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一、結算正義及三種閱讀《結算》的方式:

「正義」一直是轉型正義的核心問題意識,也是轉型正義相關討論裡頭持續 出現、辯論與發酵的議題,甚至指向轉型正義的最終關懷。由正義的討論,我們 能簡單引導出三種對轉型正義的指涉:第一種指涉的是轉型正義的具體實踐和作 為,這些實踐和作為便帶出一系列的行動者,諸如民族國家、各式國際組織(如 聯合國、國際戰犯法庭、國際法庭…)、以及各式相關的NGO 或團體(如國際 轉型正義中心、國際人權團體、國際民主轉型中心…),這些行動者在民族國家 內部、民族國家之間,以及各式國際組織和各式NGO 或團體之間…等不同的層 次產生不同的互動;第二種指涉的是隨這些實際作為而來,大量且各式的區域研 究和比較研究,這些屬於政治科學或國際關係的研究,傾向將「正義」視為科學 分析與實證觀察的概念,而非規範基礎或思考的對象;第三種則是偏向政治哲學 或法哲學的討論,這方面的討論主要聚焦於「較好的處理方式」,或面對轉型正 義議題時的規範基礎。

轉型正義的各式研究便建立在這樣的處境與條件下,不同研究者循著不同的 經驗,或不同的學科訓練,建立起轉型正義的學術輪廓。值得注意的是,以「轉 型正義」為標題或副標的學術著作,大都扣連著轉型正義所涉及的不同面向或取 徑,諸如過去之惡、真相調查委員會、新興民主面臨的挑戰、記憶政治、和解、

報復與修復…,然後以論文集的方式呈現;相對的,以轉型正義為標題的專著並 不多,至今為止有泰鐸(Ruti Teitel)從法學理論出發,於 2000 年出版的《轉型正 義》(Transitional Justice),32以及艾斯特(Jon Elster)於 2004 年出版的《結算:歷 史觀點中的轉型正義》(Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective),從政治學的角度與觀點,將轉型正義的主題做了細緻的分類、分析 與爬梳;還有羅特雅瑞娜(Naomi Roht-Arriaza)於 2005 年出版的《皮諾契特效應:

人權時代的轉型正義》(The Pinochet Effect: Transnational Justice in the Age of Human Rights),從人權與國際法的觀點,敘述前智利獨裁者皮諾契特從被逮捕 到審判的案例,皮諾契特的案例之後成為重要典範,影響了中南美洲獨裁政權,

32 有些專著與轉型正義有極大相關性,但由於著作標題或副標並未出現「轉型正義」一詞,因 此並未將之算入嚴格意義下的轉型正義專著。這些著作包括:瑞各比(Andrew Rigby)於 2001 出 版的《正義與和解:暴力之後》(Justice and Reconciliation : After the Violence)主要談論二十世紀 這一波民主轉型後,不同民主政權面對過去的幾種處理方式;米諾(Martha Minow)於 1998 年出 版的《報復與寬恕之間:面對屠殺與大型暴力之後的歷史》(Between Vengeance and Forgiveness:

Facing History After Genocide and Mass Violence);黑娜(Priscilla B. Hayner)於 2002 年出版的《無 法說出的各種真相:面對真相調查委員會的挑戰》(Unspeakable Truths: Facing the Challenge of Truth Commissions),專門討論真相調查委員會的著作;以及歐力爾(Mark Osiel)於 1997-2002 年 之間,以阿根廷內戰為對象,探究有組織的集體暴行和法律之間的關係所著的「暴行三部曲」。

甚至也影響了歐洲各國;目前最新的則有二村高殿(Madoka Futamura)於 2007 年 出版的《戰犯裁判所與轉型正義:東京大審與紐倫堡遺產》(War Crimes Tribunals and Transitional Justice: The Tokyo Trial and the Nuremburg Legacy),認為東京大 審作為紐倫堡大審的延續,往往受到相對的忽視;因此,作者企圖重提東京大審 的重要性及其可能對轉型正義帶來的正面影響和效應。這一系列直接與轉型正義 相關的研究,尤其是將「正義」放在關注中心的相關研究中,以艾斯特(Jon Elster) 的《結算》一書,是轉型正義至今為止最具企圖與理論層次的作品,也是最值得 注意且需要討論的著作。

