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相較於艾斯特將轉型正義的「正義」視為科學分析的概念,並詳細分析「審 判、整肅和賠償過程」的各種案例,因而未將轉型正義連結到法/權或法治的問 題,相較於此,法學家則首先關注到轉型正義,他們在看待轉型正義的正義問題 時,並不只停留在審判等「處理方式」,他們更注重審判原則的援引、司法體系 和秩序的轉變與(重新)建立…等問題。因此,泰鐸的《轉型正義》一書用來作 為整本書的開場主題,是以紐倫堡大審提出了「是否要接受符合納粹法律規定作 為辯護?」的問題,這跟著引發哈特─富勒的辯論(Hart-Fuller Debate)。前者採 實證法立場,認為惡法亦法,因此後繼政權在領導轉型決策時的法治原則,應該 跟納粹時期的司法體系有所延續;後者則採自然法立場,認為惡法非法,所以「法 治」意味著要跟納粹的司法體系斷裂,以納粹時期的合法性作為辯護無法成立。

這場辯論最終是由富勒(Lon Fuller)獲勝,然而,類似的難題並未因這場辯論而結 束或消失,蘇聯解體之後,統一後的德國、捷克、匈牙利…等國家,都再度面對 類似的問題:如果過去的憲法及其司法體制是政權的幫兇,那麼應該要重新解釋 和修改司法體系,還是要重新制定新的司法體系呢?泰鐸認為,這一系列的類似 問題與其歸結到自然法(natural law)和實證法(positive law)之間的爭論,還不如進 一步歸結到她所謂「轉型期」的司法問題。不同國家之所以根據不同情況採取自 然法或實證法來解決轉型期的司法問題,並不是這兩種法學傳統之間爭論的勝 負,而是司法體系和文化系統、國內法和國際法、政治和法治這三組關係的互動,

決定了這些面臨轉型期的國家以何種方式解決司法的問題。(Teitel,2000:12-22)

在泰鐸看來,不論最終以何種法學理論或何種方法解決司法體系正當性與合法性

的問題,不論最終結果是接近理想狀態亦或充滿妥協,都可以看到一種「理想」

和「形式」的法治理念在此扮演重要角色,並推動著轉型期的國家朝向更加自由 化的狀態。

從這樣的觀察和理解出發,泰鐸分別從犯罪正義、歷史正義、補償正義、行 政正義和憲政正義等面向出發,企圖從經驗來分析和證明,理想和形式的法治理 念都有助於上述五種正義面向的追尋。所以,對泰鐸而言,所謂的「轉型正義」

並不是一種完美無暇的正義,而是在法治理念的實踐之下,一種非理想情境所能 達到的不完美正義。(Teitel,2000:229-230)但她之所以還以「轉型正義」稱呼 之,並不是因為正義在此達成或落實,而是某種理想且形式的「法治」(rule of law) 理念能夠幫助國家度過轉型期的不穩定,獲得國家新局所需要的規範基礎,這能 夠替我們打開一種正義的可能性,邁向一個更為自由化的國家。為此,她提倡一 種所謂的「轉型法學」的研究和理論:

在激烈的政治變動時期,法律通常被認為是反結構、逃避原則且蔑視典 範的。規範轉型的時期通常被認為是反典範的(antiparadigmatic)。然而,

標誌著政治變動時期的司法現象學(legal phenomenology)所向我們揭露 的,各式各樣的模式(patterns)都朝向一個典範。如我們所見,轉型時期 尋求正義的宣稱有許多種:報復性的、修復性的、官僚的、憲政的和歷 史的。然而,跨越這些不同的司法回應,規範變得顯而易見,它揭示了 關連到政治變化的特定過程。跨越司法範疇,一個法律典範出現了─一 個轉型法學。(Teitel,2000:215)

在這種轉型正義的討論裡,泰鐸避開報復或賠償…等特定正義內涵的追求,

而在理想法治形式裡找到正義可能性的樂觀期許。「法治」變成某種正義的代名 詞,可以統合不同面向的正義需求,甚至以這種法治正義統合許多可能跟正義衝 突,尤其是報復性正義和其他價值與目的的衝突。這種從法治問題來界定和看待 轉型正義的方式,雖讓我們看到轉型正義追求目標之間的相互衝突,卻也可以看 到法治如何統合這些彼此可能衝突的價值和目標。

首先,若將正義僅看成是審判、懲罰和賠償…等形式的報復性正義時,這種 正義的要求馬上跟特赦、真相調查委員會、和解或追求和平,也就是所謂的回復 性正義產生衝突和對立。前者認為後者追求的目的並非正義,而是犧牲正義以換 取和解、和平與穩定;後者則反過來認為,以真相調查委員會或其他審判之外的 形式處理和面對轉型正義的議題,並以治療、和解、和平、穩定為目標時,並不 是正義的犧牲,而是正義更為深刻的拓展和轉化。面對這兩種正義觀的衝突時,

以法治理念介入這個衝突和兩難使泰鐸認為,一方面,法治雖然不見得能調解兩 種正義觀點的差異,但在實踐和理論的期望上,也會希望兩者不矛盾地並存;另 方面,不論是採行何種正義觀來面對轉型正義的議題時,它最終需要相關的法則

