二戰之後,隨著「違反人性之罪」(Crime Against Humanity)的確立,戰爭罪 行和人權原則逐漸成為國際間共同承認的普遍價值;轉型正義則隨著第三波民主 化潮流,在1990 年代後期出現。當轉型正義這一概念出現之後,則將相關文獻 追溯到上述這些二戰後所確立的概念和價值,並肯定和確立紐倫堡大審作為處理 國家暴行並面對過去人權侵犯的方法和模式。值得注意的是,紐倫堡大審模式是 二戰爭終結之後面對戰爭遺緒的處理方式,它既包含德國這個民族國家及其法治 的重建,也包含歐洲各國在經歷戰爭之後的去納粹化運動(denazification)。簡言 之,整個紐倫堡大審模式及其延伸出的各種作為,本身就牽涉歐洲各國以及整個 世界秩序的重建。因此,一旦將紐倫堡大審和相關概念和轉型正義連結在一起,
轉型正義就不限於民族國家之內的問題,而具有一個國際和全球的面向;轉型正 義也在過去二十多年來,伴隨人權運動和全球化在1980 年代的興起,逐漸發展 出機制化的機構和模式,尤其是為前南斯拉夫和盧安達所特設的國際犯罪裁判 所,41再次確認紐倫堡大審模式的可行性和效力,也逐漸奠定轉型正義在司法面 向上的機構化與制度化。
從另方面來說,僅有國際規範及其制度化的出現,並不會使它持續存在和運 作,相關行動者的使用和實踐跟著持續確立國際規範的存在、運作和權威;以當 前國際規範的行動者來說,仍以民族國家作為單位,民族國家對國際規範的使用 和實踐不只是單純的符應、接受或拒絕而已,透過挪用,它們既可能符合國際規 範的要求,也可能豐富、加強、增補或改變國際規範的樣貌,進一步成為轉型正 義處理方式的典範,南非就是這類例子的證明,TRC 取得的成功,展現轉型正 義的不同可能性,也奠定轉型正義的不同處理方式,後繼面臨轉型正義的國家,
也都紛紛採取TRC,或是紐倫堡模式和 TRC 的混合使用,作為轉型正義的處理 方式。因此,在討論轉型正義時,之所以常常以案例分析的方式,討論各個國家 的處理模式,並不是要表達轉型正義僅是民族國家獨有的問題;相反的,以案例 分析的方式,討論不同國家面臨轉型正義時的回應模式時,是企圖從這些不同的 回應模式凝聚出國際規範的具體意涵。轉型正義本身是有這層民族國家和國際規 範間的互動關係。
在轉型正義的早期文獻裡,除了各國的案例報告和分析,往往呈現出民族國 家面對轉型正義議題的必要性,並設法發展出適當的處理方式,而並未提及這層
41 兩者分別是International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia,簡稱ICTY;和International Criminal Tribunal for Rwanda,簡稱ICTR;以下分別以ICTY和ICTR稱呼之。
民族國家和國際規範之間的互動關係;因此,在轉型正義的重要著作中,諸如之 前提及的《結算》,抽離了法/權來源和這層民族國家和國際的互動,僅將轉型 正義視為審判、整肅和賠償的過程,從而有將轉型正義簡化為政治精英之間權力 交換的風險;或泰鐸的《轉型正義》,將轉型正義視為轉型法學問題,並在理想 的法治理念中確認正義的可能性。這些著作都不將這層民族國家和國際之間的互 動視為重要的問題意識。相較之下,從2000 年以來,少數的國際關係學者開始 注意到轉型正義所具有的這層互動面向。
國際關係學者祖芭提契(Jelena Subotić),從社會學制度主義(sociological institutionalism)和國際關係的建構主義(IR constructivism)的思想取徑出發,從 2004 年開始,持續在各式國際關係研討會上發表與轉型正義相關的論文,諸如 2005 年的〈被挾持的正義:國際規範的本國挪用〉(Hijacked Justice: Domestic Appropriation of International Norms)、2006 年的〈分離的國際規範:轉型正義 規範傳散的本國政治〉(Decoupling International Norms: Domestic Politics of Transitional Justice Norm Diffusion)、2007 年的〈轉型正義的本國挪用:前南斯 拉夫的案例〉(Domestic Political Use of Transitional Justice: Evidence from the Former Yugoslavia),乃至於 2008 年的〈國際正義:服從的機制和行動者〉
(International Justice: Mechanisms and Agents of Compliance)。42這些主題類似的 論文,都在反覆處理一個共同的問題意識,也就是轉型正義作為一種國際規範 (international norms),它的理念、規範及其建置的制度和機構,如何為國家所拒 絕、接受和使用;亦即,轉型正義作為國際規範,並非單純、線性地散播到各個 國家,國家也非單純的接受或拒絕,相反的,國際規範的傳散有個複雜的傳遞與 接收的過程,她認為:
國際規範和制度設計並非線性傳散;它們為了本國的政治目的而被過 濾、測試、重新詮釋和挪用,甚至被誤用。在直接拒絕和接受國際規範 之外,還存在著介於兩者之間的完整選項空間─國際規範本身就是一個 涉及在地化、接枝或移植的複雜過程。(Subotić,2005:48)