艾斯特在《結算》一書一開始就給予轉型正義一個簡潔界定,他認為:「轉 型正義發生在政權轉移之後(after the transition from one political regime to

another),它由審判、整肅與修復的過程所構成。」(Elster,2004:1);之所以 做出這個簡潔界定,來自於他所好奇的問題:亦即,在歷史過程中,不同的政權 轉移所造就的各種轉型正義樣貌,為何有時對加害者懲罰嚴厲,有時甚至沒有懲 罰,也就是說,不同轉型正義的案例顯示出懲罰加害者的程度有極大的差異性,

這是為什麼?另一方面,相對於加害者,不同轉型正義的案例也顯示出受害者得 到賠償的程度也呈現出極大的差異;因此,為何會有這些差異?這一系列的問 題,構成《結算》一書的問題意識。(Elster,2004:79)

從這個問題意識出發,《結算》一書分為兩部分,第一部分主要是案例的蒐 集與呈現。艾斯特一方面認為,「轉型正義並不限於民主政權。」(Elster,2004:

1)另方面也提醒讀者,「民主的轉型正義幾乎與民主本身同樣古老。」(Elster,

2004:3)因此,從歷史經驗出發,他用了兩章,分別仔細描述古希臘雅典於西 元前411 和 403 年所發生的兩次民主轉型與轉型正義;以及法國在 1814 年和 1815 年所發生的兩次波旁王朝復辟;分別描述這兩個在西方歷史具典範性質的轉型正 義案例之後,他接下來用整整一章分析了發生在二十世紀約三十個特殊的轉型正 義案例,33這整個部分構成他所謂「轉型正義的領域」(the Universe of Transitional Justice)。在描繪出轉型正義的輪廓之後,第二部分則是他所謂的「轉型正義的分 析」,一方面比較與解釋這些案例,另方面提出一個分析架構,勾勒出艾斯特所 稱的「轉型正義的結構」(the Structure of Transitional Justice)。

在「轉型正義的結構」裡,艾斯特不將「正義」視為具政治或法哲學裡頭具 規範作用的正向價值,而將正義視為一種動機(motivation),一種企求正義完成的 欲望,這種動機需經由制度(institution)的回應與中介。經由這種操作,艾斯特成 功將「正義」化成能為科學操作的概念。這種分析正義的方式,艾斯特認為是「正

33 二十世紀的諸多案例主要集中於二戰之後,以及第三波民主化之後;由於許多轉型正義的案 例仍在發生中,艾斯特也承認,這些案例的呈現並不完整,它無法包含近年來發生在亞洲,如柬 埔寨、東帝汶與韓國的轉型正義;也無法呈現目前伊拉克仍在發生的狀況,伊拉克的轉型正義議 題則是他目前持續關注與未來研究的課題。(Elster,2004:47)

義的經驗研究」(empirical study of justice)的一部分,它將正義視為一種動機,這 種正義概念,是由行動者的情緒與利益所形塑,它進一步引導出不同的行動,以 呼應外在環境既有的情緒和利益。(Elster,2004:79-81)這種正義概念的科學 化,可用以下圖示來表達:

情緒(Emotion) 利益(Interest)

正義的概念化(Conceptions of Justice)

情緒(Emotion) 行動(Action) 利益(Interest)

圖2-1,(Elster,2004:81)

