公部門工程採購貪瀆弊案之研究

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(1)國立屏東大學社會發展學系碩士論文. 公部門工程採購貪瀆弊案之研究. 指導教授：王玉玲博士. 研究生：余昌霖撰. 中華民國 104 年 6 月 25 日.

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(3) 摘要本研究係為探究工程採購弊案之犯罪手法及模式，以司法院-法學資料檢索系統為案例資料來源，蒐集 2012 年 1 月 1 日至 2015 年 12 月 31 日止，經最高法院判決確定之工程採購貪瀆案件，分析犯罪手法、模式及原因，並蒐集現行我國針對工程採購所設之防貪制度及廉政署所推行之相關防貪措施，與工程採購弊案之犯罪手法及模式作分析比較，以瞭解當前防貪制度是否足以防止工程貪瀆之發生。工程貪瀆之犯罪手法首要以公務員違反採購法之規定作為圖利特定廠商或收取賄賂之對價；次為利用職權或握有對機關工程採購之優勢資訊，向廠商索賄，廠商因迫於無奈而行賄；再次為廠商主動向公務員行賄，該管公務員未予拒絕逕予收受等。此外，最容易發生工程採購弊案之行政層級則為民選鄉（鎮、市）公所。我國現行工程防貪制度，於發包階段仍待加強；工程採購防貪制度執行成效，則與機關首長是否支持息息相關。研究建議，強化採購監辦制度、廢除基層民選首長選舉並改為官派、增訂政風人員職權行使法並修改政風機構人員設置條例、擴大公民參與廉政治理、研議立法處罰圖利對象並加重違反採購法令廠商之處罰刑度。. 關鍵字：貪瀆犯罪、公務員、工程、政府採購 I.

(4) Abstract Probing into criminal techniques and modes of engineering scandals is the object of this research. The Judicial Yuan of the Republic of China Law and Regulation Retrieving System is data source of cases. The data of the cases is collected from January 1, 2012 to December 31, 2014. The Cases of corruption and malfeasance on public construction procurement were final verdicts of Supreme Court. This research analyzes criminal techniques, modes and causes of the cases, and collect preventive measures and system of corruption and malfeasance on public construction procurement in the Republic of China.This research compares the preventive measures and the criminal techniques to understand whether the measures are enough to stop corruption and malfeasance on public construction procurement or not. There are three main criminal techniques of corruption and malfeasance on public construction procurement. First, civil servants violate the rules of the Government Procurement Act to profit specific firm or to take graft. Second, civil servants use authority of office and superior information to gain some profit from the specific firm. The firm was compelled to profit the civil servant. Third, The firm profits the civil servant actively, and the civil servant doesn’t reject the profit and receive it. Besides, most township office are the administrative level which has engineering scandals. Contract stages need to be improved in the preventive system of corruption and malfeasance on public construction procurement in Taiwan. Executive result of the preventive system is relative to the will of head of the executive. This research suggests five methods to improve the preventive system. First, monitor system of public construction procurement needs to be strengthened. Second, basic level chiefs elected by people needs to be cancelled. The chiefs ordered by authority are better than elected by people. Third, Exercising Act of Power of Ethics official needs to be revised and expanded. Establishment Act of Ethics official needs to be revised. Fourth, management of incorrupt government of public participation needs to be expanded. Fifth, objects of profit need to be punished at law. Punishment for the firm against Government Procurement Act needs to be increased.. KeyWords:corruption, civil servants,engineering ,government procurement. II.

(5) 目次中文摘要 ........................................ Ⅰ 英文摘要 ........................................ Ⅱ 目次............................................ Ⅲ 圖次............................................ Ⅵ 表次............................................ Ⅶ 第一章緒論 ...................................... 1 第一節研究動機 ........................................ 1 第二節研究目的與問題................................... 4 第三節研究範圍 ........................................ 5 第四節名詞釋義 ........................................ 7. 第二章文獻探討 ................................. 13 第一節貪污治罪條例概述................................ 13 第二節公部門經辦政府採購人員於貪污治罪條例之適用 ...... 29 第三節採購犯罪及貪瀆弊案相關研究文獻 .................. 32. 第三章研究設計 ................................. 39 III.

(6) 第一節研究方法 ....................................... 39 第二節資料來源 ....................................... 41 第三節資料處理及信效度................................ 42 第四節研究倫理 ....................................... 44. 第四章工程採購貪瀆犯罪案例、態樣及模式分析 ..... 45 第一節發包階段圖利犯罪類型............................ 45 第二節發包階段非圖利犯罪類型 .......................... 53 第三節決標後圖利犯罪類型.............................. 66 第四節決標後非圖利犯罪類型............................ 71 第五節工程貪瀆綜合分析................................ 77. 第五章我國現行工程採購防貪制度及功能比較分析 ... 81 第一節政府採購法有關工程採購防貪制度 .................. 81 第二節法務部廉政署防貪、反貪制度分析 .................. 92 第三節我國現行工程採購防貪制度功能分析 ................ 99 第四節廉政署暨政風機構於工程採購防貪功能分析 ......... 107. 第六章結論與建議 .............................. 115. IV.

(7) 第一節研究結論 ...................................... 115 第二節研究限制 ...................................... 118 第三節建議 .......................................... 119 第四節未來研究建議 .................................. 122. 參考文獻 ....................................... 123 一、中文部分 ......................................... 123 二、英文部分 ......................................... 129. V.

(8) 圖次圖 1-1 工程採購歷程圖 ............................ 5 圖 4-1 機關屬性分析 ............................. 77 圖 4-2 主要涉案人員分析 ......................... 78. VI.

(9) 表次表 4-1 貪瀆原因分析 ............................. 79 表 5-1 採購監督機制於採購時程之分佈 .............. 99. VII.

(10) 第一章緒論本研究旨在探究我國現行工程採購所涉貪瀆之犯罪態樣、模式及手法，並分析瞭解我國現行有關工程採購防貪制度及其功能。本章共分為四節，第一節為研究動機，第二節為研究目的與問題，第三節為研究範圍，第四節為名詞釋義。. 第一節研究動機台灣自 1987 年 7 月 15 日解嚴以來，無論在民主、法治與人權發展等面向，皆有著中華文化五千年來前所未見的進步與逐步成熟，同時政府在民主政治、經濟貿易自由化的發展與繁榮及各項社會福利建設等面向，均有顯著之績效。然而，隨著國家社會的發展與科技日益進步，重大貪瀆不法案件卻仍層出不窮，甚至連國家最高領導人於卸任後竟因於任內涉犯貪污犯罪而身陷囹圄，此足證我國民主法治發展雖已臻成熟，然而國家最高領導人因犯貪污罪所造成之社會動盪及對立衝突等情事，無形中亦耗費不少國家社會成本。依據國際透明組織(Transparency International, TI)於 2013 年 12 月 3 日公布之 2013 年清廉印象指數(Corruption Perceptions Index,以下簡稱 CPI)，在滿分為 100 分中我國獲得之分數為 61 分，在全球 177 個評比國家及地區中總排名第 36 名，分數與 2012 年相同，名次進步 1 名，勝過約八成(79.7%)納入評比的國家。在亞太地區我國名列第七，僅次於紐西蘭、新加坡、澳大利亞(第 9 名，81 分)、香港、日本及不丹等國。該組織於 2014 年 12 月 3 日公布之 2014 年清廉印象指數，我國分數與 2013 年同，在全球 175 個受評國家及地區中總排名第 35 名，名次進步一名連續 2 年向上提昇，勝過八成納入評比國家，然而，分數並未有所成長（法務部廉政署，2014）。由此觀之，我國政府在廉政建設方面仍有努力空間。 2003 年 10 月 31 日聯合國通過《聯合國反貪腐公約》（United Nations Convention against Corruption，簡稱 UNCAC），並於 2005 年 12 月 14 日生效，目前已有 165 個締約國。另國際透明組織於 2000 年提出「國家廉政體系（NIS）」架構，具獨 1.

