任職於犯罪事業

例一：「在賭博性電動玩具店內受僱為打掃、搬運電動玩具、插拔電源等工作之 雜役，及記帳、兌換硬幣之會計，應論以共同正犯或幫助犯？」（摘自 82 年 3 月 3 日司法院(82)廳刑一字第 05283 號³⁷）

在例一當中，如前註 11 所述，由於賭博罪的保護法益是「社會風氣」，場所 的營運本身便能導致風氣擴散，故使得支撐場所營運的行為會具有法益侵害傾

甚至可能戊才是正犯，己只是教唆犯而已。

37 當時的研究意見結論是「依個案具體事實認定。(即參與賭博罪構成要件之行為者為共同正犯，

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者始為從犯)」。其實這些行為連成立幫助 犯都有疑義，遑論共同正犯。但目前實務上只要是賭博電玩店內的工作人員，不分工作種類，全 部都成立共同正犯，案例數量相當多，例如：臺灣桃園地方法院 100 年度易字第 434 號，被判刑 者包括負責人（有期徒刑 6 月）、店長、經理（以上有期徒刑 5 月）、櫃臺服務員（累犯，有期徒 刑 6 月）、副組長、開分員、清潔倒茶水人員兼開分員、負責打掃採買的人員（以上有期徒刑 4 月）等，經上訴高等法院維持原判；臺灣高等法院 100 年度上易字第 1103 號，被判刑者包括負 責人（有期徒刑 6 月）、現場負責人（有期徒刑 5 月）、從事開分、洗分、兌換代幣、寄分卡及現 金的服務生（有期徒刑 4 月）、僅涉案 11 天負責在店外換錢的非正式員工（有期徒刑 3 月）等。

以上均可易科罰金。至於賭客，一般則均判罰金。

向。不過，雖然場所之營運有賴許多人的貢獻，但在日常生活中，也還是會區分 不同人員的貢獻。就像是一家經營成功的商店，除老闆外，可能還可歸功於進貨 有眼光、服務親切、商品陳列吸引顧客選購等，即採購、店員、展場設計等人員 算是提供了因果助力；但是，清掃、送貨、打雜、乃至單純收款記帳的會計人員 等，則通常不太會成為歸功的對象。如果採用相同的標準，在賭博性電動玩具店 內從事這類庶務工作的人，應該也是連前類型的法益侵害傾向都沒有。

至於若進入幫助行為性的判斷，雖然店內一般服務人員的行為，在語用上大 致可稱得上是「幫助正犯（電玩店負責人）供給賭博場所」；但如果進一步分析，

若要具備幫助行為的類型化法益侵害性，必須要能夠助益於賭博風氣之擴散、將 實行行為朝法益侵害結果推進，這便僅限於帶有業務性質、會促使客人光臨的行 為，才有這樣的作用。例如負責幫客人調整遊戲機台分數的開分員，工作內容通 常還包含與客人聊天、在旁加油打氣炒氣氛等，這樣會提高客人繼續玩的興致；

至於若只在場內負責機械性的工作，例如巡場倒茶水、在櫃臺兌幣、廣播等，則 對實行行為的法益侵害能力並無特別的助長，應仍無法算是已幫在實行行為上。

而且，店內服務人員與前第二項第一款中所討論的房東的行為不同，必須先 有場地，賭博電玩店才能夠開在那裡，故房東的行為再怎麼樣都是令賭博風氣擴 散的助力；但是店內服務人員則有「幫倒忙」的可能，不是只要有人服務、讓場 所能夠營運就好。賭博電玩店的開設本身便可吸引顧客上門，這方面不是服務人 員的功勞；但如果服務不佳，卻有可能將已上門的客人趕走、或不想再光臨。故 是否為幫助行為，不是看行為人的職位，而是具體的工作方式而定，維持場所營 運的行為未必都有法益侵害性，如果服務人員的態度冷淡被動，對賭博風氣之擴 散不但未提供助力，甚至反而成為阻力，那麼行為便會因欠缺法益關連性而無法 成為幫助行為³⁸。

38 這樣的論述是保留給許多為了謀生不得已得從事這份工作的人，如果不要作得太敬業，至少還 有免於構成犯罪的可能。但根本的問題仍是如前註 11 所述：國家為什麼要這麼執著於大力掃蕩、

偵辦賭博犯罪？本罪的保護法益模糊，連正犯行為本身應否處罰都已有疑義，遑論周邊的幫助行

第二項 事業從事犯罪

例二：甲為了騙取貨物出售牟利，虛設一家紡織工廠，雇用乙擔任業務經理，負 責尋找供貨廠商（被害人）、洽談生意；丙擔任廠長，負責在廠房操作機械以取 信於被害人，以為工廠正常營運；丁為職員，負責跑銀行存款、領支票及貨品運 送；戊擔任甲的秘書；己則為特約司機，將騙取的貨物運至隱匿處。（臺灣高等 法院臺中分院 93 年度上訴字第 49 號³⁹）

