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「轉型正義」(Transitional Justice)一詞一開始是法理學者泰鐸(Ruti Teitel)於 1990 年代初期創造的新詞。(Luban,2006:409)然而,直到 1995 年,由克立 茲(Neil Kritz)編輯、美國和平組織出版的三大卷《轉型正義:新興民主如何面對 先前的政權》(Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes)問世,才正式確立「轉型正義」這個新興的學術名詞。

如同美國和平組織的前任顧問兼主任史密斯(Charles Duryea Smith),在這三 大冊《轉型正義》的導論所說:

當共產世界在1980 年代末期崩塌,隨之開啟後冷戰時期時,新興民主 國家,有些有著震盪的民主歷史,其他則僅由暴君統治,少數則享受著 新民族的許諾,這些國家看著不同的民主,尤其是美國,以尋求民主機 制和民主公民複雜基礎的創造,幫助他們跨越無法避免的惡水。他們問 著:我們如何能以最佳方式啟發我們人民的民主習慣並建立司法制度,

以推進及保護我們的新自由?(Smith,1995:xv)

這段話一方面點出轉型正義這一概念所面對的問題,也就是如何藉由過去遺 緒的處理,來幫助民主的確實建立;另方面則點出這一概念出現的時間點及其全 球的背景脈絡。儘管轉型正義的發生背景是杭廷頓所說的「第三波民主化」,26但 三大冊的《轉型正義》所勾勒的轉型正義圖像及其呈現的材料,則是以二戰的戰 後遺緒處理開始。因此,《轉型正義》的第一冊是「通論」,編者蒐集了他認為可 能與轉型正義相關的著作選集,內容涵括政治學、歷史、司法、心理學以及道德 等觀點;第二冊則是各國的案例陳述,依時序呈現了從二戰後的二十一個國家,

26 史密斯在導論提到,儘管專屬轉型正義的議題是整合到民主化的過程,但轉型正義和民主化 兩者在概念上仍有區別,因此,三大冊的《轉型正義》並不檢視民主化的成果。(Smith,1995:

xvi)

如何在民主轉型之後,處理過去的人權侵害和相關遺緒;第三冊則是相關法規與 報告,包含了上述二十一個國家的主要檔案與資料。

這份重要資料的出版之後,逐漸開啟諸多研究者對轉型正義的興趣:原本研 究國際法、犯罪法或人權的法學家,或是研究內戰或大屠殺的政治學者、區域研 究者,以及歷史學者,甚至是實際處理轉型遺緒的運動者或政策制定者,也開始 以「轉型正義」一詞來標定與命名他們的研究主題。因此,與轉型正義相關的一 系列專書和論文集在1995 年之後逐漸問世。

政治學者麥克亞當(James McAdams)於 1997 年編輯且出版的《新民主中的轉 型正義與法治》(Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies),

是三大冊的《轉型正義》出版之後,首先看到以「轉型正義」為名出版的論文集。

這本論文集邀請不同領域的學者,分別撰寫及評價了八個國家的轉型正義案例;

這八個案例一方面呈現不同國家所面臨的不同處境與問題,但在表達差異之外,

也表達八個國家所面臨的類似問題與背景脈絡:也就是在民主轉型之後,該如何 面對過去,處理過去遺緒;因此,八個案例同時代表轉型正義的八種範例和處理 方式,八個國家也主要集中在中東歐以及南美,尚未擴及到非洲與亞洲…等國家。

麥克亞當編輯的《新民主中的轉型正義與法治》雖然蒐集八國案例,來代表 八種轉型正義的狀況,但這些文章主要都放在追溯正義(retrospective justice)這種 正義觀點的脈絡下,表達不同國家在調查、起訴、審判、肅清,甚至特赦過程中 所面臨的限制,裡頭只有一篇文章敘述南非案例;因此,仍延續二戰之後的紐倫 堡大審模式,強調追溯性正義及其以審判為主的報復性正義(retributive justice),

仍是轉型正義發展初期的主要處理方式,南非的真相調查委員會模式,在此時才 剛開始受到矚目。

不過,沒過多久,法學家米諾(Martha Minow)於 1998 年出版的《報復與寬 恕者之間:面對屠殺與大型暴力之後的歷史》(Between Vengeance and Forgiver:

Facing History After Genocide and Mass Violence),在這本書中已逐漸調整轉型正 義的視野,不將紐倫堡大審模式視為唯一處理方式,她因此說道:

然而,只有當我們承認起訴是緩慢、部分且偏狹,我們才能承認獨立委 員會的價值,以調查更大的暴行模式,以及責任和共謀的複雜關係。……

真相和正義並非唯一目標。至少,它們並不明明白白地指向它們的關切 可能妥協的程度。另外有一組基本的,或許是針對集體暴力的隱含目的 或回應─也就是復仇和寬恕(vengeance and forgiveness)。(Minow,

1998:9-10)