進一步來說,作為動機的正義概念,及其所帶來的行動,需透過制度的回應 才得以確認、判斷、區分與落實,艾斯特因而區分三種正義的制度形式,也就是 制度的三種回應方式:分別是司法正義(legal justice)、行政正義(administrative justice)與政治正義(political justice);這三個概念以連續體的方式呈現,所以最終 可化約為司法正義與政治正義兩端所拉出的光譜差異,而非天平的兩端。這個回 應光譜的兩端分別指涉「純粹的政治正義」(pure political justice)和「純粹的司法 正義」(pure legal justice),前者是發生在新政府單面地決定犯錯者(wrongdoers) 及其應受到的對待方式,它也會採取法庭審判,但這種審判往往以「審判秀」(show trial)的方式僅作為政治的工具,其結果不但不符合合法訴訟程序,也早已能預知 其結果,在艾斯特看來,拿破崙遭流放就是這種正義的典型,東京大審則是展演 審判的典型。「純粹的司法正義」則指的是我們一般所認識的「正義的審判」,也 就是在法律並不曖昧、司法體系不受外力影響、法官與陪審團不帶偏見地詮釋法 律,以及依附在合法訴訟程序(due process)原則的司法正義,只有帶著這些特色,

審判結果才會無法預先知道,才會有其不確定之處。然而,艾斯特也表達,在他 所爬梳的轉型正義案例和檔案裡頭,並沒有任何案例符合上述標準,而且往往違 反這些要求。(Elster,2004:84-89)

純粹政治正義與純粹法律正義的概念,除了帶出轉型正義制度回應的光譜兩

極,它也帶出轉型正義處理方式裡頭,持續交纏的兩個正義觀典範,也就是報復 性正義(retributive justice)與回復性正義(restorative justice)。前者強調的是以牙還 牙、以眼還眼,也就是要求公平的審判、懲罰與賠償;後者強調的是政治共同體 秩序的修補或恢復,以至於延伸出具未來導向、以寬恕跟和解為主的正義觀,或 避免共同體混亂、具妥協性質的正義觀。因此,艾斯特刻意詳盡描繪古希臘雅典 及法國的兩件案例,以分別作為司法正義與政治正義的典範,正是要暗示和突顯 出兩種正義觀在諸多轉型正義案例中的衝突與交纏。

政治正義與法律正義的兩極光譜,跟著帶出兩類制度回應隨之要處理的行為 者,以及發生在不同層級的轉型正義。艾斯特從作為動機的正義概念,以及兩類 正義的制度回應,跟著極盡所能地帶出各式各樣的分類,不僅在不同層次的轉型 正義區分出個人、團體、民族國家、超國家實體這四個層次;在構成轉型正義的 行為者這部分,也不只限於犯錯者(wrongdoers)與受害者(victims)的區分,34還進 一步區分出受益者(beneficiaries)、協助者(helpers)、抵抗者(resisters)、中立者 (neutrals)、宣傳者(promoters)與轉型正義過程的抗拒者(wreckers)。這些行為者的 分類並非互斥的範疇,在不同轉型正義的案例裡頭,會有不同程度與類別的互相 重疊,艾斯特進一步討論十一種行為者交互重疊與結合的狀況。(Elster,2004:

93-100)

這一系列行為者的分類並未滿足艾斯特對詳盡分類及其細緻敘述的偏好,他 甚至進一步在後續章節裡,分別詳細討論轉型正義的制度性處理方式如何確認與 決斷(identify and decide)誰是犯錯者和受害者;並在確認和決斷之後,進一步決 定該如何處置犯錯者,以及決定該如何對待受害者受到的侵害及其賠償;關於轉 型正義的各式處置與補償,艾斯特不但對犯錯者與受害者有更為詳盡的分類,轉

這一系列行為者的分類並未滿足艾斯特對詳盡分類及其細緻敘述的偏好,他 甚至進一步在後續章節裡,分別詳細討論轉型正義的制度性處理方式如何確認與 決斷(identify and decide)誰是犯錯者和受害者;並在確認和決斷之後,進一步決 定該如何處置犯錯者,以及決定該如何對待受害者受到的侵害及其賠償;關於轉 型正義的各式處置與補償,艾斯特不但對犯錯者與受害者有更為詳盡的分類,轉