刑罰如何正當化

第一節中對於刑罰之歷史及社會實態的說明，大致是立於「前法律」的觀點；

本節則開始進入法系統內部，論述這種不得不伴隨社會而存在的必要之惡，在今 日應如何在法律體系當中定位，即法律系統如何將現實環境中的刺激轉化為系統 內部的元素。

第一項 必須以法益保護為目的

如前第一節第一、二項所述，刑罰對法益保護沒什麼功效，只是一種耗損、

無建設性的活動，但卻對社會不可或缺，也不可能被國家撤廢。刑罰的確有其現 實上的機能，但這些機能無法成為法律上的正當化根據，因為在憲法秩序之下，

不可能承認國家可以為了「公眾情感的發洩」或「方便統治」而對人民施加刑罰。

失去生活的根基。眼中看不見別人的存在並非自由，只是盲目而已，只圖眼前一時之快的近利，

得到的只是自由的幻覺，實則是被愚昧所桎梏而不自知。

當然，若是沒有任何目的的刑罰，純粹為了應報，則更不可能被法秩序所允許了。

故刑罰必須是為了達成某個目的而發動，並且必須是受憲法秩序所肯認的目的。

吾人用刑法來規定犯罪行為及其刑罰效果，一方面限制人民不能做那些被界 定為犯罪的行為，另一方面用刑罰此種對人民生存權、人身自由權、財產權等的 剝奪作為威脅，支撐限制的效果。故刑罰的正當化，要看刑法是為了什麼目的而 限制人民不能做那些行為，再加上看刑罰支撐這個限制的效果如何。

憲法第 23 條規定，人民的自由權利「除為防止妨礙他人自由、避免緊急危 難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，故犯罪 行為之所以被禁止，必定是基於「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會 秩序，或增進公共利益」的目的。其中「避免緊急危難」主要是針對國家的緊急 處分權而言，但對於犯罪的處罰是平時就在作的，非限於特殊時期（此處先僅談 一般刑法，不談限時法），故可先排除不考慮¹¹；「防止妨礙他人自由」指的是防 止侵害他人的各項基本權¹²；至於「維持社會秩序」與「增進公共利益」，由於一 切公共性的管理與建制，最終也都是為了個別人民的幸福而存在的，若不回歸個 人利益的觀點，難以解釋什麼是抽象的「社會秩序」、「公共利益」，故所謂「社 會秩序」、「公共利益」，指的應也是人民生活所必需、有利於個人基本權實現的

11 至於刑法上的緊急避難，當中基本權遭到限制的是「被害人」，而不是作為刑罰對象的犯罪行 為人，故也與此處的討論無關。

12 論者認為我國憲法第 7 至 18 條、21 條之規定即人民基本權的清單（參吳庚，《憲法的解釋與 適用》，2004 年 6 月，92 頁），而這些規定中，有的稱「權」（如「生存權」、「應考試服公職之權」）、

有的稱「自由」（如「秘密通訊之自由」、「信仰宗教之自由」），大致是以是否尚需要國家積極建 制制度、還是只要消極不予干涉即可享有來區分用語。不過，由於在基本權的功能上，即使是稱

「權」的基本權，也會有排除國家侵害的防禦功能，而稱「自由」的基本權，也有有賴國家採取 措施以免於遭到第三人侵害的保護義務功能（參許宗力，〈基本權的功能與司法審查〉，收錄於氏 著，《憲法與法治國行政》，1999 年 3 月，157、165 頁；吳庚，前揭書，133 頁），故「權」與「自 由」其實沒有什麼區分實益，作為概括條款的憲法第 22 條稱「人民之其他自由及權利」、第 23 條稱「以上各條列舉之自由權利」，也都是將二者併舉。故此處的「防止妨礙他人自由」，意思其 實應理解為也包括「防止侵害他人權利」在內，即當中的「自由」是涵蓋了各種基本權在內的。

社會制度、安全秩序等。故限制人民不可以作犯罪行為的目的，須是為了保障公 眾（眾多個人）的具體、重要的生活利益，刑法釋義學上稱為「法益」，而當中 所謂國家或社會法益，最終也須能夠還原為個別的個人法益。

第二項 刑罰如何保護法益

刑罰作為刑法上犯罪的法律效果，是用來支撐對犯罪行為的限制，藉此來保 護法益，但這樣的保護效果是很間接的。按如果國家能夠在每當有人要侵害法益 的時候趕緊阻止，這樣最能有效地保護法益，但這在現實上不太可能達成，故只 能設法讓人不要去這樣做，不論是讓人不需要、不想、沒有機會、還是不敢這樣 做，這些都要看國家如何運用各種社會統制手段來達成。刑罰由於總是在事後才 發動，對於已受侵害的利益其實沒有保護的功效，故只可能是針對潛在、尚未發 生的法益侵害來加以防範。如前第一節第一項所述，刑罰如果能夠保護法益，其 實必須附著在透過教育、宣導所達成的心理統制上，作為其他法益保護手段的後 盾，單單將刑罰規定在刑法當中，則只是一種靜態的宣示，僅就此種宣示的效果 而言，因立法的時候本即是從社會上既有的規範中，挑出一些會造成法益侵害的 行為類型，納入刑法的範疇中，這些行為就算不伴隨刑罰效果，在社會上也已經 是存在有效的規範¹⁴，未必需要刑法再次宣示。