(11) 立性之專責廉政機構為不可或缺之一環。環顧各先進國家為齊一事權，整合防貪、反貪及肅貪以展現遏阻貪瀆、促進廉潔之決心，顯見反貪腐已成為世界潮流（法務部廉政署，2013）。馬英九先生於 2008 年 5 月 20 日總統就職演說中指出，新時代的任務首在「導正政治風氣，恢復人民對政府的信賴」，並宣示新政府將樹立廉能政治的新典範。貪污絕對阻礙國家的進步，沒有廉能的政府，對人民而言，就不可能提供優質之公共服務，對企業而言就不可能建設良好之投資環境發展經濟，促成國家競爭力之提升（法務部廉政署，2013）。「廉政」不僅是民眾對政府的信任和期待之關鍵所在，也是一個國家競爭力與發展的指標。為回應民眾對「端正政風、澄清吏治」之殷切期盼，達成「乾淨政府、廉能施政」之理想目標，順應世界潮流，完備我國廉政機制，立法院於 2011 年 4 月 1 日第七屆第七會期第七次會議完成法務部廉政署組織法三讀，並於 2011 年 7 月 20 日掛牌成立我國專責廉政機關「法務部廉政署」，肩負國家廉政政策規劃推動、反貪、防貪及肅貪等四大任務（法務部廉政署，2013）。然而，2013 年爆發之台北市議員賴素如涉入雙子星大樓弊案、2014 年爆發桃園縣副縣長葉世文的桃園八德合宜住宅弊案，引發輿論媒體及社會大眾之關注；此兩件弊案之共同點在於皆屬重大工程採購弊案，雖弊案尚未經法院判決確定，惟於偵查中皆因涉嫌重大且有逃亡及串證之虞而遭法院裁定羈押，已嚴重影響人民對政府清廉施政之信賴。按政府各項公共工程建設與人民生活密不可分，涵蓋基本生活所需之水、電皆由自來水工程及電力工程所生產、製造與運輸；供各種交通工具使用之交通道路工程、排水工程、各種博物館、學校建築物、體育設施等皆與人民基本生活息息相關；此外，屬於國土保安重要一環之防洪治水、水土保持等工程，則關係著國土之永續開發利用；足見工程建設之良窳，小則影響人民生活，大則與國家整體發展，甚至對人民身家性命、財產安全有決定性之影響。. 2.

(12) 我國政府為了統一現行政府採購有關程序，減少廠商在進入採購程序時因資訊的不足及程序上的不公平所需額外付出的成本，並為因應目前複雜多樣的採購環境，有效達到防堵採購弊端的目的，以興利防弊，「建立一套符合國際要求的健全政府採購制度，依公平、公開的採購程序提升採購效率與功能，確保採購品質」，於 1999 年制定政府採購法，以供各機關辦理採購之遵循（黃鈺華等，1999）。政府採購法主管機關行政院公共工程委員會在有關工程採購部分，並訂有多項為確保工程品質，防止弊端發生之相關行政命令、函示等；此外，作為廉政專責機關之法務部廉政署，在推動反貪、防貪等相關政策目標上，亦推動諸多措施。睽諸近年來重大貪瀆案件之發生，多與政府採購有關，尤以工程採購為甚，前述雙子星大樓弊案、桃園縣合宜住宅弊案及使前國家最高領導人身陷囹圄之南港展覽館弊案，皆屬重大工程採購弊案。為瞭解當前對於工程採購防貪、反貪制度是否足以發揮防止弊端功能，為本研究之動機。. 3.

(13) 第二節研究目的與問題本研究期望藉由分析工程採購弊案經上述最高法院遭駁回之確定判決，瞭解實務上對於工程採購所涉貪瀆犯罪構成要件之見解，及該當貪瀆犯罪構成要件之認定及犯罪手法、態樣等；並蒐集現行廉政制度及工程採購相關防弊措施，與工程弊案作分析比較，以瞭解現行防貪制度之功能是否足以達到防止工程採購產生弊端，相關廉政措施之防弊功效是否彰顯為目的，根據上述目的本研究欲探討之問題如下：. 一、瞭解公務員因經辦工程採購涉犯貪瀆弊案之犯罪類型為何？二、實務上，最高法院判決確定案件，對於工程採購因涉貪瀆犯罪之態樣、犯罪手法及最高法院之認定標準，以探求工程採購貪瀆弊案發生之因素為何？三、現行我國國家廉政制度及專對工程採購所設相關防貪措施及其防貪功能之情形為何？. 4.

(14) 第三節研究範圍按工程之生命週期，約略依序可分為先期作業、預算編列、工程前置作業、工程執行、結案等。當工程生命週期進入工程執行階段，公務員所承辦之工程採購業務始進入政府採購法之射程範圍。有關個案工程採購之歷程，如圖 1-1 所示：. 發. 包. 圖 1-1 工程採購歷程圖資料來源:研究者自行繪製 5.

(15) 本研究係以公務員經辦工程採購涉犯貪瀆犯罪為研究對象，蒐集近三年經上訴最高法院遭駁回之確定判決案例，研究範圍未涉及同屬政府採購一環之勞務採購及財務採購；並以我國現正執行之有關工程採購相關防貪、反貪制度及廉政作為為對象，分析探討相關防貪制度之功能。此外，本研究係側重在現行相關工程防貪制度是否足以發揮功效，有關防貪、反貪制度是否會成為國家進步的絆腳石、為防止工程弊端所設置之相關措施或作為，是否因而造成資源浪費、增加公務行政流程、並因而使公務員不敢勇於任事，則不在本研究探討範圍。. 6.

(16) 第四節名詞釋義本研究涉及之相關名詞說明如下：. 一、公部門本研究所稱「公部門」係指政府採購法之適用機關，亦即政府採購法第三條規定：「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」. 二、公務員貪污治罪條例第二條規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。所謂公務員依刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學說上分為身分公務員、授權公務員、受託公務員，茲分別說明之。 (一) 身分公務員此即刑法第十條第二項第一款前段「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」，學說上稱為身公務員。此類公務員之任用不外乎透過國家考試或依法銓敘合格、派用、聘用、機要人員或是因為選舉而生等。其在概念上與行政法上的公務員可謂之概念相通，與一般人民的認知亦相符（張麗卿，2008）。此類公務員之構成要件有三，首須「依法令服務」，次須「服務於國家、地方自治團體所屬機關」，並須「具有法定職務權限」。 1、依法令服務：所謂「依法令服務」係指取得公務員身分資格之法律及命令，而此之命令包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內（98 台上 2828 判決），並應以具公法性質之法令為限，私法性質之法令則不包括在內，只須有法令之任用依據即可，其任用方式不論是依考試或經選舉、聘用或特任、派用、雇用、遴選、專任或兼任等，不管 7.