來規範,以促使不同形式的處理方式能夠順利進行。因此,當轉型正義的出現以

「違反人性之罪」(crime against humanity)的人權原則作為審判標準時,雖然產生

「法律追溯」的時效限制,以致暴露審判可能被政治化和無限回溯的困難,可是,

藉由法治和人權原則所採取的部分且個人的公開審判,暗示了一種自由化國家的 儀式,透過公開審判,國家所需的規範得以建立。(Teitel,2000:66-67)若是基 於各種理由而無法採取審判時,透過法律保障的真相調查委員會,也將成為一種 促進轉型的歷史探究和歷史敘事,這種轉型時期的真相訴說,並不是一種原子化 的敘事,也不是一種激進開端的敘事,而是一種和既存國家歷史遺產站在偶然對 立關係的敘事,在泰鐸看來,真相訴說的司法過程不但在轉型期建構集體記憶,

這種敘事更是一種自由主義式的國家敘事,隨時蘊含著衝突和不穩定的因子,並 持續和國家編織的歷史敘事對話,促使真理政權(truth regime)的規範性轉變。

(Teitel,2000:115-117)從這種法治觀點來看轉型正義的問題時,與其說調解 兩種正義觀的衝突,還不如說,她轉化轉型正義裡面兩種正義觀的衝突,並將法 治理念視為一系列規範轉變的動力而非阻力,法治理念成為推動轉型與追求正義 的來源和動力,理想化的法治理念也間接等同於正義。

如此一來,這種操作不但使法治理念和正義等同,也轉化了正義和其他價值 可能產生的對立。像是正義和秩序的對立:正義的追求不見得會帶來秩序的穩 定,而可能會因為難以承受的真相或勝利者的正義而促使之後更大的混亂;相反 的,秩序與和平的追求有可能是一種權力和利益的妥協,犧牲正義的追求。又或 者是個體和集體利益的對立:轉型正義在訴諸一種整體正義的追求時,往往牴觸 或犧牲其他個人正義的追求。然而,這些在實際操作或觀察中所察覺到的多種價 值的對立和衝突,一旦從法學家的法治角度觀之,從泰鐸的操作看來,雖然都是 一系列的兩難,但最重要的是,法治原則的不完美落實有助於一系列的規範轉 型,這種規範轉型透露出自由化和民主化的曙光。因此,與其說泰鐸將法治和正 義等同,還不如說她是以理想且形式的法治理念替代了正義的理念,企圖藉此操 作,間接否認且排除正義的全面實現,有可能是災異、絕對暴力且無法則的意象;

如此一來,這層替代關係使得泰鐸一方面讓法則和正義被等同起來,另方面則暴 露出泰鐸所追求的是一種法治理念的落實,是法之力的展現。

儘管如此,泰鐸並未清楚說明,她所謂的「理想且形式的法治理念」是什麼,

是用在何種政治實體?經由她的分析所透露的是,轉型正義可能面對的許多兩 難,以及法治原則實踐時所無法避免的妥協;可是,在這些兩難和妥協之中,我 們卻又可以看到某種「進步」的作為正促使國家更加自由化且法治化。因此,面 臨轉型正義的是國家,更明確地說,轉型正義是經歷戰爭、內戰、國家暴力之後 的民族國家,以轉型法學所支持的法治理念,要重新整合並獲得合法性的一種重 要政治社會工程,若能順利以國內法治解決國家分裂、混亂或不信任的狀況,自 然是最好的情況;國家若遭遇到難以解決的國家暴力或無可饒恕的罪惡,以至國 內法無法解決問題時,國際法便作為重要的法治理念及規範標準。(Teitel,2000:

33-34)儘管國際法和國內法之間的位階關係並不清楚,但在上述情況中,國際 法卻隱然作為民族國家面臨轉型時期的法治參考基準和規範標準。

不過,泰鐸在《轉型正義》一書所討論的轉型正義,仍以法治理念如何落實 到民族國家,促使民族國家產生典範轉型,並由此引導出「轉型法學」的研究取 向;相較於此,她在〈轉型正義系譜學〉裡,對二戰之後國際法和國內法之間互 動和援引關係,則有較多著墨,並提及冷戰後的轉型正義發展,有一個法治全球 化的趨向。可是,這篇系譜研究並未進一步提出理論或規範的想法,而僅止於系 譜學的歷史觀察、描述和分析,企圖藉此引導出其他可能的批判和釐清。

從類似的立場出發,曼妮(Rama Mani)所著的《超越報復:戰爭陰影下尋求 正義》(Beyond Retribution: Seeking Justice in the Shadow of War)裡,他從國際關 係的角度,探討如何以普遍的正義原則協助衝突之後的民族國家重新締造和平、

從類似的立場出發,曼妮(Rama Mani)所著的《超越報復:戰爭陰影下尋求 正義》(Beyond Retribution: Seeking Justice in the Shadow of War)裡,他從國際關 係的角度,探討如何以普遍的正義原則協助衝突之後的民族國家重新締造和平、