問題意識

第一節 問題意識

現行實務運作使用了不當的判斷標準（內容架空條文規定又欠缺學理基礎的 判例）及判斷方法（輕視客觀要素，對主觀要素又論述粗略），而造成刑罰加重

（將幫助犯提升為共同正犯、不應處罰的行為提升為幫助犯）及範疇擴張的現 象。面對這樣的問題現況，本文擬以鞏固幫助行為的邊界作為大方向上的解決策 略，並以建立幫助行為的判斷架構作為媒介。為使理論有落實的可能，本文選擇 將判斷標準奠定在對學說、實務來說均具共識基礎的刑法條文及憲法原則上（以 此獲取足以取代判例的能量），判斷方法則重視行為的客觀層面特徵。基於這些 方針，本文將幫助行為的判斷設計為一整套的流程，讓來自各種理念的要求能適 當地配置其中，以此作為對既有學說的超越。

對於以上的思路，詳述如下：

第一項 實務運作的問題

如果只看關於幫助犯的判決，其實無法完全瞭解現行實務運作當中對於幫助 行為的判斷有何問題，因為有大量的幫助行為是被隱藏在數量懸殊的共同正犯判 決當中。實務上發生的問題，簡言之，即雙重的升級(upgrade)：幫助犯提升為共 同正犯，不該處罰的行為提升為幫助犯。由於原本能夠成立幫助犯的行為幾乎都 已被以共同正犯定罪了，幫助犯的適用標準只好也跟著放低，向外捕捉更加微不 足道的行為來以幫助犯定罪，導致整體處罰範疇的擴散。綜觀實務上的幫助犯判 決，成立者幾乎均為精神幫助或所謂的中性幫助行為，而這些行為如果按部就班 循犯罪判斷流程檢驗，往往應該在進入類型論（即「幫助行為」的判斷）之前的 判斷關卡或形式性的文義判斷階段中即被排除成立犯罪之可能，即現行實務的法 律適用方式其實是違法的，而過度入罪毋寧也使得原本即已沈重的刑罰執行及犯 罪人復歸問題雪上加霜。

第二款 輕視客觀要素

另一方面，關於幫助犯的判決，實務的論述多半圍繞在行為人的主觀意思，

即是否知情、有無故意等，對行為客觀上應該如何評價的討論往往不深入，似乎 對行為客觀層面的要求很寬鬆，或認為客觀要件對於犯罪之成立不太重要。但處 罰一個人應該是基於他做出違法的事情，不是因為他的念頭，如果一個行為在客 觀上已被判定為構成要件不該當，就已經不存在犯罪行為了，也不能因為行為人 知情，就改變行為的性質、變成又可成立犯罪而加以處罰。許多時候無法成立犯 罪的關鍵，其實是在於客觀上構成要件不該當，行為在客觀要素都充足的前提 下，才有討論主觀心理事實的必要。如果不重視客觀要件，將疑難都堆到犯罪判 斷流程的後階段、視為故意有無的問題，一來未必符合主觀要素的性質，易使故 意概念的內容變得過度龐雜，二來不適切的問題定性方式也會增加討論及操作上 的困難。

第二項 從共犯類型論1切入解決劃界問題的嘗試

前項所述現象之產生有其歷史性源由，是從正共犯區分標準的改變開始，而

1 犯罪參與論的內容架構可圖示如下：

「正共犯關係論」是犯罪參與論的通則、總論，「共犯類型論」則是犯罪參與論的分則、各論。

本文的研究課題，是屬於參與論各論的議題（如圖中畫線處所示）。

導致實務操作重主觀而輕客觀²。如果最高法院願意修改判例，將現行不合理的

例至今也沒有適當的救濟管道⁴，故此一途徑目前看不出可如何著力，只能等待 時機。

不過，為什麼「主客觀擇一說」此一不合理（也不合法）的判準，能夠這麼 受實務歡迎？按這個判準唯一的優點，便是容易操作，更精確地說，是容易入罪：

因主客觀層面只須擇一認定即可，而主觀上的「自己共同犯罪之意思」又不同於 故意概念必須對應於客觀的違法事實，其內容究竟為何其實很含糊，實務上只要 求一種簡單的意願，但行為人有無此種意願又可任憑法院詮釋，因而法院怎麼說 都可以；加上只要有疑義，一概朝重的方向認定，遂也能夠維持判斷結論的穩定 性。司法人員之所以這麼亟欲入人於罪，不論是積極地出於敵視行為人、想要用 刑罰來改善社會，還是消極地依循部門或同儕的慣習，這樣的心態及作法都是須 禁絕的。本文於後第二章第一節中會探討刑事司法部門對於刑罰之使用所應抱持 的態度。

一件事如果真的想作，就會找到一個方法。如果司法機關傾向於保留刑罰的 使用、非不得已不發動，是否還能夠使用「主客觀擇一」的判準？由於這個判準 是擇一入罪，如果不希望入罪，就必須認定客觀行為與主觀意思二者均不符合，