(17) 是機關編制內或編制外，有無銓敘資格等，在所不問。 2、須服務於國家、地方自治團體所屬機關：依行政程序法第二條第二項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」第三項規定：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」所謂「機關」，應指具有「獨立組織法規」、「獨立編制與預算」、「有印信」之組織，在解釋上其範圍應比行政程序法第二條第二項之「得表示意思」、「從事公共事務」、「具有單獨法定地位之組織」之機關更加寬鬆，否則將無法包含國民大會、總統府、立法機關、司法院、地方自治團體之民意機關在內，因為該等機關本質上無從事公權力行政之公共事務（鄭善印，2006）。惟此之機關是否須具有「公權力」性質，學說上則有不同見解，實務上認為所稱國家、地方自治團體所屬機關之『所屬機關』，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織。此類型之公務員，著重於其身份及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之（100 台上 2728 判決）；亦即係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關（97 台上 6765 判決、99 台上 7846 判決）。 3、須具有法定職務權限：所謂法定職務權限，係指公務員在其法定職務權限範圍內所應為或得為之事務均屬之。所謂「法定」係指法律規定、法規命令、行政規則等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則等。所謂「職務」則不限於公權力之行使事項，對於其他法令所賦予雖與公權力無關，但仍屬職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，涵蓋無關公權力行使之行政作用行為及私經濟行為（98 台上 7191 判決）。（二）授權公務員此即刑法第十條第二項第一款後段「其他依法令從事於公共事務，而具有法. 8.

(18) 定職務權限者。」參照立法理由，如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員。此之「其他」應指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，而是服務於其他公共機構、公法上財團法人及公法上社團法人等公法機構或公法人之人員（林雍昇，2008）。此類型的公務員採「職務公務員」的認定，需有法律授權的依據。法令有規定將公共事務處理的權限交由某特定團體成員為之，而使其享有法定之職務權限。由於此類公務員與身分公務員不同，判斷應該由「事物之性質」上著手，若該事務屬於公共事務且有法令授權者，處理該事務者為公務員；反之，僅是處理私人間事務則非（張麗卿，2008）。（三）受託公務員此即刑法第十條第二項第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學說上主張，受委託的機關，代行公權力，人民必須和這樣的機構打交道，受託機關的所有施為，對人民都有相同於國家機關的效果，如果不課這種受託機關以等同於國家機關的責任，顯然不足以保障人民的利益。畢竟國家的存在，就是為人民提供公共事務的服務，國家不可以藉由這種國家事務的轉包而逃避責任，如果受託機關執行受託任務，擔負等同於國家機關的責任，則人民所受的保障，才不會因此而不同（許玉秀，2006）。其成立要件依法務部 97 年 10 月 29 日法律字第 0970033803 號函，係指該公務機關所委託承辦者為該機關公權力範圍內之公務，受託人因而享有公務上之職權及公權力主體之身分，於其受委託之範圍內行使公務主體之權力者，始足當之。 1、受國家或地方自治團體所屬機關依法委託：所謂「依法委託」應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多. 9.

(19) 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託（100 台上 2783 判決），不論係直接委託或間接委託均屬之。受託處理公務之人員再與他人訂約，將其所受委託之公務，再委託他人辦理，該間接受託之人員於辦理該項公務與原來之公務員有同一之職權時，即係受公務機關委託承辦公務之人，不能因係間接受託之故，將該項公務，認為非受託之公務，而視為一般之業務。至受公務機關委託承辦公務之人，法律上並無須直接與公務機關簽訂委託契約之限制，間接輾轉委任，亦同。又受委託承辦公務之人，亦不以專職辦理受託公權力事項為限，亦包括兼辦該項受託公務之人員（96 台上 799 判決）。. 2、從事與委託機關權限有關之公共事務者：所稱「公共事務」，學說上有認為以有關公權力行使之事項為限者（甘添貴，2006），亦有採否定見解者（蔡敦明，2009），實務則採肯定見解認為不問係國家或地方事務，須以涉及有關公權力事項為限，解釋公共事務之性質，需伴隨有公的權利，否則雖有公共事務性質，但無公的權利法效存在，亦非屬公務員行為（100 台上 3329 判決）。. 三、工程採購弊案本研究所稱工程，指依政府採購法第七條第一項：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」所稱「工程採購弊案」係指公務員依政府採購法辦理工程採購，因違背相關法令規定，由檢察官依貪污治罪條例起訴，經一、二審法院判決，並經上訴最高法院遭駁回之判決確定案件。. 四、圖利罪本研究所稱「圖利罪」係指公務員因依政府採購法經辦工程採購，經檢察官 10.

(20) 偵查後起訴，法院依貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款及第 5 款圖利罪判刑確定之貪瀆案件。. 五、非圖利罪本研究所謂「非圖利罪」係指公務員依政府採購法經辦工程採購，涉犯貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款及第 5 款圖利罪以外之其他貪瀆犯罪，含該條例第 4 條、第 5 條及第 6 條第 1 項第 1 款至第 3 款及第 2 項等罪，經檢察官偵查後提起公訴，並經法院判決確定之貪瀆案件。. 11.

(21) 12.

(22) 第二章文獻探討工程採購係屬政府採購之一環，故採購程序須符合政府採購法之規範，惟有在採購法及其相關子法規範下進行之工程採購案件，始為合法之工程採購；貪瀆犯罪則係公務員於執行職務時假借職務執行之權力，並利用各種執行職務之機會或方法牟取不當利益之財產犯罪。本章文獻探討以貪污治罪條例為出發點，介紹貪污治罪條例，並就經辦政府採購人員於貪污治罪條例之適用作一探討；最後整理分析有關採購貪瀆弊案之研究文獻。. 第一節貪污治罪條例概述古代並無貪污一詞，對於貪污行為稱為貪墨或犯贓。貪污一詞是出現於近代文獻，始於貪官污吏之使用，認為貪官污吏不適任於公衙門內，後來為了嚴懲貪官污吏，進而以貪污名定為法律名詞，現行法貪污治罪條例即屬之。貪污治罪條例第一條規定：「為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例。」本條例為刑事特別法，在澄清吏治的目的下，本條例隱藏著多重的法益保護，類似刑法瀆職罪章一樣，本條例禁止各種貪污行為的目的可以是確保國家意志免於遭受竄改，也是保障國家功能執行者的不可收買性、公務執行的純潔性與人民對公務執行的信賴性，同時保障國家政策決定的客觀性與公平性（黃惠婷，2009）。貪污行為種類繁多，貪污也缺乏一致性的定義，仍可歸納出兩個要件：第一，行為者之一方必須具備公職身份，並握有行政資源分配的裁量權力，亦即行為者雙方若均不具公職身份，即無法構成貪污。第二。行為之後果不僅包括牟取個人的物質或非物質利益，也包括圖利第三者，也就是說，倘行政作為雖然傷害國家利益，卻未發生圖利情形，也沒有貪污問題（蔡佩珊，2009）。. 壹、貪污罪之本質貪污罪之本質有客觀說及主觀說二種見解。客觀說基於「職務行為之不收買 13.