因此,祖芭提契主要以巴爾幹半島為觀察、分析和田野的對象,並透過這幾 年間所發表的文章,企圖將這個國際規範傳散和互動的過程加以理論化。2005 年發表的《被挾持的正義:國際規範的本國挪用》(Hijacked Justice: Domestic Appropriation of International Norms),43是她第一篇較為完整的論文,分析國家 出於何種動機、以何種方式使用轉型正義的規範。她列舉了五個相互影響而非獨 立的動機,認為國家在這些動機的相互運作和影響下,以回應和採取轉型正義的
42 《分離的國際規範:轉型正義規範傳散的本國政治》(Decoupling International Norms: Domestic Politics of Transitional Justice Norm Diffusion)這篇文章的原名是:《正義工業:面對過去罪惡的 國際行動者和本國政治》(The Industry of Justice: International Actors and Domestic Politics of Confronting Crimes of the Past),但網路上所下載的版本,則變成目前所見到的版本。
43 後來,祖芭提契也以「被挾持的正義」(Hijacked Justice)作為她博士論文的題目。
國際規範。這些動機分別是:一、「由下而上」的社會要求(Societal Demand from
“below”)、二、正當性和象徵政治(Legitimacy and Symbolic Politics)、三、國際壓 迫(International Coercion)、四、本國的權力政治(Domestic Power Politics)、五、
不確定性/模仿(Uncertainty and Imitation)。這五種動機的相互影響和運作,一方 面促成國家採納轉型正義,另方面也透過國家的挪用,產生選擇性正義的結果。
轉型正義所欲面對的是戰爭、內戰、屠殺、人權侵犯…等國家的過去之惡,
從理想情況來設想,由下而上的社會要求是國家接受並採取轉型正義的根本動 機,這種回應受難者、社運式的動機假定,也是轉型正義文獻和實踐者的假定 (assume),44轉型正義也是這種假定下發展出各種處理模式。然而,正是假定「由 下而上的要求」是採取轉型正義的動機,這個動機也因此需要問題化。這並不是 說,假定由上而下的要求並是個錯誤,而是說,由下而上的要求,必須符合多個 種條件:一來,社會、政治、司法層面上需有強大的民族共識(national consensus);
再者,前政權的勢力也必須處於弱勢,對轉型正義的運作不會太大影響;三來,
國際和國家的行動者要有所匯流,符合三個條件,轉型正義才能取得成功和持續 的成果;然而,由下而上的理想型和實際的政治現況總有極大落差,儘管在阿根 廷和南非這兩個被認為最符合由下而上要求的案例,也都充滿各式各樣的算計和 爭議,許多後續發展無法持續,或引發認同政治的操作,或產生矛盾的結果,這 些狀況同樣出現在智利、盧安達、印尼、克羅埃西亞和波士尼亞。國家基於由下 而上的要求而採取轉型正義的動機一旦被問題化,我們也才能進一步捕捉和分析 國家採取轉型正義的其他動機。(ibid.:17-24)
由於轉型正義以一種國際規範、國際正義和全球計畫之姿遍行全球,國際規 範因此能提供某種「認證」(certification),表示面對與經歷轉型正義的國家更能 擁抱和珍視法治、民主、人權與和平的價值。所以,國家一旦願意採取轉型正義 以面對國家的過去之惡,象徵國家跟以前「不一樣」;擁抱和珍視法治、民主、
人權與和平的價值,也象徵國家邁向「新時代」和「新未來」,並具一定的統治 正當性。然而,這涉及一種國家對國際規範的內在化,也涉及國家和國際標準之 間的討價還價,印尼則是這方面最具代表性的例子:印尼在東帝汶獨立之後,一 開始反對提供東帝汶任何轉型正義的形式和協助,但在國際壓力之下,最終決定 成立一個習自ICTY 和 ICTR 模式的國際特設法庭,以處理和面對印尼和東帝汶 的轉型正義議題,印尼一方面宣稱自身的主權,另方面則宣稱印尼作為民主轉型 的國家,願意擔負起在東帝汶所造成的人權侵犯。然而,這個國際特設法庭的效 果並不理想,在東帝汶地區因違反人性之罪而起訴的印尼人,不是在地方法庭被 判無罪或輕微的罪行,就是在高等法庭獲得翻案;與此同時,印尼也拒絕配合東 帝汶當地的轉型正義計畫,拒絕分享相關的證據、資訊和其他的檔案,使得東帝 汶的轉型正義計畫受到許多阻撓;尤有甚者,為預防印尼相關人士進一步被東帝
44 「假定」(assume)一字是祖芭提契在文章中所使用,並以斜體字標出;粗體字則為作者順著原 文斜體字之使用所加之強調。
汶起訴,印尼和東帝汶政府同意設立一個「真相與友誼委員會」,一同面對過去,
只是,這個宣稱有別於聯合國版本的委員會,持續處於怠工狀態,令人不看好它 的發展。(ibid.:23-27)
印尼的例子一方面顯示出國際力量在此扮演的角色,另方面則顯示出國家主 權對國際規範並非單純的拒絕和接受的二分法。然而,國際力量並非單純的脅迫 而已,祖巴提契所說的「壓迫」,指的是「棍棒與蘿蔔的邏輯」,也就是說,不僅
印尼的例子一方面顯示出國際力量在此扮演的角色,另方面則顯示出國家主 權對國際規範並非單純的拒絕和接受的二分法。然而,國際力量並非單純的脅迫 而已,祖巴提契所說的「壓迫」,指的是「棍棒與蘿蔔的邏輯」,也就是說,不僅