在此,「真相和正義」仍屬於報復性正義的重要啟動來源,儘管兩者在報復 性正義的脈絡下可能有不協調的狀況,但兩者尚未被對立地看待。可是,報復性

正義已非轉型正義的唯一典範,「真相和正義」作為轉型正義追求的目標,被米 諾以「復仇和寬恕」這組概念所取代;將報復與寬恕並置,意味著報復性正義已 非轉型正義的唯一選項,報復也非轉型正義的唯一目的,真相調查與和解委員會 (Truth and Reconciliation Commission,簡稱 TRC)在轉型正義的處理方式上,已 取得一定程度的典範位置,這跟著帶進與報復性正義相對的另一種正義概念:回 復性正義(restorative justice),這種正義觀認為正義並不在於「以牙還牙、以眼還 眼」般的等價交換,而是強調以受害者為中心的創傷治療和修復,藉由修復和導 正錯誤經驗,並以錯誤經驗為教訓,促成加害者與被害者的和解,或是重新建立 共同體。不過,米諾並未以回復性正義視為報復性正義的替代方案,反而將之視 為報復性正義的補充,認為兩者各有優缺點,只有審慎的交互運用,並直接面對 歷史,才能防止未來人權侵害的再度發生。(Minow,1998:145-147)因此,米 諾把重點放在仇恨的消除、歷史的持續回顧,以及法律對此能給予的回應,並在 之後於2002 年編輯且出版另一本論文集:《打破仇恨的循環:記憶、法律與修復》

(Breaking the Cycles of Hatred: Memory, Law and Repair),一樣是邀請不同領域 的學者,開始嘗試從記憶、法律與修復這三面向,結合特定案例,從較為理論探 討的方式,摸索治療並預防共同體受創的可能。與米諾的取向類似,神學家比加 (Nigel Biggar)於 2003 年編輯且出版《埋葬過去:衝突之後創造和平與執行正義》

(Burying the Past: Making Peace and Doing Justice After Civil Conflict)以及社會 學者托皮(John Torpey)於 2003 年編輯且出版的《政治與過去:有關歷史不義的修 補》(Politics and the Past: On Repairing Historical Injustices),這兩本論文集都將

「記憶政治」視為轉型正義要面對的問題,並以較為理論性的方式,而非案例報 告的方式呈現。

米諾的研究觸及了轉型正義的相關議題,像是兩種正義觀點的反覆討論,或 集體記憶和法律對此可能的回應;但她並未明確以「轉型正義」標定她的研究興 趣,她所探討的主題,也不限於二戰後的遺緒處理,或第三波民主化的國家。相 較於此,泰鐸於2000 年出版的《轉型正義》(Transitional Justice)一書,則是從 三大冊《轉型正義》之後,第一本從法學理論的觀點,試圖將轉型正義理論化的 著作。在這本書中,她著重的是政權轉變時,尤其是從不自由轉向自由的國家時,

法律和法治(rule of law)如何作為橋樑的重要性:

由於轉型的界定特徵在於規範的轉變(normative shift),司法實踐橋接了 兩個持續鬥爭的端點:一端依附在已建立的慣例,一端依附在基進轉 變。最終,一種辯證所促成的位置出現了。在政治叛亂的脈絡下,轉型 法學由部分且非理想化的正義概念構成:也就是暫時且形式有限的憲 法、處罰、賠償、肅清和歷史。跨越法律的各種範疇,一種有特色的司 法形式中介了政權之間的移轉。法律在此的角色是轉型而非基礎的,是 個人地位、權利和責任在關鍵變化時─更廣泛地說,是權力關係轉變時 的建構。(Teitel,2000:215)

一般認為,法律在政治極端轉變時,諸如革命或叛亂時,是反結構的;然而,

泰鐸卻一反這種看法,透過此書試圖證明,政治轉變基本上是一種規範轉變,也 是權力關係的轉變,意圖建立新的政治秩序;然而,對泰鐸而言,不管怎樣激烈 的變動,在變動過程中,有其不變之處,不連續之間,仍有連續性的存在,因此,

在激烈的政治、社會變動中,一些既存的社會規範與慣例並不會因為激烈的政治 社會變動而消失,就在這個變與不變之間,都可見到法律在作為兩者間的重要中 介,並在政治秩序和規範的建構裡,扮演重要角色。因此,儘管轉型正義所訴諸 的正義索求經常是部份、有限且具有妥協性質,但法律在此仍具有重構共同體的 功能;在此意義下,法律非但不是反結構的,還有助於結構和政治秩序的建構。

因此,她力促一種轉型法學的發生,以及基於轉型法學的理解,所逐步建立的轉 型正義理論。(Teitel,2000:213-230)

泰鐸代表了法理學界對轉型正義的特定理解:基於轉型正義理論化的企圖,

她並不深入特定案例或不同案例所可能透露的各式意涵,而是試圖在不同轉型的 案例之中,找到依附於規範基礎的共同性,以證明法律對歷史詮釋、政治認同、

集體記憶,亦即,秩序建構的重要性。相較於此,布利托(Alexandra Barahona de Brito)、貢薩雷安立克茲(Carmen González-Enríquez)和阿古拉(Paloma Aguilar)三位 來自不同領域的學者,於2001 年共同編輯並出版《記憶的政治:民主社會裡的 轉型正義》(Politics of Memory: Transitional Justice in Democratizing Societies),

類似於《新民主中的轉型正義與法治》,這本論文回到各國案例的分析與撰寫,

邀請來自政治社會科學、國際關係、區域研究、人權研究等領域的學者,針對面 臨轉型正義的八個國家,各自做了不同的比較、分析和評論;不過,有別於《新 民主中的轉型正義與法治》,《記憶的政治》較著重歐洲的案例,分別只有一篇論 文分析南美和南非的狀況。除了各國案例報告,《記憶的政治》的另一個重要性

邀請來自政治社會科學、國際關係、區域研究、人權研究等領域的學者,針對面 臨轉型正義的八個國家,各自做了不同的比較、分析和評論;不過,有別於《新 民主中的轉型正義與法治》,《記憶的政治》較著重歐洲的案例,分別只有一篇論 文分析南美和南非的狀況。除了各國案例報告,《記憶的政治》的另一個重要性