(23) 性」，認為貪污罪所侵害者為職務之廉潔，亦即公務員從事公務，應有廉潔之情操，除依法應得之報酬外，不得接受法定以外之報酬，若有關於職務而收受賄賂或其他不正利益，即應加以處罰，不問其具體之職務是否正當。此說源於羅馬法，又稱羅馬法主義。主觀說基於職務行為之「純正性」及「不可侵性」，認為貪污罪係侵害公務員「職務行為之不可侵性」，是以必須公務員從事不正當之職務行為時，使得成罪。此說源於日耳曼，又稱日耳曼主義。我國立法以客觀說為原則，而以主觀說為加重處罰之條件（陳志祥，2003）。貪污治罪條例之不法核心，在於行賄者與受賄者之間的不法關係，已形成對國家組織之一般（抽象性）的危險，足以損害公眾對國家決定及行為正直性之信賴，而此等信賴也是一種價值，是所有國家行為所應具備並加以保障者（高金桂，2003）。. 貳、貪污治罪條例保護之法益有關公務員操守犯罪保護之法益，不問其為賄賂罪抑或圖利罪，實為國民對於公務員廉潔及公正執行職務之信賴，亦即國民對於公務員不得收受賄賂等法定以外之不法報酬，而應公正執行職務之信賴。簡言之，應以「國民之信賴」為其保護法益（甘添貴，1996）。包括貪污犯罪在內之所有公務犯罪，其共同點即在於侵害到公眾對國家的信賴關係，或公眾對國家組織完整之信賴；公務犯罪之不法內涵，在於公務之執行，違背了「合秩序性」之要求，而侵害到法治國行政機關形象之國家利益（高金桂，2003），學說上稱為國民信賴說。另有主張「職務的公正說者」認為，貪污罪保護法益有基於羅馬法發展而來的「職務不可收買性（公務員不會被賄賂所左右）」、基於日耳曼法的概念發展而來的「職務行為公正性」，以及近代所發展出來的「公務員的廉潔性」。過度主張「不可收買性」法益，結果會輕易地承認利益提供與職務執行間的關聯性，進而使得一些社會上所承認的慣例也可能會變成貪污罪，而且無法把貪污罪所欲保障法益內容推廣至濫權罪，因濫權罪並不要求收買之要素。採「公務員廉潔說」亦同，且會肯認貪污罪本質在於公務員職務行為的義務違反性，而不在於具體、客 14.

(24) 觀法益的侵害，進而過度將公務員倫理議題帶到刑法境界中討論。因此主張似乎僅有「職務的公正性說」才是最妥當的見解，而且如果能夠將公務員倫理的忠誠義務與職務執行上的公正性連結起來，那就更完美了。再者，就濫權罪方面，「職務的公正性」也是一個妥當的法益，只不過濫權罪方面大部分都會牽涉到人民的具體權利的直接侵害，所以會有國家與個人雙重法益保障的情形（李茂生， 2002）。. 叁、貪污與瀆職之區別學說上有主張瀆職是上位概念，貪污只是瀆職行為的一種。而且行為是否為貪污行為與法規範名稱或章節無必然關係。刑法暨貪污治罪條例所規範的公務員職務犯罪類型，其犯罪成立的基本條件有三，分別係公務員的資格、須具有職務上之特定關係、行為須有職務違背的具體情事（包括職務上的特定約定行為或承諾，可稱為職務犯罪的對價關係）。貪污與瀆職之區別歸納說明如下：一、貪污行為是指「公務員利用其職務或身分圖取不法財物或不法利益之各類犯罪」總稱。就現行法有關處罰貪污行為之規定而言，貪污治罪條例第四條至第六條各款所列之罪與刑法及其他法律有關公務員圖取不法財物或不法利益之犯罪，一般統稱為貪污罪。瀆職行為是指「公務員違背其應盡之職責，或濫用其職權，或有違背廉潔、忠實之義務等行為所涉及之犯罪」而言。因其行為褻瀆公務員職務之公正性與正當性，故稱為瀆職，為貪污罪之上位概念（黃惠婷，2009）。二、對於職務犯罪認定，貪污行為的法律規範為貪污治罪條例；而瀆職行為則屬刑法規範的適用。三、在界分貪污與瀆職時，主要的概念切割基準，乃在於職務違背之行為，是否為不正利益導向，若屬職務違背的利益導向，乃屬公務員瀆職的貪污概念；如職務違背的行為並無利益導向者，則屬於得以適用刑法的瀆職行為（柯耀程，2003）。 15.

(25) 四、在刑法的瀆職罪章主要係規範公務員「執行職務之不法」，與貪污治罪條例所規範強調公務員「取得利益之不法」相比較，兩者所關心的價值有所不同。（吳權原，2007）. 肆、貪污治罪條例之立法歷程我國自民國成立迄今，為懲治貪瀆而制定之特別刑法，依時間序列排序分別係「官吏犯贓治罪條例」、「辦賑犯罪懲治暫行條例」、「懲治貪污暫行條例」、「懲治貪污條例」、「戡亂時期貪污治罪條例」、「貪污治罪條例」等。 1938 年為因應當時國家公務員嚴重貪瀆情形，故於該年 6 月 27 日制定「懲治貪污暫行條例」，全文共 11 條，以懲治作戰期內軍人或公務員之貪污行為，實施五年後，於 1943 年 6 月 30 日又修正公布並更名為「懲治貪污條例」，全文修正後共 14 條，增設貪污罪之制裁行為該條列並為附有終期之特別法，實行期間原為 1949 年 12 月 31 日止，嗣為因應戡亂需要而延長，於 1954 年 6 月 1 日施行期滿，予以廢止，有效施行近 16 年。「懲治貪污條例」廢止後，立法院於 1961 年 5 月間再度制定「戡亂時期貪污治罪條例」，全文共 20 條，於 1963 年 7 月 15 日公布施行、1979 年 8 月 17 日修正，嗣於 1992 年 7 月 17 日修正更名為「貪污治罪條例」，全文共 18 條，1996 年 10 月 23 日修正公布全文 20 條，2011 年 6 月 29 日第 6 次修正公布迄今。. 伍、貪污行為之種類現行貪污治罪條例有關貪污行為係規定於第四條至第六條，依照罪刑之輕重學說上分為一級貪污罪、二級貪污罪、三級貪污罪（黃惠婷，2009）或稱重大貪污罪、較重貪污罪、輕度貪污罪（甘添貴，1996），亦有稱之重度貪污行為、中度貪污行為、輕度貪污行為（陳志祥，2003）者；就法條所規定之犯罪類型約可分為財產犯罪、賄賂犯罪、圖利罪等。. 16.

(26) 一、一級貪污犯罪貪污治罪條例第四條第一項規定，有下列情形之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，本條項罰則為現行貪污罪最重者，故學說上稱為一級貪污罪： (一) 第一款「竊取或侵占公用或公有財物者」：所謂竊取係指破壞他人對物之原持有關係，建立自己新的持有關係；所謂侵佔係指對於自己持有管理之物，易持有為所有之意思而侵吞之謂。竊取公有財物罪，係以公務員意圖不法，對於公有財物，假借其職務上之權力、機會或方法，竊取之者為犯罪構成要件。故公務員利用其職務上之權力、機會或方法，竊取公有財物者即屬之，至於是否於公務員執行職務時為之，或該公有財物為何機關所有，則非所問（92 台上 6126 判決）。至於侵占公有財物罪之成立，係以依據法令從事公務之人員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思，即其主觀上有不法所有之意圖為要件，如僅將保管之公有財物，撥充其他正當公務用途或開支不當，不照章核銷列冊呈報，祇屬行政處分，尚難認其有不法所有之意圖，自不能以侵占公有財物罪相繩（92 台上 6984 判決）。 (二) 第二款「藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者」：本款之犯罪可細分為藉勢勒索、勒徵、強占、強募財物及藉端勒索、勒徵、強占或強募財物。其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段使人畏怖而交付財物，二者構成要件有別（92 台上 4011 判決）。 (三) 第三款「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」：本款之適用應僅限於工程採購或財物採購浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。所謂「浮報價額、數量」係指就原價額、數量故為提高以少報多，從中圖利而言；所謂「回扣」，係指 17.