13 「威嚇」通常被認為是立法行為的典型作用，「穩固規範秩序」則是司法行為的典型作用，不 過，其實立法也有穩固規範秩序的作用，目前實務上即存在許多作為對特定事件之回應的立法（即 使通常由於立法過程匆促粗糙而為人所詬病）；而如果威嚇的主要意義已經轉移為對規範的確 證，則毋寧司法才是真正的作用環節。

14 所有的社會規範，必定是當一旦有人違反時會產生某種反應，該規範才能夠發揮作用，雖然個 人也可基於自身合理的認識，而自動去遵守一些準則，但單靠個人主動遵守，規範是無法建立的。

不過，所謂的「反應」其實不限於國家的制裁或社會的非難，只要能產生某種心理上的壓力，皆 可包括在內，故倫理、宗教、習慣等也都可以成為規範（參楊日然，前揭書（註 3），75 頁）。違 反規範時是否會引來制裁或非難，與規範實際上被民眾信服、遵守的程度未必相關，例如「除夕

故所謂的威嚇效果，重點在於如何讓人民知道「做某事會被處罰」，刑法提 供的只是這個作為宣傳標的的處罰規定而已，甚至只要這個處罰效果足以令一般 人聽起來感到不利，即使代換為行政罰、民事賠償、甚至其他形式的社會譴責也 未嘗不可，即威嚇能否達成的關鍵毋寧在於教育、宣導，而非刑法本身。

第二款 透過對法益保護規範的確證

另一方面，刑罰如能作為威嚇的素材，也不是由於「被規定在那裡」而可怕，

而是由於國家「說到做到」，故比起立法的宣示，司法階段將刑罰現實化的工作 毋寧更為重要。刑罰對法益保護的作用方式（也就是透過間接地支撐其他法益保 護手段而能發揮的威嚇作用），是透過對刑法規範自身的確證，來鞏固既有的價 值秩序，包括國民對規範內容有效性的信賴及對法治本身的信賴¹⁵。「確證規範自 身」之所以能夠保護到法益，前提當然是這個規範的內容與法益連結，即如前第 一項所述，刑法所規定的犯罪行為，是由於會侵害法益才被禁止，那麼鞏固這樣 的規範，才會有防免法益受到侵害的作用。而對於規範的確證，必須令民眾理解 才能產生效果，故立法須使用清晰的文字，司法階段適用法律時則須確保受處罰

夜吃年夜飯」這樣的規範，違反時並不伴隨什麼制裁或非難效果，但在我國社會受到普遍的肯認，

並被絕大多數的民眾落實。從此例中亦可思及：國家若要進行社會統制、引導人民的行為，其實 有很多方法可用，而且可能都比刑罰更有效果，刑罰可能只是最浮面、笨拙的社會統制手段而已。

15 以「規範穩固自身，使大家繼續遵守規範」說明刑法的法益保護機能，即德國近二、三十年間 開始流行的「積極的一般預防論」。不過，須分辨的是，在這樣的說法中，如果將「規範」與「法 益」兩相等同，維護規範自身就是保護法益，便等於架空了法益概念，承認「存在即合理」，如 此將導致對既有規範、及將規範採納為內容的實定法毫無批判及檢討的可能（規範的「權威性發 佈」、「社會實效性」、「內容正確性」三者都應是法概念的要素，分別對應於法學、社會學、倫理 學的效力概念。參王鵬翔，〈阿列西《法概念與法效力》導讀〉，台灣法學 183 期，2011 年 9 月，

144 頁）。另外，縱採此說，也並非容許以刑法塑造社會規範之意，而是相反的，以既存的社會 規範決定刑事立法之當否（參松宮孝明，〈「積極的一般予防論」と刑事立法の限界〉，收錄於氏 著，《刑事立法と犯罪体系》，2003 年 5 月，42 頁），故與其將此說定位為一種「刑法機能論」主 張，不如說是用來判斷刑事立法界限的學說，即尚未在社會上達成共識的規範，不可以規定於刑 法當中、用刑法來維護。

的行為在一般民眾的認知當中能為文義所涵攝，如此才能發揮鞏固國民信賴的效 果。

第三款 透過穩固規範秩序本身

當個案發生的時候，一個已在社會上具有共識的規範，不會因為一旦有人違 反，便失去它作為規範的效力。公眾雖會感到衝擊，但會將此視為特例，一起指 責，然後平復動盪、恢復信心，繼續相信並遵守規範。但如果規範不斷被違反，

公眾感受到「一波未平，一波又起」，就可能會失去信賴¹⁶。很多規範即使失去效 力、不再被遵守，對社會也沒有太大傷害，只不過是一種社會生活方式或價值觀

公眾感受到「一波未平，一波又起」，就可能會失去信賴¹⁶。很多規範即使失去效 力、不再被遵守，對社會也沒有太大傷害，只不過是一種社會生活方式或價值觀