論述上比較困難，故如果希望朝向出罪，它就變成一個不易使用的判準了。不過，

若轉念一想：既然行為人怎麼想本即任由法院詮釋，如果說他「有」不困難，那 麼，說他「沒有」應該也一樣不困難，故主觀意思的部分並不會造成論述的困難，

只有客觀上應如何論述有無「實施構成要件之行為」的問題。而如果問題能夠聚

4 由審判外之司法行政程序選編、脫離個案事實而僅以抽象意旨呈現的判例要旨，實際上已具有 相當於法律之拘束力，而不只是對下級法院的事實上制約而已，此種我國現行的判例制度，已是 變相的司法造法，並成為由上而下的法律見解控制體制，違反權力分立與審判獨立原則，本身即 有違憲嫌疑而需要檢討（參許宗力、林子儀、楊仁壽，釋字第 576 號協同意見書；許宗力、林子 儀，釋字第 687 號解釋部分不同意見書）。大法官會議一度接受以判例為對象的釋憲聲請（民國 93 年 4 月 23 日釋字第 576 號），但後來又改採否定見解（民國 100 年 5 月 27 日釋字第 687 號解釋理 由書：「判例乃該院為統一法令上之見解，所表示之法律見解，與法律尚有不同，非屬法官得聲 請解釋之客體」）。

焦到這裡，那其實也就已經回歸正軌、能夠用構成要件論來處理了。

第二款 鞏固幫助行為的邊界以調配內外側界線

但是，儘管如果司法人員願意朝向出罪而非入罪的方向來解釋，不合理的判 例判準仍能夠操作，只是變得需要重視客觀要素，但下一步依舊還是要面對界線 調配的問題，包括正犯行為與共犯行為之間的界線（參與關係的內側界線），及 處罰與不處罰行為間的界線（參與關係的外側界線）。

當一個行為客觀上同時符合共同正犯的構成要件與其他狹義共犯（教唆犯或 幫助犯）的構成要件時，應優先適用何者？按總則的（廣義）共犯是從分則各罪 的單獨正犯擴張出來處罰的行為類型，邏輯上單獨正犯當然會優先於（廣義）共 犯而成立；但共同正犯與單獨正犯不同，共同正犯與其他狹義共犯是以並列的方 式被規定在總則第四章中，地位應該是相同的，適用上並沒有必然的優先順序。

不過，雖說共同正犯、教唆犯、幫助犯是不同的參與行為類型，只是各自捕捉符 合自身條文敘述的行為來成立犯罪，但事實上卻並非全然互不相干。「教唆他人 使之實行」的行為，一般說來無法同時是「共同實行」或「幫助他人實行」的行 為，即教唆行為與正犯或幫助犯的行為之間沒什麼交集（如果教唆者也參與實行 或提供幫助，那是另外的行為，不是「教唆」行為本身能夠同時是「共同實行」

或「幫助」行為），也不發生法條競合；但幫助犯則是一個類型性特徵要求較稀 薄、範疇廣泛的參與行為類型，「共同實行」其實也是「幫助他人實行」的一種 方式（即「共同實行」行為本身可以同時是「幫助」行為），故幫助犯與共同正 犯條文之間會具有包攝關係中的補充關係。

一個行為可以同時是實行行為及幫助行為，只是由於共同正犯行為的要件比 較精細，故當同時符合共同正犯與幫助犯的規定時，會優先成立共同正犯，這也 就是為什麼當廣泛承認共同正犯時，會壓縮到幫助犯成立的空間。目前一般對於 實行行為的認定標準很寬鬆（因而才可能承認間接正犯、共謀共同正犯等正犯類 型之存在），故能夠符合第 28 條中「共同實行犯罪之行為」而成立共同正犯者，

可能也有很多，但其實如果嚴謹地解釋刑分構成要件，實行行為的範疇不應該這

(Tatbestandshandlung)，但不是「構成要件該當行為」(Tatbestandsmässige Handlung)。

6 「共同實行」不是指各行為人之行為在物理作用上的結合而已，而是須包含一種能夠產生因果

廣，背後可能根本只是基本的法律解釋技術不佳的問題而已。不過，在質疑實務 人員的基礎訓練不足之餘，學說也許也應反省：是否已提供了合適的理論資源供 實務完成論述（也許相較於作出罪的論述，似乎作入罪的論述的理論資源比較充 足）、議論焦點是否置於實務所需求的層次上等，這些可能是發展刑法學理論時 所能夠思考的方向。

藉由對刑分各罪構成要件的探討，個別解釋何謂「實施構成要件之行為」，

固然可望解決正共犯界線的問題，但這是需要長期累積的工程。不過，一個能夠 加速這件工程的辦法，是反向地鞏固狹義共犯自身的領域，以刺激正犯邊界的改 變，既然教唆犯與共同正犯沒什麼交集，則必須選擇處理幫助犯才能達到這樣的 效果；而一旦完成對於幫助行為的解釋，其實也就幾乎同時解決了絕大部分的外

固然可望解決正共犯界線的問題，但這是需要長期累積的工程。不過，一個能夠 加速這件工程的辦法，是反向地鞏固狹義共犯自身的領域，以刺激正犯邊界的改 變，既然教唆犯與共同正犯沒什麼交集，則必須選擇處理幫助犯才能達到這樣的 效果；而一旦完成對於幫助行為的解釋，其實也就幾乎同時解決了絕大部分的外