(27) 將應付之公用物品價款中，應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。如係購辦公用物品，就原價格故為提高、以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利，則屬浮報價額、數量，而非收取回扣（93 台上 1328、2293 判決）。有關「其他舞弊情事」之概括補充規定，應指與浮報價額數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提並論，例如偷工減料、以列品冒充上品，以膺品代替真品等是（93 台上 2293 判決）。 (四) 第四款「以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者」：本款「公用運輸工具」應限制從事公用運輸事業之公務員，否則公務員只要利用公務車從事裝運違禁物或漏稅物品就構成犯罪，犯罪範圍恐太廣。所謂「違禁物品」指依法不得禁止、製造、販賣、運輸、持有轉讓之物品。所謂「漏稅品」指依法應納稅捐而未繳納之物品。 (五) 第五款「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」：所謂「違背職務」，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係，賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（97 台上 3516 判決）。. 二、二級貪污罪貪污治罪條例第五條第一項規定，有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，學說上稱為二級貪污罪： (一) 第一款「意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者」：本款之適用行為人主觀上須有得利之意圖，客觀上有「擅提或截留公款行為」或「違背法令收募稅捐或公債」等行為。所稱之意圖得利截留公款，係指將經 18.

(28) 手之公款，在解繳國庫之前，基於得利而無不法所有之意圖，予以截取留用者而言（95 台上 4471 判決）。 (二) 第二款「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」：本款係刑法詐欺罪的加重態樣，處罰公務員利用職務上機會的詐欺行為。行為人必須主觀上有不法所有之意圖，並有詐欺的故意，客觀上要有施用詐術而使對象陷於錯誤並因此而交付財物。「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，故無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（100 台上 64、3799 判決）。 (三) 第三款「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」：本款保護之法益學說上有多種不同看法，諸如公務行為之純潔與真實、公務行為之無報酬性、社會大眾對公務員及公務行為之信賴、公務員職務行為不可收買性及廉潔性、國家公務執行之公正等，實務見解認為本款保護之法益為「國家公務執行之公正」，認為「法律之所以處罰收賄罪非僅在於維護公務員執行職務之公正，同時亦在確保社會一般人對於公務員執行職務公正之信賴。因此，公務員一有收賄情事，於其所為職務上行為之本身，有否違法或不當，並非決定其有無刑責之關鍵（72 台上 2400 判決）。」本款之犯罪行為為要求、期約、收受賄賂或其他不正利益，所謂要求係指行為人以單方之意思表示主動向對方請求不法報酬之謂，其方法不問為明示或默示，以文字、言詞、舉動或其他方法為意思表示者均可。所謂期約係指雙方就特定事項達於意思一致，而收賄人有允諾行賄之意思，由受賄人或行賄人何方主動則在所不論（褚劍鴻，2007）。所謂收受是指由他方交付不法報酬並予以收取之謂；不論係出於公務員之主動或被動，事前、事中或事後收受，亦不以直接收受為限。縱如事前不知有收賄之事實，如由其家人代收，但事後知情而不返還者，亦屬成立。本款之客體為職務上行為之賄賂或其他不正利益，. 19.

(29) 所謂職務上行為，指公務員職務上應為或得為之行為之謂，至於公務員之職務內容如何不以該公務員之派令記載者為限，即該公務機關長官基於內部事務分配而為之行政命令內容，均屬該員之法定職務，均負有依法令公正廉潔加以執行之義務（98 台上 3643 判決）。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（21 上字 369 判例）。學說上及實務均認為，收受之賄賂或不正利益，與行為人之職務行為須有對價關係。學者提出，受賄罪乃以對於職務上行為為其賄賂對象，亦即賄賂與受賄人之職務二者之間，具有必要之等價關係，受賄人非基於其職務上之行為而收受賄賂者，二者之間既無等價關係，賄賂之對象即屬錯誤，除另可成立其他罪名外，不能成立本罪（褚劍鴻， 2007）。. 三、三級貪污罪貪污治罪條例第六條第一項規定，有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，學說上稱為三級貪污罪： (一) 第一款「意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者」：所謂抑留不發職務上應行發給之財物，係指行為人對於職務上應即時發給之財物無故抑留遲不發給而言（41 台特非字第 9 號判例）。所謂職務上應發給之財物，諸如依刑事訴訟法執行強制處分之扣押物或保證金等。行為人主觀上須以圖利自己或第三人為要件，亦即有使自己或第三人得利之期望者而言。 (二) 第二款「募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者」：本款係行為人勸募收集或徵收使用財物土地，舞文飾非、營私作弊等；實務見解認為，舞弊行為必須有「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般是項所作對外發生法律效果規定。」（100 台上 256 判決）之情形，始有其適用。 (三) 第三款「竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者」：本款除所竊 20.

(30) 取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下始可，如警察機關依法查扣之違規車輛是。故如該財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之「非公用私有財物」（88 台上 338 判決）。有學者認為，竊盜之行為客體只能限於他人持有或占有之物，行為人基於職務而持有之物，只該當侵占罪之客體，無由成為竊盜行為之客體，此顯係錯誤之立法例（高金桂，2003）。 (四) 第四款「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」：有學者主張，本款所規定的違背職務圖利罪，率以「違背法令」為其主客觀要件，可知違背圖利罪的保護法益在於維護國家公務行為之正確性，在性質上屬於瀆職罪。既以依法行政為其保護法益，則關於行政行為的事務內涵，自須為受依法行政原則拘束的國家行為（黃榮堅，2009）。 1、本款之犯罪主體為公務員，按照個別化公務員概念，違背圖利罪所稱之公務員，係指廣義整體行政行為之功能意義的公務員概念。因此判斷行為人是否具備本罪公務員身分，標準應在於行為人之行為是否即為特定行政職權之行使而構成整體行政行為之一部或全部？若行為人之行為已構成整體行政行為之一部或全部，則不論行為人係因為組織編制或法令明文而負此權責，或是透過某種行政法上的法律關係而參與國家資源分配權限之行使，行為人皆屬廣義功能意義的公務員，亦即違背圖利罪所稱之公務員（黃榮堅，2009）。 2、本款之性質，實務上看法認為，係屬於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（93 台上 5076 判決）。惟學說上學者有不同看法認為，犯罪行為應依何種罪名處斷，不僅須視該行為是否符合該罪名之構成要件，更. 21.

(31) 須考慮隱藏於整個構成要件行為背後的不法內涵。就公務員圖利罪而言，係公務員於執行職務之際，違背職務上應遵守義務，而意圖獲取不法利益之行為，由此觀之，圖利罪所以處罰圖利行為，其所強調者不在於職務義務之違反，而在於借違反執行公務應盡之義務而圖取不法之利益，其重點強調不法利益之謀取。所有公務員不問其職掌，均可利用執行職務之際謀取利益損及國家法益，故圖利罪之成立對行為主體所違反之義務內容不加限制，只要違反執行職務應遵守之一般義務而從中謀利即足成罪。本條例公務員圖利罪由行為犯及危險犯之立法例變更為結果犯，形成其他瀆職罪（危險犯）為基本條款圖利罪（結果犯）為補充條款之違常現象，與現有刑法補充關係理論不能相容。即使是將其定位為特別關係來加以檢驗，若圖利罪為概括條款，其「獲得利益」之結果，是其他瀆職罪所未包括之構成要件要素，因而與特別關係亦不相容（高金桂，2003）。 3、本款以公務員「主管或監督之事務」為犯罪構成要件，所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授與或主管長官之事務分配，故非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上級長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務（99 台上 8136 判決）。而監督事務，則係指事務雖非其掌管，但對掌管事務之人有監督之權責而言（88 台上 1111 判決）。 4、行為人須違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定：參照檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第四點規定，為確定公務員之行為是否違背法令，宜就下列事項主動函詢主管機關或相關機關：（一）違背之法令，現時有效，且未與其他機關解釋相抵觸。（二）主管法規機關或. 22.