本例中公司行號的存在本身不是犯罪，此點與前述例一中事業之存在本身便 可造成法益侵害者不同。即使本例中設立工廠在犯罪計畫中是預定用來行騙的，

但公司本身依法設立，當時被害人也尚未出現，看不出法益侵害傾向。而與例一 相同的，即使是用以犯罪的事業，乙至己等受甲指示所從事的工作有無法益侵害 傾向，仍須個別判斷，並非凡是在事業中任職者，所做的一切就都會具有法益侵 害傾向。實務上常將犯罪事業中所有「各有所司」的人員一網打盡、認為都是有 犯意聯絡的共同正犯，其實是相當粗率謬誤的判斷。支撐犯罪事業營運的行為未 必都與法益侵害相關；至於如果不是專為犯罪所成立的事業，是一般的事業中有 人從事犯罪、或利用公司資源從事犯罪，就更理所當然應個別判斷了⁴⁰。

但本例特殊之處，還在於工廠自設立之初便從未從事過正常的營運及生產，

這使得受僱者的存在本身即可能成為詐術行使行為的助力。按一般情形下，即使 購貨不付款，也只是民法上的債務不履行而已，除非從購貨當時即可看出無履行 債務之可能，才可能構成詐欺罪。詐欺罪的保護法益是財產處分的自願性⁴¹，本

為。

39 本案甲被判處有期徒刑 2 年 6 月、乙有期徒刑 1 年 6 月、丙（累犯）有期徒刑 1 年 6 月、丁有 期徒刑 1 年 4 月、戊有期徒刑 1 年 4 月，經上訴第三審駁回維持。

40 會特別強調此點，乃因實務上往往將所有只要稍微知情的行政庶務人員均認定為幫助犯。在客 觀層面只要行為屬結果發生的科學上條件，便認定為是因果助力，而不分辨其具體從事之工作的 性質。

41 刑法並不保障國民不受任何財產損失，只保障不受「非自願」的損失，故財產犯罪的被害法益

例中可導致法益侵害的行為是從接洽被害人表達購貨意願時開始，而由於平時根 本沒有如同一般工廠以生產為中心的營運活動，故各種取信於被害人的行為都可 能成為詐術的一部份。故除了乙在工廠明明未從事生產下還和被害人洽談生意、

丙在被害人訪視時假裝正常營運外，聊備一格的人員編制其實也可說是詐術的一 環，丁戊己等人若以該公司雇員的身分在被害人面前活動，讓被害人感到該公司 有正常的業務分工，則不問他們對詐術內容知道多少，至少從這樣的觀點來看，

其行為會有法益侵害傾向。

不過，原則上除非丁戊己有積極配合演出的行為（本案原始的事實中，丁戊 是常跟著甲乙一起去陪客戶聚餐飲酒唱歌），否則如果只是在老闆向客戶介紹「這 是誰誰誰，在我廠內負責什麼什麼」時默認或不搭理，這樣的不作為欠缺保證人 地位，因為不只法令上未科予丁戊己等防止客戶受騙的義務，並且他們也沒有做 會製造出這種危險的行為。按就算是一家一開始就是個幌子的公司，但除非受僱 者被交代的任務本身就是在這種場合配合做戲（當然，行為人自身知道多少是另 外一回事），否則受僱做其他的事，並未製造客戶這樣子上當的危險性，亦即對 於客戶被以此種方式侵害的財產處分自願性是缺乏法益關連性的。就算受僱者被 交代的工作內容本身也是非法的，例如撥打詐騙電話，但打電話的行為所製造的 危險性只能夠指向因接聽電話而受騙者的法益，至於如果此時老闆指著正在打電 話的員工，告訴來訪的客戶一些資訊，使客戶上當受騙，這種危險性就不是員工 打電話的行為所製造的（完全只是由老闆製造出來的。老闆也大可以在路上隨便 指著任何一個人信口開河地介紹）。也就是說，此時員工受僱、打電話的行為，

對於該客戶實際發生的法益侵害來說，都沒有刑法第 15 條第 2 項所述的「發生 結果之危險」，即並非危險前行為⁴²。

與其說是財產，不如精確地說，是財產處分的自願性。

42 其實，不作為的因果作用通常較弱，故即使有法益侵害傾向，在進入類型論判斷前，也仍有考 慮一般之刑罰預測可能性的空間。一般人立於該員工的立場，當老闆對客戶亂介紹時，即使知道 客戶可能受騙，但應該也都會覺得事不關己、無法辨識出自己之行為（不作為）的犯罪意義，即

姑且不論上述受僱者的存在本身即可能構成詐術行使行為的助力的情形，幫 助行為性的判斷本應當就被分派的工作內容來討論，而從這樣的觀點，丁戊己之 所為便未必能作為甲之詐欺行為的幫助行為。按丁所從事的「跑銀行存款、領支 票」等工作，對甲騙取貨物出售牟利的犯罪來說，其實都已經是在犯罪既遂後處 理贓款的相關活動，無法幫在實行行為上；只有「運送貨品」的工作，如果包含 直接從被害人處收取被騙的財物，則是補完詐欺罪中「使人交付」之要素的行為，

姑且不論上述受僱者的存在本身即可能構成詐術行使行為的助力的情形，幫 助行為性的判斷本應當就被分派的工作內容來討論，而從這樣的觀點，丁戊己之 所為便未必能作為甲之詐欺行為的幫助行為。按丁所從事的「跑銀行存款、領支 票」等工作，對甲騙取貨物出售牟利的犯罪來說，其實都已經是在犯罪既遂後處 理贓款的相關活動，無法幫在實行行為上；只有「運送貨品」的工作，如果包含 直接從被害人處收取被騙的財物，則是補完詐欺罪中「使人交付」之要素的行為，