，利用刑罰來鞏固權力的現象也 依然能夠發生，只是手法比較隱晦（從威壓轉為規訓）而已。
按法律只是一種形式，就連在古代君主專制的體制中，也懂得先頒佈法律再 依法執行，而非全然的專斷。但一方面，法律的形式無法擔保實質內容的良善，
執政者對國民的引導，可以出於促進社會永續發展的考量，也可以只是為了統治 的方便（而培養馴從、守紀律、服膺主流價值的國民），故刑罰即使退縮到僅作 為規訓的輔助，也仍可能繼續為鞏固執政而服務；另一方面，「徒法不能以自行」， 若執政者將法律視為管理人民的道具，而不是用來約束國家自身，那麼，以符合 執政者自身的利益為原則，選擇性、借題發揮、小題大作、或鑽文字漏洞地適用 法律，對人民的危害其實與獨裁國家也並無二致。
尤其，在現代民主法治國家中，執政者是經由民主程序取得統治的正當性，
遂使得「統治者的利益」與「人民的利益」巧妙地結合在一起。充滿壓力的現代 社會生活方式及環境，製造出懷抱強烈不安感、情緒纖細脆弱的公眾，刑罰誕生 的原始動力本即來自公眾的情感宣洩需求，每當有令人不樂見的事情發生，伺機 而動的處罰慾望便被挑起。公眾既然期待刑罰帶來秩序回穩的安堵感（如釋重負 的感覺），國家也就能順水推舟、藉機取悅民眾，於是，刑罰不只能夠用來威嚇 及規訓，還能用來獲取民眾的認同。尤有甚者，當「找人負責」已成為社會對於 各種事件的共識性的回應模式時，執政者將取得極大的方便，因為只需要豎立標 靶、供民眾發洩怨氣，便能夠輕易掩飾自身治理失敗的過錯，也可逃避找尋及解 決真正問題癥結的職責。
刑罰制度的存在可說是現代民主法治國家中執政者的護身符，使其進可攻、
退可守，可為善也可為惡，甚至也可僅享受權力而不用負責。如此好用的道具，
現代國家自然不會將它撤廢。
第三項 集體不思考(thoughtlessness)的弊害―「平庸之惡」的效應
單順從慾望而怠於反思的民眾，遂能造就集體的「平庸之惡」(the banality of evil)9。8 Hannah Arendt, Eichmann and the Holocaust, Penguin, England, 2006, p.117（按：此書是對"Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil"一書的摘錄，詳註 9）
9 語出政治理論家漢娜‧萼蘭(Hannah Arendt)1963 年《艾希曼在耶路撒冷―一份關於平庸之惡的 報告》(Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil)一書的書名，其實譯為「惡的平庸」
較接近原意，但「平庸之惡」已成為論者一般指稱此概念時的固定用語。按阿道夫‧艾希曼(Adolf Eichmann)是納粹時期執行對猶太人的種族滅絕計畫（所謂的「最終解決方案」）的主要負責者，
這本書是身為德裔猶太人的萼蘭受"The New Yorker"雜誌委託報導艾希曼在耶路撒冷的受審過程 而作成的報告。透過對事件背景與艾希曼生平之瞭解、法庭上辯辭的探究、及對此人言行細節的
「這種對現實的隔漠(remoteness from reality)、不思考，比人類所有與生俱來的罪惡本能加在一起 所能引發的浩劫還要多。」以上摘自 Hannah Arendt，前揭書（註 8），114-115 頁。
艾希曼值得吾人注意的特點有二：一是「自我中心」：這與「自私自利」不同，「自私自利」是經 過計算的，是為了自己的利益而犧牲別人，但「自我中心」是沒有經過計算的，是根本未意識到 有人被自己犧牲。因而「自我中心」可能比「自私自利」還可怕，因為不去意識到別人的犧牲，
做事就不會猶豫、也不會考慮，事後也不會感到歉疚。二是順著社會規訓行事：這與順著「本能」
人類歷史上最嚴重的罪惡也不過是這樣誕生的，而只要繼續不思考、無自覺地依 循既有的路徑前進，我們的社會也將走上毀滅之途。
如前第一項所述，刑罰無法作為解決問題的方案，反而容易模糊焦點。在事 件中處罰違反規範的個人，僅是用來加深規訓、鞏固主流價值而已，但問題並不 會這樣就獲得了解決。只是，當整個社會都只看眼前的現象、持續關注取締及怪 罪的活動，便養成短視近利、不理性深思的習慣，資源也永遠無法被投注在長遠、
能夠真正解決問題根源的改革活動上。犯罪的病灶不消除，犯罪便會不斷發生，
能夠真正解決問題根源的改革活動上。犯罪的病灶不消除，犯罪便會不斷發生，