(32) 其上級機關有無就該項法規為相關之釋示。（三）被告行使裁量權之法令根據及範圍。另第十八點規定，檢察官偵辦貪污案件就涉及專業部分，應徵詢相關專家及主管機關就爭議部分問題之意見，俾便判斷屬行政疏失或違法行為之參考。 5、直接或間接圖自己或其他私人不法利益：直接圖利指以直接之方法圖得不法利益，例如，採購辦公用品故意提高價格圖利廠商；間接圖利則指以迂迴而非直接之方法圖得不法利益而言。 6、須有獲得不法利益之結果：所謂不法利益，參照檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第三點，本條例第六條第一項第四款、第五款之「圖利」，以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為限。而對不法利益之調查，應確定其圖利之對象及數額，且係屬於可轉換及可計算之不法利益，以彰顯其圖利之具體犯罪事實。 7、行為人主觀上須明知違背法令：參照檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第二點第一項，圖利行為應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪。而判斷有無圖利之直接故意，除查明公務員有無圖利之動機外，並應調查是否明知違背法令。第二項規定，公務員於執行職務時，已善盡注意之義務，基於誠信之判斷，認為採取之決定係最有利於該機關之經營判斷法則，不宜遽認有圖利故意。 (五) 第五款「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」：本款係屬公務員利用職權機會圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定時，即應依該特別條文論擬，不得適用圖利罪論處（96 台上 1548 判決）。其利用身份圖利者，以行為人之身分，對於. 23.

(33) 該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為或憑藉其身份之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時心裡受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之（100 台上字 2139 判決）。. 四、財產來源不明罪我國立法院於 2009 年 4 月 3 日三讀通過「財產來源不明罪」，於貪污治罪條例第六條之一規定「有犯第四條至前條之被告，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。」並於同法第十條第二項增訂「犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」之沒收規定。參照立法說明，公務員代表國家行使職權，本負有誠實、清廉、謹慎、勤勉之義務，其個人權利應受節制。檢察官就犯罪構成要件仍須負舉證責任，惟因財產來源之事實難以證明，而將舉證責任轉由知悉財產來源之公務員負擔，並限制其緘默權，應是維護國家利益所必要。然有不少人批評財產來源不明罪違反無罪推定、不自證己罪原則及被告緘默權之保障等刑事訴訟法原則，惟亦有學者主張本罪在舉證法則上，須證明行為人實際擁有之財產異常超過正常所得之責任在檢察官，相關公務人員則只需就此類財產之來源係如何及何時取得等為合理之說明即可；質言之，該說明義務之性質 24.

(34) 與功能近似於阻卻違法事由的「正當防衛」之類，屬於被告提出反證之抗辯或辯護權的問題，如果行為人能說明或證明有正當來源，自屬有正當理由，當然不具違法性，故此種類似正當防衛的抗辯，從理論及實際面而言，由被告負說明責任正合乎法理及社會相當性，此與被告之不自證己罪權利無涉。又財產來源不明罪之行為本質係屬純正不作為，係將「說明義務」當成本罪純正不作為犯之作為義務，與不純正不作為犯之保證人地位依據之一的「因誠信原則而生之告知義務」之理念相同，故責令可疑行為人說明財產來源，符合社會相當性的期待，此並非舉證責任「倒置」由行為人負擔，而是行為人可以提出辯解以實其說，亦即，本罪對被告上開作為義務的要求並不意味著過錯推定而產生舉證責任的倒置，而只是產生舉證責任之「轉移」而已，因為此並非對無罪推定之否定。反之，倘是類案件檢察官已證明被告有本條等犯罪構成事實後，若被告未提出任何主張或證據以抗辯或辯護，行使緘默權，任何人都必須尊重，惟緘默權之行使終究不能解免有罪推定的形成，因之，如果被告選擇放棄財產來源不明之程序法上「說明抗辯權」，勢必得承擔可能被定罪的後果（邱忠義，2010）。我國立法院於 2011 年 11 月 23 日針對該條條文再進行修訂，內容為：「公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：一、第四條至前條之罪。二、刑法第一百二十一條第一項、第一百二十二條第一項至第三項、第一百二十三條至第一百二十五條、第一百二十七條第一項、第一百二十八條至第一百三十條、第一百三十一條第一項、第一百三十二條第一項、第一百三十三條、第二百三十一條第二項、第二百三十一條之一第三項、第二百七十條、第二百九十六條之一第五項之罪。三、組織犯罪防制條例第九條之罪。四、懲治走私條例第十條第一項之罪。五、毒品危害防制條例第十五條之罪。. 25.

(35) 六、人口販運防制法第三十六條之罪。七、槍砲彈藥刀械管制條例第十六條之罪。八、藥事法第八十九條之罪。九、包庇他人犯兒童及少年性交易防制條例之罪。十、其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。」本次修法將犯罪主體「犯第四條至前條之被告」修改為「公務員犯下列各款罪嫌之一…」，重新定義以確實發揮舉證責任轉換之功能。「任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時」修改為「有財產增加與收入顯不相當時」，其修訂理由略以：參酌聯合國反腐敗公約第二十條規定及各國立法例，就認定來源可疑財產之標準，均以「財產顯著增加」「與公職薪俸不相稱的金錢資源或財產」「財產、支出明顯超過合法收入」等方式規範，亦即有關財產異常增加之認定，係依具體個案事證認定增加之財產與收入是否顯不相當，並無一體適用之具體金額，以免滋生法律漏洞，或於收入高低不同之個案中反生不公平現象。本條原訂「所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時」，雖框定具體之增加額度，惟以「增加財產總額」與「合併申報之綜合所得總額」比較，欠缺比較基礎理由，且對於所得較高之公務員而言，要達到說明義務之門檻即相對提高，而公務員亦有可能以移轉資產、增加支出方式，使增加之財產不超過最近一年度合併申報之綜合所得稅總額，以規避法律規定。況且，若該務員並無前次申報綜合所得稅時，即欠缺比較基準，而存在法律漏洞。為免上述滋生法律漏洞及個案不公平之弊，爰予修正，以補闕失。又本罪之適用主體及發動偵查時機已有限制，縱然就可疑財產來源不具體限定金額及範圍，於適用上亦不至於有浮濫之虞，且與外國立法例規範方式相同。此外，原以犯同法第四～六條之罪，擴增為除貪污治罪條例外，擴及至公務員包庇犯罪或假借職務上之權力、機會或方法犯罪均有適用，除涉貪公務員外，涉及瀆職、圖利、性交、包庇賭博、組織犯罪、違反「懲治走私條例」、「毒品危害防制條例」、「人口販運防制法」、「槍砲彈藥刀械管制條例」、「藥事法」等公務員犯罪，皆有適用。透過民意調查認為本條文所定刑期過輕，未能達到犯罪者畏懼之效果，故將刑度從三年有期徒刑加重為五年有期徒. 26.

(36) 刑，使法官得就具體個案，是犯罪情節而有更大的斟酌空間，而刑度的修改也可使被告得上訴第三審，對於被告審級的保障更為足夠。. 陸、貪污治罪條例之存廢爭議貪污治罪條例係國家為懲治貪瀆犯罪所訂定之特別刑法，然而現行之貪污治罪條例是否可達到澄清吏治、嚴懲貪污之效，對於公務員之貪瀆犯罪是否有必要訂定如此嚴苛之懲罰，殊有爭議，學說上亦不乏探討本條例之存廢問題者。有主張應修正者認為貪污治罪條例應酌情降低刑度，然不但不應廢止貪污治罪條例，反應更充實其範圍與內容，集肅貪、防貪（含獎廉、倡廉措施及部分陽光法案內容）、肅貪組織於一法，成一內容完備之的防貪肅貪防制法，並將其更名為貪污防治條例，方是因應時勢、順應民情的萬全之策（邢泰釗，2003）。目前學界見解多主張應廢止貪污治罪條例，現行貪污治罪條例所規定的犯罪類型甚為複雜，且並非均為維護國家公務行為而訂定。有為處罰違背職務而屬瀆職性質者；亦有為處罰貪墨而屬於貪污性質者。現行法中存在著許多以公務員身分作為構成要件，但其保護法益卻無關乎國家公務行為者，以貪污治罪條例中為處罰貪墨而設的貪污罪為典型。由於貪污犯罪類型的立法目的，並不在於依法行政的維護，而僅是對於貪污行為的處罰，除了滿足一般人民憎惡公務員利用其他地位機會不法取財的道德情緒外，其實說不上具有若何本於法益侵害的理性思考，其實欠缺正當之立法而應予以廢除（黃榮堅，2009）。再者，想杜絕貪污於無影無蹤，就有如社會想達到零犯罪一樣，是一項不可能的任務。因為貪污是對公務職權的濫用，當公務員對於財物、服務或利益具有壟斷權限時，即隱藏著貪污的危險，因此，防治貪污的政策首重「反貪」與「防貪」，而非「肅貪」，這也是學者指出，行政官員，尤其首長級的官員不知守法或不知如何守法，是法治建設的最根本障礙（黃惠婷，2009）。蓋存留本條例，並不代表吏治足以澄清，廢除本條例，回歸普通刑法，澄清吏治不再為本條例是賴，至少可以免除嚴刑峻法之弊端，當暴戾之氣減少，社會或可漸趨祥和而回歸常態（陳志祥，2003）。 27.

(37) 按比例原則係法治國首要原則，其核心概念即在於手段與目的間應合乎一定比例，貪瀆犯罪係屬財產犯罪，以現行貪污治罪條例對於公務員犯貪瀆犯罪之處罰實不可謂不重；相較於刑法侵害人身法益之犯罪，貪瀆犯罪有著更重之處罰刑度，就此觀之，似不符比例原則。雖貪瀆犯罪有著極高的犯罪黑數，然而，過於嚴苛之罰則，亦將使公務員執行職務時容易裹足不前，因害怕觸法而不願採取更為精進、更為有利國家、民眾之作法；在民主法治國家，對於貪瀆犯罪是否訂定如此僵硬、嚴苛之刑責，殊值檢討。. 28.

(38) 第二節公部門經辦政府採購人員於貪污治罪條例之適用依政府採購法（下稱採購法）第三條之規定，其適用對象為政府機關、公立學校、公營事業機構等，不問其經費來源為何，均有採購法之適用。工程採購為政府採購之一環，其經辦工程採購人員是否有貪污治罪條例之適用，自應視辦理政府採購人員是否合於刑法第十條第二項之公務員身分而論。按現行刑法所稱「公務員」計有身分公務員、授權公務員、委託公務員等三種，辦理政府採購人員其屬身分公務員者，無論其執行之業務是否係辦理政府採購皆有貪污治罪條例之適用自不待言；有問題者，於授權公務員部分，現行刑法第十條第二項規定於 2005 年 2 月 2 日立法修正時，立法意旨謂：「公營事業之員工，如依『政府採購法』之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務」；其立法理由指出：「其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」所謂「依政府採購法規定」，依政府採購法之規定，須具備下列三個條件：１、以政府等機關適用政府採購法為前提，２、採購金額在公告金額以上，３、須有招標、審標、決標等行為，始能認為係執行國家公權力之行為。前開立法理由所謂「公權力介入甚深」，必須奠基在此完整之三要件基礎上，來探討「授權公務員」之概念（102 台上 1448 判決）。然而，我國政府採購法並未對承辦、監辦採購等人員加以定義，僅於政府採購法第十五條就承辦、監辦採購人員設有迴避及旋轉門條款等相關規定。參照實務見解，「依政府採購法第十五條第一項所稱機關「承辦」採購人員，指辦理機關採購業務，並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核、至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。又所謂 29.

(39) 「監辦」人員，並非僅限於主辦採購機關之人員，尤其上下級機關間基於權責劃分，上級機關相關人員，對該採購案之參與之程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有權介入該採購相關事務之機關。申言之，依政府採購法規定之承辦、監辦採購人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。」（臺灣高等法院高雄分院 101 重上更（二）25 判決）依此見解，除身分公務員外，凡於公部門辦理採購實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果者，均屬採購法所稱之承辦、監辦採購人員，而為刑法第十條第二項第一款後段所稱之「授權公務員」。有問題者，政府採購之承辦、監辦等階段行為，自招標、審標、決標等前階段行為及後階段之履約管理及驗收結算等，其承辦、監辦採購之人員，是否均有刑法第十條第二項之適用，此部分於身分公務員應無分別自不待言，惟於授權公務員諸如公營事業員工部分，實務見解認為，公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，自屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「授權公務員」。公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。因此後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，亦不否定其為刑法上公務員，原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，不因此而割裂適用（97 台上 3868 判決）。此外，無論是刑法第十條第二項第一款後段所謂之授權公務員、第二款所稱之委託公務員類型，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當. 30.

(40) 之。至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。即修正後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（102 台上 1448 判決）。准此，依目前實務見解，凡對於適用政府採購法之公部門，其採購業務係須依政府採購法辦理者，無論其為行政機關或公立學校、公營事業單位，亦不論於採購之何階段行為，其承辦、監辦採購之人員，因皆涉及公共事務，且與公權力之行使有關，故均屬刑法第二條之公務員，亦即均有貪污治罪條例之適用。. 31.

(41) 第三節採購犯罪及貪瀆弊案相關研究之探討國內對於採購貪瀆犯罪之研究，有從採購法之面向出發，研究採購犯罪模式、成因等；有從貪污犯罪之成因及對策者，亦有以貪污治罪條例等法律層面為研究對象，茲分析整理如下：. 壹、採購犯罪部分吳滄俯（2007）以政府採購法自 1999 年 5 月 27 日開始實施至 2007 年 8 月 31 日止，因採購弊案經法院一審判決之案件中，歸納政府採購弊案之犯罪特性。研究結果發現採購弊案罪最常發生「強迫廠商合意」、「民代與廠商合意違法」、「承辦人員與民代黑手介入」、「分身投標」、「以回扣綁資格」等五大犯罪模式。其歸納弊案具有七大共同特徵：1、採購金額多數為公告金額以上。2、採購弊案均集中於工程採購與財物採購，勞務採購發生比率較少。3、民意代表對於工程採購喜歡介入、關說、施壓並瓜分不法利益。4、機關承辦人員對於採購金額越高者，越有可能勾結外部人員圖利。5、犯罪利益所得與採購金額具有一定的比例關係。 6、綁標行為以限制廠商之資格及標物之規格為主。7、收取回扣係綁標行為的主要犯罪手法。陳有政（2010）採次級資料之統計分析方法，以我國地方法院刑事判決書中與適用政府採購法有關之案件為範圍，針對 2006 年 7 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日之間一審判決結果之有效樣本數 230 件進行編碼與統計分析，探討公務採購犯罪之採購標的、犯罪人員類別、犯罪動機、犯罪時機、犯罪手法、罪名、罪數及科刑等因素及其關係，並比較 2006 年 7 月 1 日新制刑法改採「數罪併罰」之前的採購犯罪情形，探究其政策影響。本研究發現，洩密罪、公務員登載不實罪、藉勢藉端勒索財物罪、收取回扣罪、利用職務機會自取財物未遂罪、要求賄賂罪、違背職務收受賄絡罪、圖利罪等科刑都出現在政府機關，廠商部分則無，顯見與公務員職權有關。廠商部分則以妨害投標罪、任意圍標罪、詐術圍標與企業組織罰金罪之比例最高、業務上文書登載不實罪次之。該研究並提出三項建議，分別 32.

(42) 為修正現行採購法令與執行、相關機關應提高犯罪敏感度並加強宣導、改善採購制度與肅貪措施等。陳永祥（2010）「政府採購貪瀆案件中公務員違法時程之研究」以我國各地方法院於 2008 年度期間宣判，涉犯政府採購貪瀆弊案之一審裁判書共七十九件為基礎，結合檢調機關於各該案件偵查程序完成後製作之司法實務書類，包括同案檢察單位之起訴書及調查單位之移送書等資料，分析其中偵辦採購貪瀆案件之司法單位屬性、檢調單位移送及起訴涉案人員之統計、審檢單位辦案之偵審期間比較、檢察官及法官求處罪名及刑度之研析、檢調移送起訴犯罪事實與法院判決結果之差異、被訴人員背景及遭求處罪名之研究、採購程序中違背相關法規之時期及型態等。研究結果發現：政府採購弊案之採購時程以「開標時期」最多、採購承辦人員兼具雙重優越地位對採購弊案具強大影響力、檢調政風本位主義無法遏阻採購弊案發生、公務員涉犯採購貪瀆在司法程序會影響調查單位之移送率、檢察單位之起訴率，甚至是法院審判之定罪率等；如公務員與非公務員同涉採購貪瀆案件時，公務員則具有低移送率、低起訴率、低定罪率、低其他判決率及高無罪率之四低一高等有利因素。張尤仁（2010）「基層經辦採購公務員對違反政府採購法規圖利案件認知之研究－以嘉義縣鄉鎮市公所為例」，採問卷調查法，以嘉義縣 18 鄉鎮市公所之行政室(辦理發包程序)及工務課或建設課（規劃採購案及履約管理驗收）之課室主管、技士、技佐及承辦採購之約僱人員、技工計 205 人為普查對象。就所有受訪者對政府採購法第十九條等 13 項法規之「理解程度」、「可執行性認知」及「可能違反政府採購法規原因」等 3 大部分，進行問卷調查，再針對有效問卷 177 份，進行分析整理。研究結果發現對政府採購法規之理解程度與可執行性認知間，具有關聯性，而針對各個法條之理解程度、可執行性認知，又分別與可能違反該法條之各原因間，具有不同之關聯性。在人員結構方面，多數採購人員，似仍得以明瞭相關政府採購法規之意涵與規範目的，並予遵守執行；在政府採購. 33.

(43) 法規方面，存在有條文內容模稜語意不清、解釋函令繁雜、裁量餘地過大，執行缺乏準據，以及行政裁量涉及刑罰構成要件裁量等問題；在機關組織方面，則有首長交辦施壓之情形；關於行政司法相互尊重方面，刑事司法體系對法令規章審度及行政機關之行政裁量，兩者在專業認知與取捨上，應彼此尊重，避免產生「枉顧人權」與「違法犯紀」二相交迫的窘況，以減少承辦採購人員在效率、便民與圖利間，莫衷一是的工作壓力。周美如（2013）「政府採購法評選弊案犯罪模式及特徵之研究」，採用官方文件資料分析法，以 2008 年 1 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日止，近 4 年臺灣各地方法院審理違反政府採購法評選規定之弊案，經一審有罪判決案件之判決書為母體，抽樣 10 件為樣本進行分析，發現採購評選弊案特徵具有四點：1、洩密型犯罪模式以機關內部人員洩漏委員名單情形較常見，且洩密者通常構成「圖利罪」或「違背職務收受賄絡罪」。2、人情請託及關說是誘發採購評選貪瀆犯罪的主要因素；尤其是對於主管長官違法之關說及指示，下屬不容易抗拒。3、廠商為關說或賄賂機關人員及評選委員，須藉由多位白手套分工合作、居中搓合，形成產官學合作犯罪型態。4、評選委員主動索賄情形極少見，但遇有廠商主動關說或以利相誘，容易陷入犯罪深淵。. 貳、貪污犯罪之相關研究蔡穎玲（2008）「貪污犯罪形成歷程探討」研究發現，影響貪污犯罪的主要貪污因子分為二類，一為危險因子：1、財務管理失衡。2、生活或工作壓力。3、偏差行為或犯罪前科。4、人際關係複雜度。5、社會互動性-參與社團。6、民意代表（特權）關係。7、機關內成員關係。8、法律信念/服刑感受。9、具專業能力者：如委託代理業務。另一為促發因子：1、環境因素：與三教九流的人接觸而得到資訊之權力。2、採購（財物、勞務、工程）：與廠商接觸密切。3、審議會議：外聘學者專家之合議制會議，如都市設計審議委員會。4、行政處分權或司法警察權：第一線需與民眾或廠商接觸或有審查或准駁之申辦案件。5、核定 34.

(44) 權或發放補助款、獎金。6、主持或核定案件者。7、代理業務（如地政士、監理業）。8、職務上機會需申辦費用（如差旅費、加油費等）。倪福華（2010）「台灣貪污犯罪與區域發展之關係：2004-2008 年」，蒐集國內及國外貪污犯罪相關研究文獻資料及各項官方統計之二手資料（次級資料），以及天下雜誌「幸福縣市調查」調查資料，擇訂與貪污犯罪較有關聯之參考指標，採用相關係數及迴歸分析統計方法進行實證研究分析。該研究對象為台灣各縣市貪污犯罪人數資料以司法院公布各地方法院第一審判決有罪確定之統計資料為主，資料年度為 2004 年至 2008 年 5 年期間，判決罪名為違反「貪污治罪條例」及「刑法瀆職罪章」二項刑事案件為主。研究依變項包括：貪污犯罪人數、貪污犯罪率及貪污犯罪成長率三項。研究結果發現，使用不同的貪污犯罪指標會使各縣市貪污現象或犯罪分布趨勢呈現很大的差異性。例如：貪污犯罪人數最多縣市集中於都會區，以台北縣市、高雄縣市及桃園縣三區人數最多；貪污犯罪率卻以偏遠地區為高，如台東縣、宜蘭縣及花蓮縣三地；貪污犯罪成長率則以彰化縣、基隆市及新竹縣市成長最快。在區域發展對於貪污犯罪指標的影響方面，以 2004 年至 2008 年人口結構、經濟及政治因素為例，人口密度、執法人數比例及都市建設三個區域發展因素對於未來一年貪污犯罪人數多寡具有統計上之顯著影響力；但對貪污犯罪率及犯罪成長率則無明顯差異。楊明人（2011）「建築公用工程浮報價額、數量或有其他舞弊情事—以貪污治罪條例第四條第一項第三款之實務探討」，該研究首先從貪污治罪條例之立法目的及緣由進行探討，並與現行實務辦理貪污治罪條例之情形結合。接著探討貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪類型，並舉以法院判決為例，後再詳細敘述一般公共工程標準流程，及工程各階段之內容。最後舉一實際工程爭議之案例，對照公共工程標準流程，及貪污治罪條例之規定深入討論其適法性與適當性，並以工程實務觀點及法律實務觀點加以比較，及於文末提出對於貪污治罪條. 35.